SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Adoptada como medida cautelar de urgencia / PRINCIPIO DE EFICACIA – Aplicación / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [P]ara que proceda la suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, o lo que es lo mismo, que existen serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar (fumus bonis iuris).
Aunque este presupuesto en el contencioso de nulidad, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no de certeza. De otro lado, cuando, además de la nulidad, se pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo, debe acreditarse, así sea, sumariamente, la existencia de un perjuicio que se causa al actor con la ejecución del acto cuya suspensión se pretende, lo que, finalmente, se traduce en que la intervención del juez, ab initio del procedimiento judicial, resulta ser urgente y necesaria para evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación (periculum in mora).
Sin perjuicio de lo anterior, el legislador revistió al juzgador de precisas facultades extraordinarias para aquellos casos en que la magnitud de la urgencia implique la adopción inmediata de la medida cautelar que se estime conveniente. (…). [E]ncuentra el despacho acreditada la urgencia, habida cuenta que si se agotaran los términos procesales correspondientes al traslado de la medida cautelar y, acto seguido, aquel con el que se cuenta para decidir la solicitud de medida cautelar, se pondría en peligro el derecho que eventualmente podría tener el demandante a continuar en el proceso de designación del rector de la UPC, como quiera que no alcanzaría a participar en las actividades 13 y 14 del calendario electoral.
(…). En orden a resolver la medida cautelar de urgencia, debe recordarse que conforme a lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política la función administrativa está al servicio del interés general y la misma se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y eficacia. Ahora bien, en relación con el principio de eficacia, el legislador le dio contenido normativo, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [artículo 3º.], con el fin de constituirse en un postulado hermenéutico para suplir las antinomias jurídicas o los vacíos normativos, en las actuaciones administrativas.
(…). Conforme a lo anterior, se tiene que el principio de eficacia se erige como una herramienta de interpretación de la administración que no solamente propende por la celeridad de los diferentes trámites que se inicien ante esta, sino que constituye una garantía para la efectiva aplicación de las normas jurídicas; dicho de otra manera, la eficacia no solo debe verse reflejada en la prontitud en la resolución de un asunto puesto a consideración, sino también en la efectividad material de los derechos que están en juego en la actuación administrativa.
En este orden, en el proceso de selección del rector de la Universidad Popular del Cesar, por tratarse de una actuación administrativa, debe atenderse la vigencia de estos principios en la aplicación de las reglas que gobiernan cada una de las fases o etapas del trámite de designación. Descendiendo al caso concreto, se tiene que en el marco de la convocatoria para el referido proceso de elección, el artículo 2º del Acuerdo 038 de 2004, establece que el participante debe acreditar, entre otros requisitos, cinco (5) años de residencia permanente en el Departamento del Cesar.
(…). Así entonces, estima el despacho que este requisito cuya exigencia es de perentorio cumplimiento, fue subsanado con la formulación de los recursos, razón por la cual no era dable a las autoridades del ente universitario desconocer dicha realidad fáctica. Así mismo, no puede ser de recibo el argumento que adujo la demandada para desestimar el recurso, al considerar que “la normatividad interna de la Universidad no contempla la posibilidad de subsanación del requisito de acreditación de la residencia”, pues esto va en contravía del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, que impone a las autoridades sanear las irregularidades que se presenten, para garantizar la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
(…). [E]s dable concluir que si bien es cierto, las reglas que rigen un concurso de méritos o un proceso de selección, como sucede en el presente caso, constituyen un marco regulatorio de carácter vinculante para los participantes, no puede pasarse por alto que dichas reglas son meros instrumentos cuyo fin no es otro que garantizar que aquellas personas que finalmente van a desempeñar en propiedad el cargo para el cual concursaron, cumplan con los requisitos y calidades que la ley requiere.
Por consiguiente, las exigencias formales que se establecen dentro de este tipo de procesos de selección, deben perseguir dicha finalidad y no erigirse como un obstáculo, pues, por esta vía se desnaturaliza el carácter instrumental de las reglas procedimentales que deben estar dirigidas a la consecución del fin propuesto. Así entonces, encuentra el despacho que la actuación llevada a cabo por la UPC resulta abiertamente lesiva a los derechos subjetivos del demandante a la igualdad, al acceso a cargos públicos, a ser elegido y de contera contraviene el principio de eficacia al que aquí se ha hecho referencia (artículo 3º, numeral 11 de la Ley 1437 de 2011), lo que indudablemente torna procedente la adopción de la medida cautelar de urgencia solicitada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso similar en el que se hizo referencia a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de enero de 2009, exp. T-052, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Respecto de otro caso similar en el que el accionante no fue admitido en el concurso para proveer empleos de carrera en el Cuerpo Oficial de Bomberos, porque la certificación laboral que aportó, no discriminaba las funciones asignadas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de mayo de 2011, radicación 08001-23-31-000-2010- 01199-01(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 11 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 77 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00038-00 Actor: ÁLVARO JAVIER IGLESIAS IBARRA Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de medida cautelar de urgencia AUTO Procede el despacho a pronunciarse frente a la solicitud de medida cautelar de urgencia, presentada por el apoderado del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en contra del numeral 3º del Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019 y los Acuerdos 002 de 14 de mayo y 009 de 20 de mayo de la misma anualidad, expedidos por la Universidad Popular del Cesar. 1.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, demanda la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019 (numeral 3º), mediante el cual, el Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, inadmitió la inscripción del demandante para el proceso de designación del rector del referido ente universitario para el período 2019-2023; ii) Acuerdo 002 de 14 de mayo de 2019, a través del cual, el referido tribunal resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra de la decisión inicialmente adoptada y, iii) Acuerdo 009 de 20 de mayo de 2019, mediante el cual, el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, decidió en forma adversa el recurso de apelación interpuesto, confirmando la decisión impugnada.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Universidad Popular del Cesar proferir un nuevo acto administrativo en el que se admita su inscripción en el proceso de designación del rector del ente universitario en cita, teniéndose por cumplido el requisito de “residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos 5 años”.
A su turno, pretende que se exhorte a los miembros del Tribunal de Garantías Electorales y al Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar a que, dado que no existe norma expresa en las reglas que gobierna la convocatoria, que contemple la posibilidad de subsanar alguno de los requisitos exigidos para ser admitido en el proceso de elección del rector, se garanticen los derechos de los participantes aplicando las diferentes disposiciones constitucionales.
2. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La solicitud de medida cautelar de urgencia inserta en el cuerpo de la demanda, mediante la cual la parte actora solicita la suspensión de los efectos de los actos enjuiciados, se fundó en los siguientes argumentos: Manifiesta que la medida solicitada tiene asidero en que si a la misma se le diera el trámite ordinario de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, esto es, surtir el traslado de aquella y posteriormente decidir su prosperidad dentro del término de 10 días, el derecho a acceder al cargo público de rector de la Universidad Popular del Cesar - UPC podría devenir en nugatorio, habida cuenta que el proceso de designación puede reanudarse en cualquier momento en la etapa de “Consulta Estamentaria”, en la que los estudiantes de pregrado y posgrado, docentes de planta y egresado de la UPC votan por el candidato de su preferencia, lo cual resulta definitorio en el marco del procedimiento de elección. Aduce que la demandada parte de una interpretación desproporcionada del Acuerdo 038 de 2004, por medio del cual se reglamenta el proceso de elección del rector, pues si bien es cierto el certificado de residencia que inicialmente se adjuntó no precisó que la vecindad en el Departamento del Cesar fuera de por lo menos 5 años, el referido acuerdo debió ser interpretado en forma favorable a los intereses del participante, bajo el entendido de que dicho requisito podía ser subsanado, en orden a garantizar los derechos de los concursantes a acceder a los cargos públicos.
Finalmente, precisa que la suspensión provisional se justifica en el presente caso, dado que debe garantizarse el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, máxime cuando se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, recalca que al no suspender los efectos de los actos enjuiciados se privaría por completo al accionante de tener la posibilidad de ser elegido rector, en razón a que al momento de proferirse sentencia de fondo ya se habría designado al referido funcionario, resultando nugatorio los efectos de la sentencia. 3.
CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política, señala: La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula en los artículos 229 a 241, lo concerniente a la procedencia, contenido, alcance y requisitos de las medidas cautelares, en los procesos declarativos que se adelanten en esta Jurisdicción, consagrando una cláusula abierta de medidas cautelares con el fin de garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva.
Así, en relación con el contenido de las medidas cautelares y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, los artículos 230 y 231 disponen: (…) Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el juez o magistrado podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…) Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (Subrayas de no pertenecen a texto) De los preceptos transcritos, se evidencia que hubo un cambio en el régimen de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, en relación con lo consagrado en el Decreto 01 de 1984, pues se eliminó la expresión “manifiesta infracción” que traía el Artículo 152 del anterior estatuto procesal, como requisito para su procedencia, para indicar que ya no se exige que la vulneración de la norma invocada sea prima facie, directa, manifiesta, ostensible, palmaria respecto del acto acusado.
Así lo indicó esta Corporación en el Auto del 13 de mayo de 2014: (…) Este requisito se diferencia de lo previsto en el código anterior, que exigía una “manifiesta infracción” para que procediera la suspensión provisional de los actos impugnados. En el CPACA la confrontación del acto administrativo acusado con las normas que invocan en el escrito en el que se sustenta la medida, o en las disposiciones de la demanda, exige del juez un análisis que debe ser a la vez cuidadoso y provisional, que le permita en esta etapa del proceso, adoptar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, cuando del mismo se observen motivos de ilegalidad que justifiquen la decisión.[1] (…) Esta misma tesis ya había sido sostenida en el Auto del 13 de diciembre de 2012, cuando esa alta corporación indicó: (…) De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.[2] (…) Lo anterior implica que el juzgador, actualmente, puede hacer interpretaciones, análisis jurídicos, razonamientos juiciosos que lo lleven a la convicción de que, en el sub judice, estamos ante la presencia de una lesión al orden jurídico vigente.
Así entonces, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, o lo que es lo mismo, que existen serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar (fumus bonis iuris)[3].
Aunque este presupuesto en el contencioso de nulidad, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no de certeza. De otro lado, cuando, además de la nulidad, se pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo, debe acreditarse, así sea, sumariamente, la existencia de un perjuicio que se causa al actor con la ejecución del acto cuya suspensión se pretende, lo que, finalmente, se traduce en que la intervención del juez, ab initio del procedimiento judicial, resulta ser urgente y necesaria para evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación (periculum in mora)[4].
Sin perjuicio de lo anterior, el legislador revistió al juzgador de precisas facultades extraordinarias para aquellos casos en que la magnitud de la urgencia implique la adopción inmediata de la medida cautelar que se estime conveniente; así se determinó en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Así entonces, teniendo en cuenta la urgencia que pueda vislumbrar el juez o magistrado frente a una situación específica, se puede adoptar la medida cautelar que a su juicio tenga la mayor vocación de conjurar el perjuicio que se pueda ocasionar, sin necesidad de atender el término de traslado previo de la medida solicitada; siempre y cuando se cumplan los requisitos para su decreto.
Lo anterior, con el único fin de garantizar la tutela judicial efectiva y la eficacia que pudiera llegar a tener la sentencia que se profiera en derecho. 3.1 Caso concreto 3.1.1 El carácter de urgencia de la medida cautelar solicitada. Sea lo primero precisar, que en el sub examine estamos frente a una situación de urgencia que bien podría sugerir la adopción de una medida cautelar, por las razones fácticas que a continuación se exponen: El señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra se inscribió en el proceso de designación convocado por el Rector de la Universidad Popular del Cesar - en adelante UPC -, a través de la Resolución No. 0464 de 18 de marzo, con el fin de elegir el rector de dicho ente universitario para el período 2019- 2023, adjuntando para el efecto los requisitos exigidos en el Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, por medio del cual, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones.
En desarrollo de dicha convocatoria, el Consejo Superior Universitario de la UPC, mediante el Acuerdo 015 de 13 de junio de 2019, estableció el siguiente “calendario electoral”: [pic] En el transcurso de este trámite se han formulado varias acciones de tutelas[5] y por órdenes judiciales se ha alterado el citado cronograma, por lo que tan solo falta por agotar las actividades relacionadas con la divulgación de las propuestas de los candidatos (ítems 12 y 13 del calendario), para posteriormente realizar la consulta estamentaria, que es el proceso a través del cual los diferentes actores del ente universitario depositan su voto por el candidato de su preferencia. Aunado a esto, obra en los folios 204 y 204 reverso del expediente, memorial en el que el apoderado del demandante informa sobre la modificación del calendario para elección de rector, aportando copia del Acuerdo 022 de 11 de septiembre de 2019, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, en el que da cuenta de la reanudación del calendario electoral a partir de la actividad referenciada en el ítem No. 13, esto es, la divulgación de las propuestas de los candidatos, la cual se programó para el día 10 octubre del año en curso; para posteriormente realizar la consulta estamentaria, el día 16 de octubre de la misma anualidad.
Así entonces, encuentra el despacho acreditada la urgencia, habida cuenta que si se agotaran los términos procesales correspondientes al traslado de la medida cautelar y, acto seguido, aquel con el que se cuenta para decidir la solicitud de medida cautelar, se pondría en peligro el derecho que eventualmente podría tener el demandante a continuar en el proceso de designación del rector de la UPC, como quiera que no alcanzaría a participar en las actividades 13 y 14 del calendario electoral. 3.1.2 Cumplimiento de requisitos para la adopción de la medida cautelar.
En el sub lite, se tiene que el Rector de la Universidad Popular del Cesar, a través de la Resolución No. 0464 de 18 de marzo de 2019, convocó a todos los estamentos universitarios para que mediante votación escoja al candidato de su preferencia en aras de conformar la lista de designables, de la cual finalmente el Consejo Superior Universitario elegirá al próximo rector del ente universitario.
Dicha convocatoria se rige por el Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, en el que se establecen las calidades y requisitos para ocupar dicho cargo, así: Artículo 2º.- Calidades y requisitos: Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere: 1. Ser ciudadano colombiano en ejercicio. 2. Poseer título profesional universitario y de postgrado. 3.
Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año. 4. No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión. 5.
No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar. 6. Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años. (Subrayas no pertenecen al texto) Conforme al aparte destacado, el Tribunal de Garantías Electorales expidió el Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019, mediante el cual se inadmitió la inscripción del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, por cuanto consideró que el documento que aportó no especificaba el tiempo de residencia de cinco (5) años en dicho departamento.
Ante esta decisión, el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, para lo cual adjuntó el certificado correspondiente con la que pretendía corregir la falencia indicada. Frente al recurso de reposición, el Tribunal de Garantías Electorales, profirió el Acuerdo 002 de 14 de mayo de 2019, mediante el cual confirmó la decisión impugnada, por considerar que “la normatividad interna de la Universidad no contempla la posibilidad de subsanación del requisito de acreditación de la residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, por lo que no se les puede admitir documentos nuevos, diferentes a los aportados con la inscripción”.
De igual forma, el Consejo Superior Universitario resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, básicamente, con los mismos argumentos expuestos por el citado tribunal. En este orden, estima la parte actora en su escrito de demanda que los actos administrativos violan el ordenamiento jurídico, por cuanto: i) desconocen directamente el derecho al debido proceso, habida cuenta que en el Acuerdo 038 de 1994 no se establecieron expresa ni tácitamente causales de inadmisión; ii) no se valoró la prueba mediante la cual se acreditó el requisito de residencia de 5 años, allegada con los recursos de reposición y apelación interpuestos, incurriendo en una indebida interpretación del artículo 77.3 del CPACA[6], según el cual el interesado en una actuación administrativa tiene derecho a solicitar y aportar las pruebas que pretende hacer valer y, iii) se desconoció el derecho a elegir y ser elegido, el principio de igualdad, acceso a cargos públicos en conexidad con los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal y el principio de eficacia, al dar mayor relevancia a los excesivos rigorismos formales que al derecho sustantivo.
En orden a resolver la medida cautelar de urgencia, debe recordarse que conforme a lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política la función administrativa está al servicio del interés general y la misma se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y eficacia. Ahora bien, en relación con el principio de eficacia, el legislador le dio contenido normativo, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de constituirse en un postulado hermenéutico para suplir las antinomias jurídicas o los vacíos normativos, en las actuaciones administrativas: (…) ARTÍCULO 3o.
PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…) 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
(…) (Subrayas no pertenecen al texto) Conforme a lo anterior, se tiene que el principio de eficacia se erige como una herramienta de interpretación de la administración que no solamente propende por la celeridad de los diferentes trámites que se inicien ante esta, sino que constituye una garantía para la efectiva aplicación de las normas jurídicas; dicho de otra manera, la eficacia no solo debe verse reflejada en la prontitud en la resolución de un asunto puesto a consideración, sino también en la efectividad material de los derechos que están en juego en la actuación administrativa.
En este orden, en el proceso de selección del rector de la Universidad Popular del Cesar, por tratarse de una actuación administrativa, debe atenderse la vigencia de estos principios en la aplicación de las reglas que gobiernan cada una de las fases o etapas del trámite de designación. Descendiendo al caso concreto, se tiene que en el marco de la convocatoria para el referido proceso de elección, el artículo 2º del Acuerdo 038 de 2004, establece que el participante debe acreditar, entre otros requisitos, cinco (5) años de residencia permanente en el Departamento del Cesar.
Si bien, el actor inicialmente allegó con la inscripción un certificado de residencia sin precisar el tiempo durante el cual mantuvo dicho arraigo departamental, en todo caso con el escrito contentivo de los recursos allegó un nuevo certificado expedido por el Secretario de Gobierno Municipal de Valledupar el 26 de abril de 2019, en el que se especificó de forma clara que el demandante “Reside desde hace más de cinco años en la MANZANA D CASA 33 BARRIO CONJUNTO RESIDENCIAL LAS MARGARITAS de esta ciudad”.
Así entonces, estima el despacho que este requisito cuya exigencia es de perentorio cumplimiento, fue subsanado con la formulación de los recursos, razón por la cual no era dable a las autoridades del ente universitario desconocer dicha realidad fáctica. Así mismo, no puede ser de recibo el argumento que adujo la demandada para desestimar el recurso, al considerar que “la normatividad interna de la Universidad no contempla la posibilidad de subsanación del requisito de acreditación de la residencia”, pues esto va en contravía del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, que impone a las autoridades sanear las irregularidades que se presenten, para garantizar la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
Desde otra perspectiva, también está en juego la prevalencia del derecho sustancial del demandante a participar en el proceso de selección, que no puede ser desconocido por un aspecto meramente formal, que en todo caso fue subsanado, porque implicaría el quebrantamiento del artículo 228 de la Constitución que no ampara decisiones con excesivo rigorismo formal.
Aceptar la tesis de la entidad accionada supone rendirle culto a las formas con grave detrimento a los derechos contenidos en los artículos 13 (derecho a la igualdad) y 40 (derecho a elegir y ser elegido) de la Constitución Política. A igual conclusión llegó la Corte Constitucional, en la Sentencia T-052 de 2009, MP Manuel José Cepeda Espinosa, donde se estudió un caso de perfiles fácticos similares al aquí analizado, donde un participante, pese a haber cursado una especialización no la acreditó en la forma señalada en el Acuerdo 01 de 2006[7], esto es, mediante acta de grado y diploma, sino mediante una certificación expedida por la Universidad Santo Tomas.
En este caso, la Corte señaló que se incurrió en un exceso de ritual manifiesto en detrimento del concursante, razón por la cual ordenó la valoración de dicha certificación: Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Artículo 228 de la Constitución Nacional. Exceso ritual manifiesto. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Nacional en su artículo 228, dentro de los principios de la administración de justicia, consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, con la finalidad de garantizar que los funcionarios judiciales al aplicar las normas que regulan los procedimientos no obstaculicen la realización del derecho sustancial.
Si bien las formalidades o ritos son parte de todo proceso judicial, dichas formas han sido establecidas para garantizar a las partes intervinientes el cumplimiento de un debido proceso que respete sus derechos. No obstante, al aplicarse de manera manifiesta, las normas atendiendo únicamente a su texto o haciendo una aplicación mecánica, se incurre en un exceso ritual manifiesto.
Frente al alcance del artículo 228 superior, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Teniendo en claro la prevalencia que en la administración de justicia debía tener el derecho sustancial, el constituyente de 1991 lo estableció como principio de la administración de justicia en el artículo 228 al consagrar que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”.
Esta corporación al establecer el alcance de la mencionada norma ha dicho: “Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses.
Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.” … "2.1. La interpretación adecuada de la primacía anotada significa que los procedimientos legales adquieren su sentido pleno en la protección de los derechos de las personas.
En consecuencia, cuando la aplicación de una norma procedimental pierde el sentido instrumental y finalista para el cual fue concebida y se convierte en una mera forma inocua o, más grave aún, contraproducente, el juez de tutela debe obviar el trámite formal en beneficio del derecho fundamental afectado. ‘(…) Establecida como está, prima facie, la condición de programa de especialización al curso realizado por el actor, el hecho de haberse expedido un certificado y no un diploma o acta por parte de la institución universitaria, para dar fe de la aprobación del curso, no deviene en un argumento suficiente para menoscabar la condición o característica esencial del curso de especialización y por consiguiente para rechazar el único medio probatorio existente.
En este caso, si el actor adquirió un conocimiento especializado en el respectivo curso de especialización de la Universidad Santo Tomás, y éste se encuentra acreditado por la misma institución, se imponía el reconocimiento del certificado anexado. De lo contrario, prevalecería lo formal sobre lo sustancial y se incurre en un exceso de ritualismo, ya que el documento de prueba estaría sujeto a una tarifa probatoria en extremo rigurosa cuando se aplica a momentos académicos sujetos a reglas vigentes hace cerca de treinta año Similar posición asumió el Consejo de Estado, mediante Sentencia del 6 de mayo de 2011, Rad. 08001-23-31-000-2010-01199-01, al conocer de un caso en el que el accionante no fue admitido en el concurso para proveer empleos de carrera en el Cuerpo Oficial de Bomberos, porque la certificación laboral que aportó, expedida por la Gerencia de Talento Humano de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, no discriminaba las funciones asignadas.
Al respecto, esta Alta Corporación hizo las siguientes precisiones: (…) Por las razones expuestas, considera la Sala necesario analizar la validez del motivo por el cual el peticionario fue excluido del concurso público, esto es, el hecho que haya aportado una certificación laboral sin especificar las funciones del cargo desempeñado.
Respecto al asunto planteado, en primer lugar la Sala reitera que la Convocatoria constituye la regla del proceso de selección, de manera tal que es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración, y por lo tanto, que el cumplimiento de la misma es determinante para establecer qué personas acreditan las calidades y condiciones para los empleos ofertados, de lo contrario, no podría garantizarse que el mérito sea el principio orientador para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos.
En ese orden de ideas, en principio el hecho que el peticionario haya aportado la mencionada certificación sin especificar las funciones del cargo, constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que como acertadamente lo indicó la Comisión (Fls. 58- 60), tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira.
No obstante lo anterior, se advierte que la certificación que fue aportada por el accionante sin la descripción de las funciones desempeñadas, hace referencia al cargo ha ocupado en provisionalidad, que corresponde al mismo que fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005, y al cual el peticionario aspiró, de manera tal que para el caso en particular la descripción de las mencionadas funciones en dicho documento se torna innecesaria, pues el hecho que el actor haya desempeñado el empleo ofertado (no uno similar o equivalente), acredita plenamente que tiene la experiencia laboral requerida para ejercer las funciones del mismo en propiedad.
(…) Una interpretación distinta a la antes descrita, implicaría aceptar que la certificación aportada es insuficiente e impertinente para establecer si el accionante tiene la experiencia relacionada para el cargo al que aspira, desconociendo abiertamente que a través de la misma se acredita que ha ocupado el mencionado empleo, y por ende, que reúne la experiencia laboral exigida para continuar en el proceso de selección. (…) Por las anteriores razones, en criterio de la Sala la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso público por un aspecto meramente formal que desconoce la situación particular del demandante, amenaza los derechos al debido proceso e igualdad de éste, toda vez que le impide seguir el trámite establecido por la Convocatoria a fin de aspirar al cargo por el cual concursó, en las mismas condiciones de los concursantes que también acreditaron tener la experiencia laboral requerida para dicho empleo y que paulatinamente han superado las etapas previstas.
Conforme a los anteriores extractos jurisprudenciales, es dable concluir que si bien es cierto, las reglas que rigen un concurso de méritos o un proceso de selección, como sucede en el presente caso, constituyen un marco regulatorio de carácter vinculante para los participantes, no puede pasarse por alto que dichas reglas son meros instrumentos cuyo fin no es otro que garantizar que aquellas personas que finalmente van a desempeñar en propiedad el cargo para el cual concursaron, cumplan con los requisitos y calidades que la ley requiere.
Por consiguiente, las exigencias formales que se establecen dentro de este tipo de procesos de selección, deben perseguir dicha finalidad y no erigirse como un obstáculo, pues, por esta vía se desnaturaliza el carácter instrumental de las reglas procedimentales que deben estar dirigidas a la consecución del fin propuesto. Así entonces, encuentra el despacho que la actuación llevada a cabo por la UPC resulta abiertamente lesiva a los derechos subjetivos del demandante a la igualdad, al acceso a cargos públicos, a ser elegido y de contera contraviene el principio de eficacia al que aquí se ha hecho referencia (artículo 3º, numeral 11 de la Ley 1437 de 2011), lo que indudablemente torna procedente la adopción de la medida cautelar de urgencia solicitada.
Por las razones expuestas se RESUELVE:
PRIMERO: Decretar la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos en los apartes que se señalan: i) Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019, artículo tercero (3º); ii) Acuerdo 002 de 14 de mayo de 2019, artículo segundo (2º) y Acuerdo 009 de 20 de mayo de 2019, en lo que corresponde al demandante.
SEGUNDO: Ordenar al Rector de la Universidad Popular del Cesar, para que a través del Tribunal de Garantías Electorales, admita la inscripción del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra y, en consecuencia, le permita participar en las demás actividades que se desarrollen en el marco del proceso de designación rectoral.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado. Auto del 13 de mayo de 2014. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor. Gustavo Petro. Demandada. Procuraduría General de la Nación. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2012-00290- 00;
M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria. [3] El fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es un presupuesto para decretar la medida cautelar, reconocida en la doctrina nacional y extranjera, según la cual, para que proceda la medida, la demanda debe estar fundada en buenas razones que permitan inferir que la misma tiene probabilidades de éxito.
(Memorias Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Ponencia de Mauricio Fajardo Gómez, pág. 347). [4] El periculum in mora, hace relación al hecho de que de no otorgarse la medida se genere un perjuicio irremediable al accionante o que existan serios motivos para considerar que, en caso de negarse la medida, los efectos de la sentencia se harían nugatorios, por el tiempo que dura el proceso.
(op. cit, pag. 347). [5] Expedientes de Tutela Nos. 2019-00150, 2019-00172 y 2019-00173. [6]
ARTÍCULO 77. REQUISITOS. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. (…) 3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer. [7] Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.