11001-03-15-000-2019-03309-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No puede emplearse como una instancia adicional / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO En el presente asunto, la revisión del expediente remitido en calidad de préstamo, permite advertir que no existe vulneración del núcleo esencial del debido proceso, toda vez que la acción de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Juez Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera y segunda instancia, respectivamente), el proceso se tramitó conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

En ese sentido, resulta importante recordar que la acción de tutela no constituye una instancia adicional para debatir nuevamente los argumentos expuestos dentro del proceso ordinario, pues ello desnaturalizaría su carácter residual y excepcional. En ese orden de ideas, respecto los anteriores cargos la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Por rompimiento del equilibro frente a las cargas públicas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá determinar si] ¿Incurre en desconocimiento de precedente la sentencia que en un proceso de reparación directa declara la responsabilidad de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, por los daños que causaron con la promulgación y aplicación de un acto administrativo de carácter general, el cual posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado? (…) [L]a entidad accionante invoca como desconocidas por la autoridad judicial accionada las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: sentencia del 26 de septiembre de 2018 (…), sentencia del 18 de julio de 2018 (…) y sentencia del 10 de octubre de 2018.

Ahora bien, al analizar este defecto, encuentra la Sala que [las] providencias judiciales que se invocan como precedente no tienen ese alcance, como quiera que para que sea vinculante el precedente horizontal, éste debe ser proferido por el mismo operador judicial. En ese sentido, en el caso concreto el accionante no menciona dentro de las providencias que considera se han desconocido, fallos del accionado, esto es, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”; por ello, no es posible señalar que hay desconocimiento del precedente, toda vez que es viable que diferentes Salas de la misma Corporación adopten criterios disímiles frente a un mismo punto, mientras que todos sean jurídicamente válidos.

(…) [En consecuencia,] (…) la Sala encuentra que (…) no se vulneró el derecho fundamental de igualdad, por cuanto no se verifica que la providencia atacada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03309-00(AC) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en contra de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa bajo radicado número 11-001-33-36-034-2015-00419-01.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica”, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 24 de enero 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio de la cual revocó el fallo dictado por el Juez Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Bogotá y, en su lugar, accedió a las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de reparación directa bajo radicado número 11-001-33-36-034-2015-00419-01, promovido en su contra y del Ministerio de Defensa Nacional por José Jimmy Sandoval Pico con el objeto de que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por los daños que presuntamente le causaron con la promulgación y aplicación del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, mediante el cual se creó un gravamen parafiscal, norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013.

Estima que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, al declarar la responsabilidad del Estado con fundamento únicamente en la nulidad del acto administrativo general, sin verificar la concreción de un daño antijurídico en perjuicio del actor. Aduce que una decisión de inexequibilidad o de nulidad adoptada en sede de legalidad no puede considerarse suficiente para predicar la responsabilidad del Estado por la expedición de la norma o acto declarado inexequible o nulo, ya que siempre será necesario verificar cada uno de los elementos que estructuran la responsabilidad, lo que, en su criterio, no ocurrió en el caso concreto.

Afirma que el Tribunal accionado desconoció las normas de competencia que regulan los objetivos y las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que no tiene asignada la función de indemnizar daños o perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales. Agrega que la providencia censurada desconoce el principio de legalidad que orienta las actuaciones de toda autoridad pública, en la medida en que imparte órdenes a una autoridad administrativa dirigidas a ejecutar actos ajenos a sus funciones.

De igual forma, considera que la providencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente judicial que establece que, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, es necesario en materia de responsabilidad del Estado estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la ley o el acto administrativo del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad del acto acusado con las normas superiores, toda vez que los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables[2].

Así mismo, asegura que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial que establece que las situaciones jurídicas consolidadas al momento de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo no se afectarán en virtud de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, y que sólo aquellas situaciones que aún no estén definidas, podrán verse afectadas por la decisión anulatoria.

Por último, considera que la sentencia censurada incurre en violación directa de la Constitución Política al interpretar indebidamente su artículo 90, lo que causa un grave perjuicio a las arcas del Estado, vulnerando el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual señala los órganos de la administración que lo conforman y las obligaciones y responsabilidades que deben asumir con sus respectivas apropiaciones.

Asegura que el hecho de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en coordinación con el Departamento de Planeación Nacional, preparen el proyecto de presupuesto, no quiere decir que dicho Ministerio deba responder por todas las obligaciones que eventualmente puedan surgir a cargo de la Nación. Además, considera que se trasgrede el artículo 334 de la Constitución Política, que consagra el postulado de Sostenibilidad Fiscal, al ordenar el pago de una condena que no está obligado a cumplir, lo que constituye una afectación a los recursos de la Nación. II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 23 de julio de 2019 el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y comunicar al señor José Jimmy Sandoval Pico, al Ministerio de Defensa Nacional y al representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a los primeros, en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podrían verse afectados con la decisión que aquí se adopte, y a la última, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso[3].

Así mismo, se denegó la medida provisional de suspensión de los efectos de la providencia censurada, al no evidenciarse la inminente vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la ocurrencia de un perjuicio que pueda calificarse como irremediable. 2. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del Magistrado Ponente de la providencia que puso fin al proceso de reparación directa, allegó contestación[4] en la que solicita que se declare la improcedencia del amparo constitucional formulado, en atención a que carece de relevancia constitucional, en la medida en que i) no se discute si la decisión judicial afecta, amenaza o viola el derecho fundamental al debido proceso; y ii) lo que se ataca son aspectos jurídicos de una decisión proferida por el juez natural.

En ese orden de ideas, considera que lo que la parte accionante pretende es que se tramite una tercera instancia del proceso ordinario, desconociendo el carácter excepcional y residual del amparo constitucional. Respecto del defecto sustantivo, señala que en la providencia censurada se afirmó que la declaratoria de nulidad del acto administrativo no era suficiente para comprometer la responsabilidad estatal, por lo que se estudiaron los efectos temporales del fallo de nulidad y se analizó si se encontraba acreditado el daño antijurídico, la imputabilidad de la entidad demandada y la causación de los perjuicios.

Asegura que el artículo 90 de la Constitución Política consagró expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas, por lo que, desde que se encuentre probado el daño antijurídico, su imputabilidad a la entidad demandada sin la mediación de un eximente de responsabilidad y los perjuicios, corresponde al ente estatal indemnizar a la víctima.

Frente al desconocimiento del precedente judicial manifiesta que en la sentencia cuestionada se indicó expresamente que el caso objeto de estudio no podía ser abordado desde la perspectiva del hecho del legislador por la inexequibilidad de la norma, sino desde el punto de vista de la responsabilidad de la administración por la nulidad de un acto administrativo, e igualmente se precisó que no se podían confundir las competencias del Consejo de Estado para señalar los efectos temporales de una sentencia durante la vigencia del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011.

En ese sentido, alegó que no se desconoció el precedente jurisprudencial, sino que aclaró que los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo no eran solo a futuro, como es regla general en tratándose de la inexequibilidad de las leyes. De otro lado, asegura que no se desconoció el precedente judicial en materia de situaciones jurídicas consolidadas, toda vez que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre los efectos de la nulidad de los actos administrativos de carácter general, sostuvo que “aquellas situaciones jurídicas consolidadas en vigencia del acto expulsado del ordenamiento jurídico pero que constituyen un perjuicio para el particular por la ilegalidad del mismo deben correr la misma suerte del acto anulado”.

Por último, asevera que no se vulnera el principio de sostenibilidad fiscal, puesto que una vez configurados los elementos de la responsabilidad, toda entidad pública está llamada a reparar integralmente a la víctima. 3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito[5] en el que solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimación por pasiva, en consideración a que dicha entidad no ha ejercido acciones u omisiones que pudiesen vulnerar los derechos fundamentales que invoca la parte accionante, por lo que no está obligada a amparar los derechos que hayan sido trasgredidos por otras autoridades. 4.

El señor José Yimmy Sandoval Pico, por medio de apoderada judicial, allegó escrito[6] en el que solicita que se declare improcedente el amparo constitucional, toda vez que lo que pretende la parte actora es crear una instancia judicial adicional al proceso ordinario, desconociendo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario.

Aduce que la facultad de modulación de los efectos de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general por violación de la Constitución Política, se deriva del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, y advierte que en el presente caso no era procedente que la sentencia que declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 se pronunciara sobre los efectos de esa declaratoria, en tanto que el proceso se adelantó siguiendo las normas del derogado Código Contencioso Administrativo, norma que no otorgaba dicha facultad al Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señala que la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida dentro del expediente 29352, no constituye precedente judicial, en razón a que el problema jurídico que se resolvió en aquella oportunidad se refería a “determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación - Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley posteriormente declarada inexequible, sin efectos retroactivos, por la Corte Constitucional”, situación que no ocurre en el caso bajo estudio.

Por último, alega que no se incurrió en violación directa de la Constitución Política, en atención a que la responsabilidad del Estado está definida por el artículo 115, inciso 3º del C.P., y que teniendo en cuenta que el Decreto 1091 de 1955 es un acto de Gobierno, deben responder las carteras ministeriales que suscribieron el acto. 5.

El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá remitió en calidad de préstamo el expediente bajo radicado número 11-001-33-36-034-2015-00419-01[7]. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

2. CUESTIÓN PREVIA La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su escrito de contestación de la tutela solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que su vinculación se realizó por el Despacho en su calidad de tercero con interés en el resultado del proceso y no como entidad accionada, de conformidad con el artículo 612 del C.G.P.[8]

3. PROCEDENCIADE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.3.1. La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto).

Además de lo anterior, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos.

Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” [9] Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 3.3.2.

En el caso concreto, se tiene que en el escrito de tutela la parte accionante invocó la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, y “a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica”, los cuales, estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 24 de enero 2019 proferida dentro del medio de control de reparación directa bajo radicado número 11-001-33-36-034-2015-00419-01.

Para efectos de abordar el estudio de la relevancia, el análisis se realizará en consideración al debido proceso y la igualdad, pues solo estos ostentan la naturaleza de derechos fundamentales. De otro lado, el actor expuso como razones de vulneración de esos derechos fundamentales que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política por indebida aplicación del artículo 90 constitucional, al declarar la responsabilidad del Estado con fundamento únicamente en la declaratoria de nulidad del acto administrativo general, sin verificar la concreción de un daño antijurídico en perjuicio del actor.

Aduce, igualmente, que se desconocen las normas que establecen las competencias del Ministerio, en las cuales no se asigna a éste la función de indemnizar daños o perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, y que se vulnera el artículo 334 de la Constitución Política, en la medida en que se quebranta el postulado de Sostenibilidad Fiscal ordenando el pago de una condena que no está obligado a cumplir, lo que constituye una afectación a los recursos de la Nación. Ahora bien, aunque se explicaron las razones en que se sustentan los supuestos defectos en que incurriría la providencia censurada, la Sala no advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso por parte de la autoridad judicial accionada.

El núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[10]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. En el presente asunto, la revisión del expediente remitido en calidad de préstamo, permite advertir que no existe vulneración del núcleo esencial del debido proceso, toda vez que la acción de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Juez Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera y segunda instancia, respectivamente), el proceso se tramitó conforme a las reglas del proceso ordinario, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Sin embargo, la anterior conclusión no se predica respecto del derecho fundamental a la igualdad[11] invocado por la parte accionante, el cual puede resultar afectado, entre otros eventos, cuando se profiere un fallo sin tener en cuenta el precedente judicial, esto es, las sentencias anteriores, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado, debieron ser analizadas por la autoridad judicial para resolver el caso en estudio.

En efecto, en el asunto bajo examen, el actor cumplió con la carga argumentativa de señalar la sentencia que en su criterio constituye el precedente desconocido y explicó las razones por las cuales considera que la tesis allí expuesta era la llamada a aplicarse en el proceso de reparación directa donde actuó como demandando. 3.3.4. Así las cosas, la Sala encuentra que, respecto de este cargo, la presente acción cumple con los demás requisitos generales para su examen, en razón a que: i) La parte actora no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que contra la providencia cuestionada no procede recurso adicional; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[12], ya que se radicó menos de seis meses después de notificada la providencia que se ataca; iii) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente judicial, afecta la decisión de fondo por cuanto, de encontrarse configurado, tendría un efecto decisivo y determinante en ella; iv) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso; y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 4.

HECHOS 5. 6. 3.4.1. El señor José Jimmy Sandoval Pico interpuso demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que las entidades demandadas fueran declaradas responsables por los perjuicios causados con ocasión de la promulgación y aplicación del parágrafo 2º del artículo 11[13] del Decreto 1091 de 1995[14], mediante el cual se creó un gravamen parafiscal, norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013.

La demanda se tramitó bajo el radicado número 11-001-33-36-034-2015-00419-01. 3.3.2. En primera instancia, el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, por medio de sentencia del 31 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda[15], al considerar que cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, sin referirse a la retroactividad de tal decisión, acogió la regla general que rige en fallos de constitucionalidad, esto es, que los efectos de la decisión son hacia el futuro o ex nunc.

En ese sentido, estima que la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador solo es procedente cuando el fallo en virtud del cual se declara la inconstitucionalidad de una norma señala expresamente que el mismo tiene efectos retroactivos o ex tunc, lo que en el caso bajo estudio no ocurrió. Agrega que como la norma declarada nula creó una contribución parafiscal, en la que el dinero recaudado tenía por destinación la realización de inversiones y gastos en beneficio de los propios sujetos pasivos de la retención, no se advierte la existencia de un daño. Por último, señala que no existe falla del servicio o rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, por cuanto las retenciones de dinero ocurridas en vigencia de la norma, se encontraban amparadas por la presunción de legalidad y seguridad jurídica, la cual sólo se desvirtúo mediante el fallo del Consejo de Estado. 3.3.3.

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de enero de 2019, en el sentido de revocar la providencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de reparación directa.

Como fundamento de su decisión señala que el debate no se circunscribe a determinar si se configura o no el hecho del legislador, sino a establecer si la administración es responsable por la expedición de un acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Manifiesta que en vigencia del Código Contencioso Administrativo no existía mandato constitucional ni legal que estableciera de manera expresa que los efectos temporales de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad eran ex nunc o ex tunc, así como tampoco que permitiera al Consejo de Estado modular dichos efectos, motivo por el cual se entendió que éstos eran retroactivos, que es la regla general en tratándose de actos administrativos.

Adicionalmente, señala que: “[…] la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 no se dio por un problema de interpretación, sino por la falta de competencia del Gobierno Nacional para crear una contribución parafiscal, de donde deviene la falla del servicio, esto es, que el Gobierno Nacional y más precisamente las Entidades demandadas expidieron el parágrafo citado extralimitando sus funciones. 2.4.3.

En consecuencia encuentra la Sala que se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, como quiera que al actor se le realizaron unos descuentos de la prima de vacaciones como consecuencia de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, disposición que se reitera siempre estuvo viciada de nulidad. 2.4.4.

Igualmente, observa la Sala que el daño antijurídico es imputable fáctica y jurídicamente a las Entidades demandadas, como quiera que fueron ellas quienes suscribieron y participaron en la expedición del Decreto 1091 de 1995. […]” Por lo anterior, condenó a las demandadas a pagar, por concepto de perjuicios materiales, las siguientes sumas de dinero: i) a título de daño emergente: $1.822.133; y ii) por concepto de lucro cesante: $529.463.

4. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver la presente acción, la Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento de precedente la sentencia que en un proceso de reparación directa declara la responsabilidad de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, por los daños que causaron con la promulgación y aplicación de un acto administrativo de carácter general, el cual posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado?

3.5. ANÁLISIS DE LA SALA 1. El desconocimiento del precedente La Corte Constitucional[16], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. Caso concreto En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que el fallo de 24 de enero de 2019 desconoció el precedente contenido en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 21 de marzo de 2018, dentro del proceso con radicado 25000-23-26-000-2003-00206-01 (29352).

Ahora bien, en orden a resolver el cargo planteado, conviene tener en cuenta que en la providencia que se dice desconocida la Sala Plena de esta Corporación resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de una demanda de reparación directa en la que se discutía la responsabilidad de la Nación - Congreso de la República por los supuestos daños causados por cuenta del cobro de la tasa especial por servicios aduaneros consagrada en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, declarados inexequibles por la Corte Constitucional.

En ese caso, el problema jurídico que resolvió el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo apuntó a determinar si había lugar “a declarar la responsabilidad de la Nación-Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley posteriormente declarada inexequible, sin efectos retroactivos, por la Corte Constitucional”.

Así las cosas, la Sala advierte que la providencia judicial citada por la actora no constituye precedente judicial aplicable al caso concreto, como quiera que en ella se define una regla jurisprudencial para los casos de responsabilidad estatal por los daños causados con ocasión de la expedición de una ley que posteriormente es declarada inexequible por la Corte Constitucional, en tanto que en este asunto el supuesto fáctico de la pretensión del demandante es diferente, pues la declaratoria de responsabilidad estatal deriva no de la expedición de una ley que posteriormente es declarada de inexequible, sino de la promulgación y aplicación de un acto administrativo general, específicamente del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, mediante el cual se creó un gravamen parafiscal, norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado.

En ese sentido, la Sala estima que no puede alegarse desconocimiento de precedente, pues la providencia analizada difiere en cuanto al objeto y la causa de la demanda de reparación directa incoada por la parte actora. Así mismo, la entidad accionante invoca como desconocidas por la autoridad judicial accionada las siguiente providencias proferidas por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado No. 11001333603320150033301, M.P. Hernry Aldemar Barreto Mogollón; ii) sentencia del 18 de julio de 2018, radicado 1001333603620150041001, M.P. Franklin Ortiz Pinzón; y iii) sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado No. 11001333600620150030801, M.P. Hernry Aldemar Barreto Mogollón. Ahora bien, al analizar este defecto, encuentra la Sala que providencias judiciales que se invocan como precedente no tienen ese alcance, como quiera que para que sea vinculante el precedente horizontal, éste debe ser proferido por el mismo operador judicial[17].

En ese sentido, en el caso concreto el accionante no menciona dentro de las providencias que considera se han desconocido, fallos del accionado, esto es, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”; por ello, no es posible señalar que hay desconocimiento del precedente, toda vez que es viable que diferentes Salas de la misma Corporación adopten criterios disímiles frente a un mismo punto, mientras que todos sean jurídicamente válidos.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso mencionar que las providencias judiciales que se invocan como precedente, tampoco tienen ese alcance, como quiera que para que sea vinculante el precedente horizontal, éste debe ser proferido por el mismo operador judicial[18]; en ese sentido, en el caso concreto el accionante no menciona dentro de las providencias que considera se han desconocido, fallos del accionado, esto es, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”; por ello no es posible señalar que hay desconocimiento del precedente, toda vez que es viable que diferentes Salas de la misma Corporación adopten criterios disímiles frente a un mismo punto, mientras que todos sean jurídicamente válidos.

En este contexto, de un lado, la Sala encuentra que la presente solicitud no cumple con el requisito de relevancia constitucional en relación con el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Y de otro, que no se vulneró el derecho fundamental de igualdad, por cuanto no se verifica que la providencia atacada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con el derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela respecto del derecho fundamental de igualdad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1]Folios 268 a 274 del expediente en préstamo. [2] Para el efecto citó las siguientes providencias: i) Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 21 de marzo de 2018, radicado No. 25000232600020030020601, C.P. Danilo Rojas Betancourth; ii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 26 de septiembre de 2018, M.P. Hernry Aldemar Barreto Mogollón, radicado No. 11001333603320150033301; iii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 18 de julio de 2018, M.P. Franklin Ortiz Pinzón, radicado 1001333603620150041001; y iv) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado No. 11001333600620150030801, M.P. Hernry Aldemar Barreto Mogollón. [3] Cuaderno de tutela, folios 29 a 31. [4] Cuaderno de tutela, folios 46 a 50. [5] Cuaderno de tutela, folios 51 a 53. [6] Cuaderno de tutela, folios 74 a 79. [7] Cuaderno de tutela, folio 71. [8] Artículo 612 del C.G.P. “[…] En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. […]” [9] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [11] Del núcleo esencial del derecho fundamental a la igualdad se desprenden, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dos mandatos básicos: otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles.

Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha identificado cuatro reglas que se derivan de los dos mandatos generales, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

(Corte Constitucional, sentencia C-571 de 2017) [12] Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. [13] “De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación”. [14] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional [15] Folios 223 a 227 del expediente en préstamo. [16] Sentencia T-1033 de 2012. [17] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03353-00(AC) y sentencia del 13 de julio de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03240-01(AC), ambas proferidas por el Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés (E). [18] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03353-00(AC) y sentencia del 13 de julio de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03240-01(AC), ambas proferidas por el Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés (E).