NIVELACIÓN SALARIAL SUPERNUMERARIO DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Improcedencia / INCENTIVOS DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, DESEMPEÑO GRUPAL Y DESEMPEÑO NACIONAL EN LA DIAN – Sólo pueden ser percibidos por el personal de planta de la entidad Para la Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que la vinculación de la actora pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de cambiar su forma de vinculación. (…).

Resulta ajustada a derecho la respuesta de la DIAN de no conceder nivelación salarial conforme al Decreto 618 de 2006, de suerte que esta pretensión no tiene vocación de prosperar. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 que establecieron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño nacional, se tiene que la demandante tampoco tiene derecho a estos emolumentos, como quiera que los beneficiarios deben ocupar un cargo de la planta de personal de la entidad, el cual no fue acreditado dentro del sub lite.

SUPERNUMERARIOS – Objeto Se concluye que la figura del supernumerario es de carácter excepcional y a ella acude la administración pública con el fin de vincular personal en forma temporal para que cumpla labores de naturaleza transitoria y específica, bien para suplir las vacancias en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio que no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización, precisamente porque no forman parte de las actividades ordinarias y se reitera son eminentemente temporales y siempre en calidad de apoyo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la vinculación de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 1393-07, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 618 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 618 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 618 DE 2006 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00310-01(1632-14) Actor: REBECA BAYONA FERREIRA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Nivelación Salarial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011 y de la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, suscritos por el director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de los cuales se resolvió una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la DIAN, al igual que la diferencia en las prestaciones sociales, con la respectiva indexación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se nivele salarialmente conforme a los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009; se ordene reliquidar y pagar las diferencias salariales entre el valor devengado como supernumerario y el que realmente debió recibir, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparada con su par de la planta de cargos de la DIAN, desde el momento de su vinculación laboral hasta su terminación; se proceda al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales establecidas para los funcionarios de la planta de cargos de la entidad, tales como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos dejados de devengar; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. La señora Rebeca Bayona Ferreira prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumeraria entre el 14 de febrero de 2000 y el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el 3 de enero de 2012 a la fecha en que presentó la demanda. 1.1.2.2.

Su vinculación a la entidad se produjo como supernumeraria por periodos sucesivos de dos a once meses en los cargos de profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 19; y, gestor I, código 301, grado 01, designaciones que se han prorrogado por más de 10 años con esa precaria vinculación. 1.1.2.3. En razón a las prórrogas de la vinculación como supernumeraria se le ha privado de gozar de una estabilidad laboral, a pesar de que las funciones que desarrolla en la entidad son de carácter permanente y también son cumplidas por funcionarios de planta que están inscritos en carrera administrativa. 1.1.2.4.

El salario básico que devengó fue diferente al de su par de la planta de personal en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.º del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se presentó hasta el año 2009 cuando a través del Decreto 714 de 6 de marzo, unificó las escalas de asignaciones básicas existentes en la DIAN. 1.1.2.5. Debido al tipo de relación que mantiene con la entidad se le ha excluido del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional establecidos en el Decreto 1268 de 1999 a pesar de cumplir con las metas y requisitos exigidos para tales reconocimientos. 1.1.2.6.

Prueba de la desigualdad salarial es el hecho de que devenga igual salario de su par en la planta de personal, gestor 301-01, pero no se le reconocen los demás emolumentos, estímulos y prestaciones que a ella se le pagan a pesar de tener el mismo cargo y desempeñar idénticas funciones. 1.1.2.7. En aras de salvaguardar el principio a la igualdad laboral, se debe dar aplicación al régimen salarial y prestacional de los servidores de la contribución previsto en el Decreto 1268 de 1999, en especial los artículos 5 al 7, según los cuales se consagra el incentivo por desempeño grupal, incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 22 del Decreto 1072 de 1999; y, 27 de la Ley 909 de 2004[1]. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que la figura de los supernumerarios se dirige únicamente a atender aquellas labores que transitoriamente no pueden ser desempeñadas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública.

Relató que la conducta desplegada por la DIAN va en contravía de las normas previamente reseñadas, pues si bien el motivo de la vinculación fue la necesidad del servicio, ella se convirtió en una contratación sistemática sin interrupción, que desconoce los derechos de remuneración, prestaciones sociales y demás emolumentos que perciben sus homólogos.

Adujo que la actora desempeñó las funciones de apoyo a la lucha contra el contrabando y la evasión de impuestos, que por disposición legal competen a los empleados oficiales, pues están directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad. Dijo que a pesar de que la demandante fue vinculada por necesidades del servicio, la contratación se extendió de manera ininterrumpida, excluyendo el carácter transitorio de la figura de los supernumerarios. 1.2.

La contestación de la demanda El apoderado de la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[2]: No existe cimiento jurídico para declarar la nulidad de los actos acusados y reconocer las sumas solicitadas, pues los Decretos 1268 y 1072 de 1999 establecen que los incentivos son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, establecida en el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999.

Manifestó que a la actora no se le vinculó para el desempeño de actividades transitorias, sino para atender necesidades del servicio, tal cual como se observa en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento, sin que ello implique que pierda el carácter de supernumerario. Señaló que existe diferencia legal entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un empleo de carrera, pero que tal situación no implica el desconocimiento del derecho a la igualdad de la señora Bayona Ferreira. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 24 de octubre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y en consecuencia, ordenó a la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales i) «nivelar salarialmente a la demandante Rebeca Bayona Ferreira, reliquidando los salarios y prestaciones sociales devengados durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008»; ii) reliquidar las prestaciones sociales que se tomaron como base la asignación salarial menos favorable; y, iii) reconocer y pagar la suma correspondiente al incentivo por desempeño nacional.

Denegó las demás pretensiones de la demanda[3]. Luego de revisar el material probatorio obrante en el expediente, advirtió que la temporalidad que se asigna a los supernumerarios no se cumple en el presente caso, en razón a que los nombramientos y prórrogas de que fue objeto la actora fueron por más de diez años consecutivos; la naturaleza de las actividades desempeñadas obedecieron al ejercicio misional que la ley le asigna a la DIAN; se justificó la vinculación en las necesidades del servicio; y, cumplió un horario permanente, lo que conlleva a afirmar que se debe efectuar la nivelación salarial de conformidad con lo devengado por los empleados de planta.

Precisó que aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006 y sólo a los empleados de carrera la señalada en el Decreto 618 de ese año, desconoce los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política según el cual se le impone al juez aplicar el principio de in dubio pro operario.

Adujo que en vista de lo anterior, existiendo para el año 2006 dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN (Decreto 378 de 2006 y Decreto 618 de 2006) debe aplicarse aquella que resulte más favorable y así sucesivamente en los demás años que existieron escalas salariales diferentes. Con respecto a los incentivos económicos reclamados por la actora, se apartó de la tesis según la cual solo se aplica para los servidores que ocupen cargos de planta de personal de la entidad, en razón a que el Decreto 1268 de 1999 «no hace una distinción a partir del vínculo, es más, si lo hiciera sería inconstitucional, puesto que la razón de ser de tales incentivos económicos no guarda relación alguna con la permanencia o no de los empleos de carrera administrativa, sino que la relación o razón de ser de estos estímulos económicos es que la gestión del empleado coadyuve al cumplimiento de las metas de área, nacionales o de grupo».

En vista de lo anterior procedió a analizar cada incentivo para concluir que: i) no tiene derecho al incentivo económico por desempeño grupal, por no estar demostrado que durante la vinculación de la actora como supernumeraria coadyuvó al cumplimiento de las metas, tal como lo determina el Comité de Programa de Promoción e Incentivo al Desempeño; ii) denegó incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza, porque no acreditó el ejercicio de labores en cobranza ni en gestión de control y cobro; y, iii) accedió al incentivo por desempeño nacional, por encontrarse acreditado el cumplimiento de metas en recaudos nacionales. 1.4.

La apelación La Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[4], actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1.1. Manifestó que no comparte el planteamiento del Tribunal, en el sentido de que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor convirtieron la relación laboral en permanente, precisamente porque los supernumerarios nunca han estado desprotegidos del pago de sus prestaciones sociales, con sujeción a lo estipulado en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. 1.4.1.2.

Sostuvo que la relación que surge entre la DIAN y el personal supernumerario es legal y reglamentaria, lo cual significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro, régimen salarial y prestacional son definidas por la ley, sin que las partes tengan la facultad discrecional para pactar condiciones distintas a las establecidas en el ordenamiento jurídico. 1.4.1.3.

Adujo que el Consejo de Estado en casos similares al presente, ha denegado las súplicas de la demanda, argumentando que no es procedente aplicar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues si bien es cierto la vinculación de los supernumerarios se produjo por medio de actos administrativos y se desempeñaron funciones administrativas relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, el vínculo implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal del planta, relacionadas, entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Las partes reiteraron lo expuesto en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda. [5] 1.5.1 Concepto del procurador Guardó silencio en esta etapa procesal. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a determinar si la señora Rebeca Bayona Ferreira, en su condición de supernumeraria, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se les otorga a los funcionarios de planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se analizará el marco jurídico en el siguiente orden: 2.2. Naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Según el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) está organizada como una Unidad Administrativa Especial[6] del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que dicte el ministro del ramo.

Cuenta con unos sistemas específicos de Administración de Personal, Nomenclatura y Clasificación de Planta, de Carrera Administrativa y un régimen disciplinario especial que se aplica a sus servidores. El Sistema Específico de Carrera y los Regímenes de Administración de Personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999, el cual derogó en su mayoría el artículo 62 del Decreto 765 de 17 de marzo de 2005[7]; no obstante, para el personal supernumerario quedó vigente el artículo 22 conforme al cual es el personal que se vincula con el fin de suplir o atender las necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. 2.2.1.

Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario proviene directamente de la Constitución Política, cuando en su artículo 125 establece que por regla general «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», pudiendo esta última precisar qué empleos no son de carrera, entre ellos se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa dentro de los cuales se pueden ubicar a los supernumerarios.

Esta forma de vinculación la contempla el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el Sistema de Clasificación, Nomenclatura y Escalas de Remuneración de los Empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, que en el artículo 83 señaló: Artículo 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores[8].

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales[9]. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo[10].

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. En relación con los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991 contempló la posibilidad de vincular personal supernumerario, así: Artículo 14.

Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. Del contenido de la norma se concluye que la vinculación del personal supernumerario de la Dirección de Impuestos Nacionales se efectuaba para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no debían exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual debía contar con autorización especial del ministro de hacienda y crédito público; dicho personal tenía derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Por su parte el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», instauró igualmente la posibilidad de vincular personal supernumerario.

Cuando se produjo la fusión de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, surgió la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en el artículo 112 del Decreto 2117 de 1992 se señaló que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen de prestaciones de sus funcionarios era el previsto en el Decreto Ley 1647 de 1991 y en el artículo 106 de la Ley 6.ª de 1992.

Entonces, en lo que se refería a la vinculación, permanencia y retiro de supernumerarios se dispuso que se rigiera por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991. Con posterioridad, el artículo 29 del Decreto 1693 de 1997 «por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», señaló igualmente que la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario era el contenido en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995, artículo 154, normas que disponen lo siguiente: Artículo 14.

Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”. Artículo 154.

Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada «Financiación Plan Anual Antievasión» por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.

Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.

Por su parte, el Decreto 1072 de 1999 «por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los Servidores Públicos de la Contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la DIAN», en el artículo 22[11] señala lo siguiente:   Artículo 22. Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. […].

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. De las anteriores normas se concluye que la figura del supernumerario es de carácter excepcional y a ella acude la administración pública con el fin de vincular personal en forma temporal para que cumpla labores de naturaleza transitoria y específica, bien para suplir las vacancias en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio que no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización, precisamente porque no forman parte de las actividades ordinarias y se reitera son eminentemente temporales y siempre en calidad de apoyo.

Tal forma de vinculación permite hacer efectivos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol propios del trabajo ordinario ejecutado por los servidores públicos. En lo que concierne a la DIAN, se advierte la posibilidad que tiene para vincular al personal supernumerario con el fin de suplir o atender las necesidades del servicio dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, para prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando en el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso[12]. 2.2.2.

De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional. El Decreto 1268 de 1999 en sus artículos 5, 6 y 7 estableció los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño nacional en los siguientes términos: Artículo 5. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

Artículo 6. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7.

Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. De la lectura de las normas transcritas, se puede concluir lo siguiente: i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad; v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Del marco jurídico previamente señalado se encuentra que, por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no constituye óbice para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. Estos últimos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados con el propósito de: i) suplir o atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) ejercer actividades transitorias y, iv) vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

Del material probatorio aportado al plenario, se tiene lo siguiente: i) La señora Rebeca Bayona Ferreira fue designada como supernumerario en los siguientes términos: |DESIGNAC|Fol|PERIODO |CARGO |DEPENDENCIA | |ION |ios|LABORADO | | | |Numero | | | | | |de | | | | | |Resoluci| | | | | |ón | | | | | |09562 |55-|9 de |Profesional en |División de | | |57 |noviembre |ingresos públicos|Fiscalización | | | |de 2001 al |I nivel 30 grado |Tributaria y | | | |31 de |19 |Aduanera de | | | |diciembre | |Bucaramanga | | | |de 2001 | | | |056 |59-|18 de enero|Profesional en |División de | | |62 |de 2002 al|ingresos públicos|cobranzas | | | |31 de |I nivel 30 grado | | | | |diciembre |19 | | | | |de 2002 | | | |00293 |75 |21 de enero|Profesional en |Administración de | | |a |de 2003 a |ingresos públicos|Impuestos y Aduanas | | |78 |31 de |I nivel 30 grado |de Bucaramanga | | | |diciembre |19 | | | | |de 2003 | | | |0144 |86 |16 de enero|Profesional en |División de | | |a |de 2004 a |ingresos públicos|Cobranzas | | |89 |31 de |I nivel 30 grado | | | | |diciembre |19 | | | | |de 2004 | | | |0002 |94 |24 de enero|Profesional en |División de | | |a |de 2005 a |ingresos públicos|Cobranzas | | |97 |30 de |I nivel 30 grado | | | | |noviembre |19 | | | | |de 2005 | | | |11346 |107|1 de |Profesional en |División de | | |a |diciembre |ingresos públicos|Cobranzas | | |109|de 2005 a |I nivel 30 grado | | | | |31 de |19 | | | | |diciembre | | | | | |de 2006 | | | |00001 |115|2 de enero |Profesional en |División de | | |a |de 2007 a |ingresos públicos|Cobranzas | | |118|31 de |I nivel 30 grado | | | | |diciembre |19 | | | | |de 2007 | | | |0207 |149|2 de enero |Profesional en |División de | | |a |de 2008 a |ingresos públicos|Cobranzas | | |152|13 de |I nivel 30 grado | | | | |noviembre |19 | | | | |de 2008 | | | |00001 |154|2 de enero |Gestor I código |División de | | |a |de 2009 a |301 grado 01 |Cobranzas | | |157|31 de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2009 | | | |00002 |166|4 de enero |Gestor I código |División de | | |a |de 2010 a |301 grado 01 |Cobranzas | | |169|31 de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2010 | | | |00003 |191|3 de enero |Gestor I código |División de | | |a |de 2011 a |301 grado 01 |Cobranzas | | |194|31 de | | | | | |diciembre | | | | | |de 2011 | | | ii) La vinculación se presentó al amparo de lo dispuesto en los artículos 22 del Decreto 1072 de 1999 y 154 de la Ley 223 de 1995, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando[13]. iii) Su asignación mensual se ha establecido de acuerdo a la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad y ha percibido las prestaciones sociales[14] existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional, con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999; además que le han liquidado cada año sus cesantías, así como el disfrute de vacaciones o su pago en dinero cuando no las ha tomado, y todos los beneficios del régimen de seguridad en salud y pensiones. iv) Ha sido tratada en igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condición de desigualdad con sus iguales.

En virtud de lo expuesto, para la Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que la vinculación de la actora pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de cambiar su forma de vinculación. 2.3.2.

De la lectura de los artículos 1[15], 2[16] y 4[17] del Decreto 618 de 2006[18], se encuentra que este régimen salarial se aplica: i) para aquellos servidores públicos que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, con posterioridad al 28 de febrero de 2006, y en este caso la señora Rebeca Bayona Ferreira estaba vinculada desde el 9 de noviembre de 2001 como supernumeraria; ii) para los que estando vinculados a la fecha en que entró a regir, optaran por acogerse a él -por una sola vez- antes del 15 de marzo de 2006, de lo contrario continuaban rigiéndose por lo dispuesto en las normas existentes sobre la materia.

Dentro del expediente no obra prueba de la cual se derive que la actora haya hecho manifestación expresa por escrito, a más tardar el 15 de marzo de 2006, informando que se acogía a lo dispuesto en el Decreto 618[19], y, iii) las asignaciones establecidas en el decreto eran privativamente para empleos de carácter permanente y de tiempo completo, y la actora -en virtud de la modalidad de su vinculación como supernumeraria- no tenía vocación de permanencia, tal y como se dispuso en los actos administrativos acusados.

Así las cosas, resulta ajustada a derecho la respuesta de la DIAN de no conceder nivelación salarial conforme al Decreto 618 de 2006, de suerte que esta pretensión no tiene vocación de prosperar. 2.3.3. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 que establecieron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño nacional, se tiene que la demandante tampoco tiene derecho a estos emolumentos, como quiera que los beneficiarios deben ocupar un cargo de la planta de personal de la entidad, el cual no fue acreditado dentro del sub lite. 3.

Conclusión De conformidad con las consideraciones previamente expuestas, no se evidencia la vulneración de las disposiciones legales y constitucionales invocadas, al encontrarse acreditado que la señora Rebeca Bayona Ferreira, en su condición de supernumeraria, le han sido reconocidos y pagados salarios y prestaciones sociales, en aplicación del marco legal que le corresponde y tampoco se observa la existencia de causal alguna de nulidad, que ponga en entredicho la presunción de legalidad que ampara los actos demandados, por lo que fuerza concluir que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, debe ser revocada. 4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandante al pago de las costas de ambas instancias, por haberse revocado la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Las costas serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- REVOCÁSE la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se dispone: Segundo.- DENIÉGASE la totalidad de las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.

Tercero.- CONDÉNASE en costas de ambas instancias a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Tribunal Administrativo de Santander. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1][2] Folios 11 a 16 [3] Folios 454 a 473 [4] Folios 593 a 608 [5] Folios 611 a 614 [6] Folios 703 a 717 [7] Conforme con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 son organismos descentralizados por servicios del orden nacional y según el artículo 68 ibídem tienen como objeto principal el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. [8] «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN». [9] La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. [10] El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. [11] El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó este aparte. [12] La Corte Constitucional declaró exequible la citada norma mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. [13] A esta conclusión se llegó en las sentencias de 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-2007), actor: Jhon Enrique Barragán Quintero, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y 7 de febrero de 2013, radicación 25000-23-25-000-2009-00605-01(1700-2012), actor: Angélica Sánchez Cortés, magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. [14] Folios 55 a 194. [15] Folios 246 a 272 [16] Artículo 1.

El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo. [17] Artículo 2. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto.

Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”. [18] Artículo 4°. Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3 del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. [19] «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial». [20] En sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, del 7 de febrero de 2013, radicado interno 1692-12, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, al dilucidar un caso de similares contornos, se expuso: «En el presente caso el accionante no probó que hubiera optado por el régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, como lo exige el artículo 2° ibídem al personal vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN antes de 15 de marzo de 2006, en consecuencia se negará tal reconocimiento». [21] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.