44001-23-33-000-2016-00035-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y BONIFICACIÓN – No son factores de liquidación pensional para los servidores territoriales Al ser la demandante beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, lo que significa que, en principio, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sin embargo, dada su condición de apelante única, como garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien impugnó. Finalmente, conviene señalar que aunque se admitiera la regla jurisprudencial aplicada por el juez de primera instancia para ordenar la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es menester tener en cuenta que las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales, quienes no tienen la competencia para hacerlo, tal y como lo sostuvo el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. En relación con la aplicación del principio de la non reformatio in peius, ver: Corte constitucional, sentencia T-393 de 2017, y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de octubre de 2014, radicación: 2010-01284-00(REV).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00035-01(2394-17) Actor: RUBYS STELLA BORRERO GUTIÉRREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, MUNICIPIO DE RIOHACHA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente. APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA– LEY 1437 DE 2011 Sentencia O-173-2019 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA La señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, departamento de La Guajira, municipio de Riohacha. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 039 del 4 de mayo de 2010, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante. - Oficio del 5 de octubre de 2011 por medio del cual la Secretaría de Desarrollo Social y Educación de Riohacha negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con inclusión de los factores salariales «a los cuales tiene derecho». 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, así como el pago de las diferencias que resulten, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que se llegue a reconocer, sin que haya lugar a aplicar la prescripción trienal de mesadas, toda vez que dicho término se interrumpió con la solicitud escrita que desencadenó el Oficio del 5 de octubre de 2011. 3.

Las sumas que se ordene pagar deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. 4. Condenar a la demandada a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios, desde que se hizo exigible la pensión de jubilación hasta que se verifique el pago ajustado de ella. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo[2]. 6.

Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1. Mediante Resolución 039 del 4 de mayo de 2010, la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del municipio de Riohacha le reconoció a la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez una pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios como docente estatal desde el 25 de julio de 1983 hasta el 11 de mayo de 2009. 2.

La demandante formuló petición de reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales, la cual fue resuelta negativamente por la Secretaría de Desarrollo Social y Educación del mismo municipio, mediante Oficio del 5 de octubre de 2011. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[3].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[4].

En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «El numeral 6º del artículo 180 del CPACA dispone que “El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”.

La entidad demandada – Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el decreto 3135 de 1968 y jurisprudencia del H. Consejo de Estado, debe declararse la prescripción trienal de las mesadas pensionales de la accionante.

La segunda de las excepciones – falta de legitimación en la cusa por pasiva – se propone aduciendo que conforme a las pruebas obrantes, es la Secretaría de Educación Departamental, en virtud de lo reglado en el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la que le corresponde comparecer al proceso, pues los reproches son contra el acto administrativo que le reconoció la pensión a la demandante.

Esa misma excepción fue propuesta por el municipio de Riohacha, alegando que la entidad que tiene a cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados regidos por la Ley 91 de 1989, es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la intervención del ente territorial se limita a la expedición del acto administrativo como una declaración legal, más no voluntaria y unilateral de la administración, según las funcionales (sic) que fueron asignadas por el decreto 2831 de 2005.

Sobre el punto, el Despacho recuerda que las excepciones son instrumentos jurídicos dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados para ejercer su defensa, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones y que se resuelven antes de continuar con el proceso.

Por lo anterior, se advierte que la resolución de la excepción de prescripción extintiva, se hará una vez tomada la decisión de fondo que en derecho corresponda. Ello en consideración a que la jurisprudencia ha establecido que aquellas excepciones que tengan como propósito atacar el fondo del asunto y no la forma, deben resolverse en la etapa de juzgamiento, y no a instancia de las excepciones previas como tales.

Asimismo, tampoco será resuelta en esta instancia judicial la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades demandadas, teniendo en cuenta que la legitimación en la causa, bien sea por activa o bien por pasiva, constituye un presupuesto material cuya ausencia conduce a la negación de las pretensiones de la demanda y no a la prosperidad de un medio exceptivo”, correspondiente entonces la resolución de la misma en el fallo respectivo.

Se notifica en estrados.»[5] Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[6]. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «FIJACIÓN DEL LITIGIO El Despacho considera que el litigio debe establecerse así: Se constatará si la señora RUBY STELLA BORREGO GUTIÉRREZ, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución número 039 del 4 de mayo de 2010, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, prestado como docente, y si respecto del derecho pensional reclamado por la demandante, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva.

Se le concede el uso de la palabra a las partes para que se manifiesten sobre la fijación del litigio propuesta por las partes, los cuales manifiestan conformidad. Decisión. La fijación del litigio, queda definida en los anteriores términos. Se notifica en estrados.»[7] (Ortografía, gramática, cursivas y negrillas del texto original).

SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el día 15 de diciembre de 2016, providencia que decidió lo siguiente: - Declaró la nulidad parcial de la Resolución 039 del 4 de mayo de 2010 y la nulidad absoluta del Oficio del 5 de octubre de 2011. - Condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez, tomando como base además del sueldo básico, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, excepto la prima de bonificación y la prima de antigüedad. - Exoneró de responsabilidad al distrito de Riohacha, toda vez que es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados a él. - Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los valores causados con anterioridad al 3 de agosto de 2012. - Ordenó el pago de las diferencias entre lo reconocido por la Resolución 039 del 4 de mayo de 2010 y lo devengado por la parte actora, además, ordenó la actualización de dichas sumas. - Condenó en costas a las demandadas.

El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual, los docentes que acrediten 20 años de servicio oficial y 55 años de edad tienen derecho a la liquidación de su pensión con base en dicha normativa.

Teniendo en cuenta el aludido régimen, la demandante consolidó el estatus jurídico el 11 de mayo de 2009. De otra parte, en cuanto a la liquidación de la pensión en discusión, consideró que deben incluirse todos los factores devengados durante el último año de servicio, toda vez que, los emolumentos señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no deben interpretarse de manera taxativa, en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016[9].

Con todo, excluyó la prima semestral de bonificación y el pago por antigüedad, dado que no fueron creados por la autoridad competente de acuerdo con la Constitución Política, sino que son emolumentos previstos por la Asamblea Departamental de La Guajira, mediante Ordenanzas 040 de 1981, 025 de 1983 y 019 de 1981. Finalmente, declaró de oficio la prescripción de las mesadas causadas entre el 4 de mayo de 2010 y el 3 de agosto de 2012, habida cuenta de que la demanda fue presentada el 3 de agosto de 2015 y no obra prueba de la fecha en la cual se formuló la solicitud que se resolvió con el Oficio del 5 de octubre de 2011.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante.[10] El apoderado de la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez citó apartes de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, así como el artículo primero de la Ley 62 de 1985, con fundamento en los cuales pidió que se incluyan todos los factores devengados durante el último año de servicios en tanto la relación de emolumentos efectuada en las Leyes 33 y 62 de 1985, es enunciativa y no taxativa.

De igual forma, señaló que el a quo no basó su decisión en jurisprudencia que pueda serle aplicable, dado que no conserva identidad de partes ni de objeto, vulnerando así el derecho al debido proceso. Asimismo, resaltó que el fallo recurrido vulneró los derechos sociales y laborales que han sido reconocidos por esta Corporación en sentencia de unificación del día 4 de agosto de 2010, radicado 0112 de 2009, que desarrolló los principios de favorabilidad laboral y progresividad.

De otra parte, expuso apartes del fallo de la Corte Constitucional T-117 de 2013, y en consecuencia señaló que las entidades territoriales demandadas no probaron que la prima semestral por bonificación del docente fuera creada por medio de las Ordenanzas 040 de 1981 y 025 de 1983. Finalmente, en relación a la prima de antigüedad, señaló que el juez de primera instancia desconoció el principio de cosa juzgada, toda vez que, existe jurisprudencia que ha reconocido este concepto anteriormente.

En efecto, en concepto del 13 de noviembre de 2008, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó que se trata de un factor salarial y no prestacional, posición reiterada por la Sección Segunda, a través de la sentencia del 24 de julio de 2008, en la que indicó que los emolumentos fijados por las entidades territoriales con anterioridad de la Constitución Política de 1991 no pierden vigencia, por cuanto fueron expedidos con base en normas que en su momento les atribuían esa competencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[11] Reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12] El FOMAG, a través de apoderada, arguyó que la normativa que el recurrente considera transgredida no es aplicable al caso particular, toda vez que, la pensión de la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez se causó después del 23 de diciembre de 2003, de ahí que, los únicos factores salariales a tenerse en cuenta deben ser la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y el sobresueldo (Decreto 3621 de 2003).

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se denieguen las pretensiones de la parte demandante y, por ende, exonerar de cualquier condena a la Nación, Ministerio de educación Nacional, y al FOMAG. El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto, según se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 253 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver de acuerdo con lo expuesto por el recurso de apelación se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente reconocerle a la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez, en su condición de pensionada como docente oficial, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, toda vez que el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, en atención a los límites que impone el principio de la non reformatio in peius, no es posible modificar la orden impartida por el a quo, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[14], le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[15] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular La señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez nació el 11 de mayo de 1954[16]. De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, fue nombrada docente mediante Decreto 415 de 19 de julio de 1983, cargo del cual tomó posesión el 25 del mismo mes y año[17].

A través de la Resolución 039 del 4 de mayo de 2010[18] «por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación» la Secretaría de Educación Juventud y Cultura del departamento de La Guajira reconoció y pagó una pensión de jubilación, a partir del 12 de mayo de 2009, cuya liquidación efectuó así: |«FACTOR |VALOR | |Asignación Básica Mensual |$2.200.515 | |Prima Vacacional |$ 89.198 | |Total salario base de de (sic) |$2.289.713 | |liquidación | | Valor de la mesada pensional $1.717.285» El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó que la pensionada devengó los siguientes factores salariales durante los años 2008 a 2009[19], en atención a que la fecha del estatus pensional es el 12 de mayo de 2009: • Asignación básica • Prima de antigüedad • Prima de navidad • Prima de vacaciones de docentes • Prima semestral de bonificiación Mediante Oficio del 5 de octubre de 2011[20] la coordinadora de prestaciones sociales de la Secretaría de Desarrollo Social y Educación de la Alcaldía Mayor de Riohacha denegó la revisión de la pensión de la demandante, para lo cual expuso, en síntesis, que dado que ella era docente nacional no tenía derecho a la inclusión de algunos factores salariales.

Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 25 de julio de 1983[24], es decir, previo a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deberían tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con todo, la Subsección advierte lo siguiente: 1. Por un lado, que en la Resolución 39 del 4 de mayo de 2010, por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, además de la asignación básica se incluyó la prima vacacional, emolumento que no se encuentra dentro de los enlistados por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Sin embargo, no se considera viable impartir una orden en la que se imponga tener en cuenta únicamente aquellos que se encuentran en la relación de la mencionada ley, por las siguientes razones: - Se haría más desfavorable la situación inicial de la parte demandante, al excluir valores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional respecto de los cuales no existe discusión; - La entidad no ha formulado tal solicitud, pues considera que su proceder se ajustó a derecho; - No se controvierte que solamente se incluyeron los factores que la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez devengó y sobre los cuales efectuó cotizaciones a pensión, con lo cual no se afecta el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto prevé «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» 2.

Por otro lado, que la demandante inconforme con lo dispuesto por el Tribunal, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y en su condición de apelante única, solicitó que se incluyeran, además de los factores salariales que le fueron reconocidos en la primera instancia, la prima de bonificación y la prima por antigüedad.

Para el efecto, es importante tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 328 del CGP, aplicable en virtud de la remisión del artículo 296 del CPACA, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Esta Corporación se ha pronunciado sobre la competencia funcional del superior frente al recurso de apelación cuando se trata de un «apelante único» para aclarar lo siguiente: «La regla constitucional que proscribe(sic) la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia»[25]. Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que cuando se trata de los alcances del recurso de apelación contra una decisión de primera instancia, la misma no puede resultar perjudicial para la parte apelante, por lo que señala que debe acudirse a la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, en los siguientes términos: «La garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución»[26]. En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, lo que significa que, en principio, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sin embargo, dada su condición de apelante única, como garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien impugnó. Finalmente, conviene señalar que aunque se admitiera la regla jurisprudencial aplicada por el juez de primera instancia para ordenar la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es menester tener en cuenta que las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales[27], quienes no tienen la competencia para hacerlo[28], tal y como lo sostuvo el a quo.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional y al último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, sin embargo, en aplicación de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, no se modificará la decisión del juez de primera instancia, pues la demandante es apelante única.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[29], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[30], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que el recurso de apelación que presentó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

Aceptación de renuncia Se aceptará la renuncia presentada por la abogada Silvia Margarita Rugeles Rodríguez, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la manifestación efectuada en el folio 256 del expediente, como quiera que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 76, inciso 4.º, del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Rubys Stella Borrero Gutiérrez contra la Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Acéptese renuncia presentada por la abogada Silvia Margarita Rugeles Rodríguez, de conformidad con la manifestación efectuada en el folio 256 del expediente.

Tercero: Sin condena en costas conforme a lo expuesto ut supra. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 3 y 4 del cuaderno principal. [2] Así se indicó en la demanda, pese a que ella fue presentada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [4] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [5] Folios 119 a 120 del cuaderno principal. [6] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).

EJRLB. [7] Folio 120 vuelto del cuaderno principal. [8] Folios 196 a 209 ibidem. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, radicación: 4683-2013, actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón. [10] Folios 223 a 229 del cuaderno principal. [11] Folios 242 a 248 ibidem. [12] Folios 236 a 241 ibidem. [13] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [15] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [16] Folio 26 del cuaderno principal. [17] Folio 29 a 31 ibidem. [18] Folio 27 ibidem. [19] Folio 32 ibidem. [20] Folio 28 ibidem. [21] Folio 34 ibidem. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de febrero de 2016, radicación: 4683-2013, actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón. Es de anotar que esta sentencia fue posteriormente dejada sin efecto a través de decisión de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, el día 15 de diciembre de 2016, por lo cual debió proferirse sentencia de reemplazo el día 9 de febrero de 2017. [23] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [24] Esta es la fecha de ingreso al servicio según la Resolución 39 del 4 de mayo de 2010 que obra en el folio 27. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 7 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2010-01284- 00(REV), actor: Edilberto Henoc Suárez Cortés [26] Corte Constitucional, sentencia T-393-2017. [27] Folio 157 del cuaderno principal. [28] En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. [29] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [30] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.