ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso bajo estudio, el [actor] adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, al proferir la sentencia del 30 de julio de 2018, incurrió en defecto fáctico, por cuanto dejó de valorar los reportes positivos de su actividad policial, los cuales obraban en su hoja de vida y en diversas calificaciones satisfactorias que obtuvo.

Como antes se vio, esta Corporación ha establecido que para efectos de determinar si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, se debe verificar que la demanda se hubiera presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según el caso. De entrada, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la sentencia atacada mediante la presente acción y con la cual culminó el debate planteado dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, fue dictada el 30 de julio de 2018 por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 60 a 78, C. préstamo 1) y se notificó por edicto desfijado el 30 de enero de 2019 (fl. 79, C. préstamo 1), mientras que la demanda de tutela se presentó el 6 de agosto de 2019 (fl. 24, C. 1), esto es, 6 meses y 7 días después lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

Ahora bien, como la presente acción de tutela no cumple el requisito de inmediatez, el demandante tenía la carga de explicar por qué no pudo ejercerla en un plazo razonable; sin embargo, observa la Sala que, en el libelo demandatorio, la parte actora insistió que la tutela se había interpuesto oportunamente (fl. 3, C. 1), por lo que no expuso ninguna razón para justificar la tardanza en la presentación de la misma.

A juicio de la Sala, en el caso concreto no existe ninguna razón que justifique contar el plazo de 6 meses a partir de la ejecutoria de la providencia atacada, pues desde que se notificó, el accionante pudo advertir la vulneración que ahora alega y, por lo tanto, debió presentar la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el [actor] no cumple con el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, razón por la cual se impone declararla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03699-00(AC) Actor: ELVIS ERNEY FONSECA ALARCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 6 de agosto de la presente anualidad (fl. 1 a 24, C. 1), el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón, por medio de apoderado judicial (fl. 25, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 23, C. 1): 1.- Tutélese el derecho a la igualdad y debido proceso de Elvis Erney Fonseca Alarcón los cuales estimo vulnerados por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, adiada el 30 de julio d 2018 y notificada por edicto el 30 de enero de 2019, dentro del radicado No. 50001333100720090030001.

Por desconocimiento de la sentencia SU-053 de 2015. 2.- Revóquese la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, adiada el 30 de julio d 2018 y notificada por edicto el 30 de enero de 2019, dentro del radicado No. 50001333100720090030001 por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda presentada por Elvis Erney Fonseca Alarcón. 3.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 191 del 17 de junio de 2009, expedida por el comandante del Departamento de Policía Guaviare por medio de la cual retiró del servicio activo al PT.

Elvis Erney Fonseca Alarcón por indebida aplicación del factor discrecional. 4.- Que a título de restablecimiento se condene a la demandada Policía Nacional a reintegrar al servicio activo a Elvis Erney Fonseca Alarcón, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y se ordenen sus ascensos como lo determina la ley. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Elvis Erney Fonseca Alarcón instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 191 del 17 de junio de 2009, expedida por el comandante del Departamento de Policía de Guaviare, mediante la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reintegrara en un cargo igual o de superior categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo al servicio. Mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, el que, en providencia del 30 de julio de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Argumentos de la tutela Concretamente, el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón considera que, al proferir la sentencia del 30 de julio de 2018, la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico porque no valoró la hoja de vida y las calificaciones obtenidas durante toda su vinculación a la Policía Nacional, pruebas documentales que demostraban la existencia de registros positivos en su actividad policial y, por ende, daban cuenta de que se utilizó indebidamente la facultad discrecional para retirarlo del servicio. 1.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de agosto de 2019 (fl. 64, C. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, como terceros con interés, al Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

La Policía Nacional (fls. 81 y 82, C. 1) por medio del Secretario General, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, para lo cual señaló que no se había demostrado el perjuicio irremediable que justificara el amparo como mecanismo transitorio, máxime que se trata de en un asunto que ya fue debatido y decidido por el juez ordinario. 2.2.

La Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 86 y 87, C. 1), por medio del Magistrado ponente de la decisión atacada, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la tutela, para cuyo efecto señaló que estaban debidamente acreditados los supuestos de retiro discrecional del señor Fonseca Alarcón y, por ende, no se declaró la nulidad pretendida.

Expuso, además, que no se desconoció la actuación positiva del oficial y que, aun cuando ello hubiera sido así, los actos administrativos demandados no podían declararse nulos, pues lo cierto es que hubo varios reportes negativos por llegar tarde al servicio, por desatender sus labores de vigilancia y por la negativa a entregar los elementos del servicio al finalizar el turno, entre otros, que justificaron el uso de la facultad discrecional de retiro del servicio activo del hoy demandante. 2.3.

El Ministro de Defensa Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de inmediatez. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 30 de julio de 2018, incurrió en defecto fáctico. 2.

Análisis de la Sala 3.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable.

Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo.

Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”[3].

Además, como lo señaló la misma Corporación[4], el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable”[5]; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella[6]; y previene el abuso del derecho, al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos”[7].

En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”[8]. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, al proferir la sentencia del 30 de julio de 2018, incurrió en defecto fáctico, por cuanto dejó de valorar los reportes positivos de su actividad policial, los cuales obraban en su hoja de vida y en diversas calificaciones satisfactorias que obtuvo.

Como antes se vio, esta Corporación ha establecido que para efectos de determinar si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, se debe verificar que la demanda se hubiera presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según el caso. De entrada, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la sentencia atacada mediante la presente acción y con la cual culminó el debate planteado dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, fue dictada el 30 de julio de 2018 por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 60 a 78, C. préstamo 1) y se notificó por edicto desfijado el 30 de enero de 2019 (fl. 79, C. préstamo 1), mientras que la demanda de tutela se presentó el 6 de agosto de 2019 (fl. 24, C. 1), esto es, 6 meses y 7 días después[9], lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

Ahora bien, como la presente acción de tutela no cumple el requisito de inmediatez, el demandante tenía la carga de explicar por qué no pudo ejercerla en un plazo razonable; sin embargo, observa la Sala que, en el libelo demandatorio, la parte actora insistió que la tutela se había interpuesto oportunamente (fl. 3, C. 1), por lo que no expuso ninguna razón para justificar la tardanza en la presentación de la misma.

A juicio de la Sala, en el caso concreto no existe ninguna razón que justifique contar el plazo de 6 meses a partir de la ejecutoria de la providencia atacada, pues desde que se notificó, el accionante pudo advertir la vulneración que ahora alega y, por lo tanto, debió presentar la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón no cumple con el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, razón por la cual se impone declararla improcedente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por el señor Elvis Erney Fonseca Alarcón, por la inobservancia del requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no se impugna, por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años. En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”.

Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, “[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela”. [4] Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. [5] Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. [6] Corte Constitucional.

Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T- 299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] En esta oportunidad, se acoge y reitera el criterio expuesto por esta Subsección en sentencia del 11 de abril de 2019, expediente No. 110010315000201803905-01. Además, se pueden consultar entre otras, las sentencias del: i) 26 de marzo de 2015, expediente No. 11001-03-15-000-2014- 02410-01, y 19 de noviembre de 2015, expediente No. 11001-03-15-000-2015- 02413-00.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y ii) 28 de enero de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2015-02413-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro.