ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIMA DE RIESGO Concretamente, el reproche formulado por la [actora] radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

El tribunal, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que en un principio esta Corporación atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor [Ó V G] era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor [Ó V G], estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la sentencia del 7 de marzo de 2019, que aquí se cuestiona, no incurrió en desconocimiento del precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013. y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor [V G], al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

A juicio de la Sala, las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la [actora]. FUENTE FORMAL: DECRETO 2646 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02010-01(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra la sentencia del 18 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 10 de mayo de 2019 (fls. 1 a 17, C. 1), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio de apoderado judicial (fl. 40, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Primero: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Segundo: Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 11001333503020140034001 e iniciada por el señor Óscar Velasco Gutiérrez y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia de unificación de agosto de 2018. 2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Óscar Velasco Gutiérrez demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201321593, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales.

El Juzgado 30 Administrativo de Oralidad de Bogotá, en sentencia dictada en audiencia inicial realizada el 28 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, el señor Velasco Gutiérrez interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia. En su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del extinto DAS, a liquidar y pagar las prestaciones sociales del señor Velasco Gutiérrez, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Argumentos de la tutela En concreto, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al dictar la providencia del 7 de marzo de 2019, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior y se expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de mayo de 2019 (fls. 51 y 52, C. 1), el magistrado ponente del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (fls. 61 a 63, C. 1), por medio del magistrado ponente, contestó la tutela y expuso que la providencia atacada no solo se fundó en las normas vigentes y aplicables al caso, sino a la interpretación que de las mismas ha realizado el Consejo de Estado, el cual ha establecido que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, razón por la cual debe ser tenida en la liquidación de prestaciones sociales, mas no como factor para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, tal como lo previó la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, referida por la misma entidad accionante. 2.2.

El señor Óscar Velasco Gutiérrez, por medio de apoderado judicial (fls. 70 a 73, C. 1), se opuso a las pretensiones de la tutela, para lo cual realizó un resumen de los hechos y señaló que la parte actora pretende usar la presente acción como una tercera instancia para debatir un asunto que ya fue decidido por el juez natural, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3.

Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 18 de junio de 2019 (fls. 83 a 92, C. 1), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontró configurado el defecto invocado por la parte actora, toda vez que la jurisprudencia que alegó como desconocida, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se refirió a factores a tener en cuenta al momento de calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más no a los emolumentos que sirven de base para liquidar las prestaciones sociales al momento del retiro, como es lo que ocurrió en el caso bajo estudio.

De otra parte, manifestó que la prima de riesgo sí tiene naturaleza salarial, tal como se estableció en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, reiterada en el fallo del 16 de abril de 2015, proferido por esta misma Corporación, sin que hasta el momento exista otra regla jurisprudencial que determine lo contrario. Agregó que, de hecho, la tesis a la que se refiere la parte actora, esto es, la contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó exclusivamente para los casos de reconocimiento pensional. 4.

Impugnación La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 98 a 102, C. 1), para cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la tutela y señaló que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 revaluó el concepto de salario y determinó qué emolumentos constituyen o no factor salarial, regla esta que fue desconocida por la autoridad judicial demandada.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados en la solicitud de amparo.

Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente.

Entonces, como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al condenar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a liquidar y pagar las prestaciones sociales del señor Óscar Velasco Gutiérrez, con inclusión de la prima riesgo como factor salarial, desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.

Análisis del caso 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico[16] En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Óscar Velasco Gutiérrez demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201321593, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, señaló que (fls. 18 a 31, C. 1): El Consejo de Estado en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS (C.E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005.

Rad. 782-2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez). Esa tesis fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 (Rad. 568-2008, MP. Gustavo Gómez Aranguren), en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Al respecto el Consejo de Estado sostuvo: "De lo anterior es claro, que el argumento del Tribuna! resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de Jumo de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

(...) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que fes hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. " La anterior posición fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 01 de agosto de 2013, expediente No. 4400123-31-000-2008-00150-01 (0070-11), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual expresó: "Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en Ja forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (...) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

( ) Y en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: "los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.

(.. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos f 137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación si goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS " […] De lo anterior, se puede concluir que, no obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las demás prestaciones económicas, sí lo ha hecho la Sección Primera de esa Corporación en sede de tutela (sentencia del 16 de abril de 2015, proceso No. 201404249-00), aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013 y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los ex empleados del DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las demás prestaciones sociales.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue concebida para los ex funcionarios del D.A.S que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, y les fue cancelada en forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, se concluye que cuenta con los presupuestos que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en sentencia de unificación, la convierten en salario, pese a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646/94.

Así, teniendo en cuenta el "carácter ordinario y fijo de la citada prestación" —prima de riesgo-, y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que constituye salario, "entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. // ( ) Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.' (C.E., Sentencia de Unificación del 01 de agosto de 2013, Radicado interno No. 0070-2011).

En conclusión la prima de riesgo sí constituye factor salarial y en ese sentido no hay motivo para que sea excluida al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales en los términos señalados. Ahora bien, debe aclarar la Sala que, en anteriores pronunciamientos se dispuso que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, tal interpretación, cambió, toda vez que la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del presente año, Radicado 2012-00143, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M.P., César Palomino Cortés, con el fin de unificar las diferentes tesis que se generaron respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del inciso 3 0 de dicha norma, para efectos de liquidar el IBL sentó dos subreglas i) respecto al ingreso base de liquidación y ii) en lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando frente a la última subregla, que son únicamente aquellos previstos en el Decreto 1158 de 19943 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, se concluye que si bien es cierto, la prima de riesgo constituye factor salarial y por ende deberá ser tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, dicho emolumento no hace parte de los factores señalados taxativamente en el Decreto 1158/94, por tanto, no podrá ser considerado como factor para efectos de la liquidación de pensión de vejez de acuerdo con lo señalado por el H. Consejo de Estado, en la referida Sentencia de Unificación, no siendo viable entonces ordenar reliquidar los aportes al Sistema General de Pensiones.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

El tribunal, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que en un principio esta Corporación atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Óscar Velasco Gutiérrez era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Óscar Velasco Gutiérrez, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la sentencia del 7 de marzo de 2019, que aquí se cuestiona, no incurrió en desconocimiento del precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013[17] y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Velasco Gutiérrez, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

A juicio de la Sala, las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 18 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral y pensional, expuestas, entre otras, en las providencia de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2019-01761-00 del 11 de junio de 2019.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). [17] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.