ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Computo. Daños derivados de obras públicas Tequendama S.A. alega que la providencia que declaró probada la excepción de caducidad adolece de defecto sustantivo derivado de la aplicación restrictiva y exegética del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011 y que el razonamiento expuesto en el auto acusado vulnera sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Agregó que el daño que se alega es de tracto sucesivo o continuado, por lo que el término de caducidad solo puede iniciar desde que concluyó la obra.
(…) [Para la Sala] la decisión de iniciar el cómputo de caducidad de la acción desde el 20 de enero de 2009, no obedeció a una errada interpretación del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011, sino que surgió de su texto, sin que se evidencie interpretación absurda, irracional o arbitraria. (…) La sociedad accionante indicó que la Sección Tercera, subsección “A” del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2009 (…) y [en] la sentencia del 13 de diciembre de 2017 con radicado 43385 (…) La Sala descarta la materialización de defecto por desconocimiento del precedente (…) Entre los casos no hay identidad fáctica (…) Tampoco hay identidad jurídica (…) ya que la providencia que se sugiere como parámetro de comparación no analiza punto de derecho relativo al cómputo de caducidad en daños derivados de la ejecución de obras públicas.
Adicional a lo anterior, la providencia que se relaciona tampoco es exigible respecto de la accionada ya que no se trata de una sentencia de unificación (…). DAÑO INSTANTÁNEO - Inmediato / DAÑO CONTINUADO - Se produce de manera sucesiva en el tiempo En lo que respecta a la calidad del daño alegado, es decir, si es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, se recuerda que el asunto fue resuelto razonadamente por la autoridad judicial accionada que indicó que los perjuicios posteriores al momento en que el accionante conoció del daño debían entenderse como agravación del mismo no como daño continuado, por lo que la caducidad no podía quedar indefinida en el tiempo, sino que empezó a contar desde el 20 de enero de 2009 fecha en la que surge el interés para demandar.
(…) Finalmente, frente al alegato de que era desproporcionado exigir que la sociedad hotelera demandara antes de concluida la obra, porque no se había consolidado el daño ni establecido la dimensión del mismo, la Sala acoge el argumento presentado por la autoridad judicial accionada relativo a la posibilidad de dictar sentencia en abstracto y posteriormente iniciar incidente de liquidación de perjuicios.
(…) la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de negar la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01579-01(AC) Actor: SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A’” que, en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DENEGAR el amparo solicitado por la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”[1]
ANTECEDENTES El 12 de abril de 2019[2], la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.[3], actuando por medio de apoderado judicial[4], interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia. 1.
Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Solicito comedidamente que se REVOQUE el auto del 1° de octubre de 2018 y en su lugar, al despojarse de sus defectos, ordene la continuación del proceso ordinario que en ejercicio del medio de control de reparación directa fue presentado por la Sociedad Hotelera Tequendama contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, oportunamente, dentro el término establecido por la ley, o en su defecto, ordene a la Sala de decisión de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado que, teniendo en cuenta las disposiciones legales y jurisprudencia de la Corporación relativa a la caducidad de la acción del medio de control de reparación directa, analice nuevamente si la acción se encuentra caducada o no, iniciando la contabilización del término de caducidad a partir de la fecha en que culminaron las obras o trabajos públicos que se constituyeron en la fuente del daño antijurídico, como lo enseña la ley y la jurisprudencia.”[5] 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 20 de febrero de 2015, en ejercicio del medio de control de reparación directa la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU (en adelante IDU) con el objeto de que se declare su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios que sufrió Tequendama S.A., con ocasión de “las obras realizadas para la adecuación de la calle 26 al Sistema de Transmilenio y su posterior funcionamiento en la ciudad de Bogotá D.C.”[6] 2.2.
En escrito de 17 de septiembre de 2015, el IDU llamó en garantía a la Unión Temporal Transvial, Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., Segurexpo de Colombia S.A., Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., Compañía de Seguros La Previsora S.A., Allianz Seguros S.A., Confase S.A., Liberty Seguros S.A., y Mundial de Seguros S.A., con el objeto de que asumieran una eventual condena. 2.3.
Algunas de las sociedades llamadas en garantía presentaron las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva y caducidad de la acción, ya que, al igual que la demandada, consideraban que Tequendama S.A. conoció el daño desde el año 2008. 2.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, en desarrollo de la audiencia inicial, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, por considerar que su cómputo debía iniciar desde que concluyó la obra en el predio afectado (1º de diciembre de 2013), y no desde que se impidió el acceso al Hotel (20 de enero de 2009). 2.5.
El IDU presentó recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad, y reiteró que desde el año 2008 Tequendama S.A., tuvo conocimiento del daño que causaría el cierre de las vías aledañas al Hotel. 2.6. Mediante providencia del 1° de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera –Subsección “A” revocó la decisión recurrida y en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Para adoptar tal decisión, el juez ordinario de segunda instancia, indicó que en el caso concreto, el cómputo de caducidad de la acción debe iniciar desde el momento en que el afectado tuvo efectivo conocimiento del daño, lo cual, de acuerdo con el análisis probatorio, ocurrió el 20 de enero de 2009, fecha en la que la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía Tórax canceló el evento que tenía reservado en las instalaciones de la sociedad hotelera debido a problemas en la movilidad.
Realizado el cómputo desde la fecha propuesta, concluyó que había operado la caducidad de la acción, ya que la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 23 de febrero de 2014. 3. Fundamentos de la acción La sociedad actora asegura que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado al proferir el auto del 1º de octubre de 2018, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La accionada incurrió en defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que aunque el daño alegado tuvo relación con la ejecución de un obra pública, éste no se materializó en un solo momento sino que se trató de situaciones sucesivas en el tiempo, es decir, se trata de lo que la doctrina ha denominado un daño continuado o de tracto sucesivo.
Advirtió que la fecha de cancelación del evento por parte de la Asociación de Neumología y Cirugía de Tórax, no debe tenerse como inicio del cómputo de la caducidad de la acción, pues en ese momento Tequendama S.A., no disponía de información contable que le permitiera deducir el impacto negativo que la cancelación causaría a sus finanzas, por lo que “bien pudo ser un hecho aislado que se justificó en una situación coyuntural, que de manera individual no revestía suficiente entidad o relevancia para considerar en ese momento la necesidad de promover una acción”[7].
Recordó que durante el periodo de ejecución de la obra se materializaron múltiples hechos que evidenciaron el daño causado a la sociedad hotelera derivado del permanente cierre de accesos vehiculares y peatonales, por lo que el término de caducidad debe iniciar desde la fecha en que concluyó la obra pública, 26 de mayo de 2013, que fue concomitante con la consolidación y conocimiento del daño. Adujo que la argumentación expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado, implica exigir a los afectados que presenten de manera independiente demandas por cada daño antijurídico derivado de los cierres a los accesos viales y peatonales durante el tiempo que dure la ejecución de la obra pública, tesis que genera inseguridad jurídica respecto del momento en que debe iniciar la caducidad de la acción. Señaló que la accionada interpretó de manera exegética y restrictiva el artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011 lo que implica un desconocimiento de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Recordó que en caso de duda frente a la caducidad de la acción corresponde al juez de la causa hacer una interpretación de la disposición conforme a la Constitución Política, lo que exige aplicar los principios de equidad, pro homine y de reparación integral de manera que prevalezca la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia. 3.2.
Agregó que la providencia objeto de censura desconoció el precedente constitucional[8] relacionado con el carácter fundamental del derecho al acceso a la administración de justicia y su inescindible relación con el debido proceso, 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 9 de mayo de 2019[9], la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada, y vinculó en calidad de terceros con interés a las siguientes entidades: i) Instituto de Desarrollo Urbano –IDU. ii) Constructora Bogotá Fase III S.A. –CONFASE S.A. iii) Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. iv) Unión Temporal Transvial. v) Allianz Colombia S.A. vi) La Previsora S.A. vii) Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., viii) Liberty Seguros S.A., ix) Compañía Mundial de Seguros, x) Segurexpo de Colombia S.A. 4.2.
Mapfre Seguros Generales de Colombia[10], por conducto de apoderado judicial, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela ya que Tequendama S.A. tuvo conocimiento del daño que reclama, por lo menos el 20 de enero de 2009, cuando la Sociedad Colombiana de Neumología canceló el evento programado en las instalaciones del Hotel por problemas en la movilidad con ocasión a los cierres viales y peatonales derivado de una obra pública.
Luego, no era necesario esperar a la finalización de las obras para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.3. El IDU[11], por conducto director técnico de Gestión Judicial, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la sociedad accionante tuvo conocimiento del daño desde que comenzaron las obras en la calle 26 con carrera 10, es decir, desde el 17 de octubre de 2008.
Como fundamento de su afirmación relacionó el hecho 9° de la demanda de reparación directa. De manera subsidiaria indicó que podría considerarse un segundo término de conformidad con lo señalado en el informe conjunto de la Junta Directiva y la Gerencia General de Accionistas que, en diciembre del 2009. evidenció que los hoteles ubicados sobre el corredor vial de la calle 26 sufrieron afectaciones derivadas de las obras de la calle 26 con carrera 10°, en consecuencia, el término para demandar se extendía hasta diciembre de 2011, pero la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 23 de diciembre de 2014, es decir, de manera extemporánea. 4.4.
Segurexpo de Colombia S.A.[12], a través de apoderado judicial, requirió que se niegue el amparo solicitado ya que la accionante ejerce la acción de tutela como una tercera instancia y su real pretensión es re abrir el debate probatorio y jurídico ya concluido frente a la caducidad del medio de control. Agregó que la demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez ya que la providencia objeto de análisis data del 1 de octubre de 2018 y la tutela se radicó el 12 de abril de 2019, es decir, 6 meses y 11 días después de proferida la providencia. 4.5.
Allianz Seguros S.A.[13] y La Previsora S.A.[14], por conducto de apoderado judicial, señalaron que la acción de tutela no cumple con los requisitos para interponerse contra una providencia del Consejo de Estado, dado que la accionante no cumplió con la carga de demostrar que la providencia acusada fuera irrazonable, absurda o arbitraria de manera que justificara la intervención del juez de tutela.
Recordaron que la accionada no inició el cómputo de caducidad de la acción desde que comenzó la obra, sino desde que la sociedad hotelera tuvo conocimiento de primer perjuicio que le causó la obra en ejecución, esto es, a partir del 20 de enero de 2009. Resaltaron que no saber la magnitud del daño no es óbice para no ejercer la acción, pues en la etapa probatoria puede pasar a demostrarse el daño futuro o perjuicios no consolidados o, incluso, puede dictarse sentencia en abstracto y resolver por incidente lo referido a los perjuicios. 4.6.
Liberty Seguros S.A.[15], por conducto del representante legal para asuntos jurídicos, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple con el requisito general de inmediatez. Agregó que la accionada no incurrió en defecto alguno que afecte los derechos fundamentales del actor dado que el trámite judicial se adelantó de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial pertinente para resolver la controversia. 4.7.
CONFASE S.A.[16], a través de apoderado judicial, advirtió que debe diferenciarse entre el daño, que se concretó en el cierre de las vías aledañas al hotel, y el posterior agravamiento de los perjuicios, concluye que es claro que el cómputo de la caducidad inicia cuando el afectado tiene conocimiento del daño. 4.8. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”[17], por conducto de la magistrada ponente de la providencia analizada, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela dado que no cumple con el requisito de relevancia de constitucional, porque el accionante toma el mecanismo de protección de derechos fundamentales como una tercera instancia. Advirtió que todos los cargos descritos en la acción de tutela fueron resueltos en el auto objeto de disenso.
Recordó que en la providencia del 1 de octubre de 2018, la Sala explicó que en el caso concreto el hecho causante del daño fue el cierre de las vías aledañas al hotel como consecuencia de las obras de adecuación de la calle 26 y lo sucedido con posterioridad fue aumento de los perjuicios. De manera que es necesario diferenciar el daño de su posterior agravación. Llamó la atención en que la Sala procedió con el análisis exhaustivo de los medios de prueba aportados al expediente con la finalidad de establecer el momento en el cual la sociedad hotelera tuvo conocimiento del daño y concluyó que por lo menos el 20 de enero de 2009, cuando clientes cancelaron una conferencia por problemas de movilidad, la accionante tuvo conocimiento de que la obra estaba causando perjuicios, por lo que desde ese momento le asistía interés para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De manera que, si bien la sociedad accionante conoció la magnitud del perjuicio cuando finalizó la obra, lo cierto es ya tenía certeza del daño. Finalmente, señaló que no es cierto que se pretendiera que el Hotel proceda con una demanda independiente por cada perjuicio causado, contando de manera individual el término de caducidad, pues en caso de ser necesario el juez puede dictar sentencia en abstracto respecto de la determinación de los perjuicios y promover incidente de liquidación. También existe la posibilidad de solicitar dictamen pericial con proyección de los perjuicios que habría ocasionado la obra pública.
Luego, el hecho de que los perjuicios se extiendan en el tiempo no implica que se modifique o suspenda el término de caducidad de la acción. 5. Providencia impugnada En sentencia del 13 de junio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por Tequendama S.A., al considerar que la providencia acusada estuvo debidamente sustentada en las pruebas del proceso, el marco normativo aplicable y la jurisprudencia vigente.
Resaltó que una de las hipótesis de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para realizar el cómputo de caducidad cuando se reclaman daños derivados de obras públicas, es que se inicie desde que el afectado tuvo certeza de que la obra le estaba ocasionando un perjuicio. Y en el caso concreto, las pruebas del proceso demuestran que la aquí accionante conoció el daño el 20 de enero de 2009, cuando la Asociación de Neumología y Cirugía del Tórax canceló evento en sus instalaciones por dificultades con la movilidad.
Entonces, el juez de la causa de acuerdo con las especiales características del caso concreto y la apreciación de las pruebas del proceso, resolvió, en armonía con la jurisprudencia de esa Corporación, que el cómputo de caducidad debía iniciar desde el momento en que la accionante tuvo conocimiento del daño. Luego, negó la solicitud de amparo porque el asunto no materializa vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora. 6.
Impugnación En el escrito de impugnación la accionante reiteró los cargos expuestos en la demanda de tutela y presentó las siguientes inconformidades contra la sentencia de tutela se primera instancia: 6.1. En la motivación de la sentencia no se hizo referencia específica a cada uno de los alegatos planteados en el escrito de tutela, así por ejemplo, nada dice frente a la omisión de relacionar la providencia que constituye el fundamento del cómputo de caducidad en el caso concreto.
Agrega, que el aparte que se cita como referencia, atiende a eventos de responsabilidad extracontractual del Estado por ocupación de inmuebles, pero no a responsabilidad del Estado por trabajos públicos, por lo que no es aplicable al caso sub examine. 6.2. Nada se indicó en la sentencia de tutela de primera instancia frente a que la mera cancelación del evento por parte de la Asociación Colombiana de Neumología y Tórax no tenía la entidad suficiente para promover una acción contenciosa porque en ese momento no se tenía información contable que permitiera deducir el perjuicio sufridos en las finanzas de la sociedad y solo con eventos posteriores se conoció la magnitud del daño. 6.3.
“Afirmar (…) que el término de caducidad de la acción comenzó a contabilizarse desde el 21 de enero de 2009, aún sin conocer o tener conciencia de la relevancia del daño antijurídico, es contrario a las disposiciones legales y a los contenidos jurisprudenciales existentes en la materia (…).”[18] 6.4. El conocimiento o la certeza del daño y el impacto que tuvo en las finanzas de la sociedad sólo pudo ser dimensionado por la accionante cuando concluyó la obra, pues al tratarse de un “hecho continuado” sólo se superaron las dificultades que tenían los clientes para acceder a las instalaciones de la sociedad hotelera el día que acabaron los trabajos en la vía y, por lo tanto, los cierres peatonales y vehiculares. 6.5.
Nada dijo la sentencia de primera instancia frente a la imposibilidad de demandar por daño eventual, un daño que no se había concretado. 6.6. El daño que se pretende indemnizar es de naturaleza continuada, por lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la caducidad debió computarse desde que éste cesó, y en todo caso, ante la duda frente a la caducidad debió resolverse el asunto en armonía con los principio pro actione, el derecho al acceso a la administración de justicia y debido proceso. 6.7.
Existe jurisprudencia relativa a los inconvenientes que suscita presentar la demanda de reparación directa mientras la obra se encuentra en ejecución, por lo que el término de caducidad debe iniciar cuando concluyan los trabajos públicos. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de diciembre de 2017. Expediente 43385. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[19] y especiales[20] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. 2.3.
De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.
Planteamiento del problema jurídico La acción de tutela guarda relación con los presuntos defectos en que incurrió la Sala de decisión accionada al declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa con radicado No. 25000- 23-36-000-2015-00576-00. En consideración de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la caducidad de la acción inició desde el momento en que la sociedad hotelera tuvo conocimiento del daño, lo cual ocurrió el 20 de enero de 2009[21].
Por su parte, Tequendama S.A. considera que por tratarse de un daño continuado, solo era posible “dimensionar” el daño y por tanto iniciar el cómputo de la caducidad, desde que concluyó la obra, esto es, el 26 de mayo de 2013. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia al negar la solicitud de amparo por considerar que la providencia del 1º de octubre de 2018, fue motivada de conformidad con la jurisprudencia vigente y la debida valoración de las pruebas aportadas al proceso. 4.
La providencia del 1 de octubre de 2018 no comporta defecto sustantivo por aplicación restrictiva del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011. 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.
En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no es cualquier interpretación la que puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En la misma línea, la Corte Constitucional[22] indicó que, la autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo cuando no interpreta las normas legales con un enfoque constitucional que garantice la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes, en todo caso teniendo en cuenta las particularidades del caso objeto de análisis. 4.2.
En el asunto objeto de análisis, Tequendama S.A. alega que la providencia del 1° de octubre de 2018 que, en segunda instancia, declaró probada la excepción de caducidad adolece de defecto sustantivo derivado de la aplicación restrictiva y exegética del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011 y que el razonamiento expuesto en el auto acusado vulnera sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Agregó que el daño que se alega es de tracto sucesivo o continuado, por lo que el término de caducidad solo puede iniciar desde que concluyó la obra. 4.3.
Por encontrarlo pertinente, la Sala relaciona los principales argumentos expuestos por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado para declarar probada la excepción de caducidad, veamos: “Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las pretensiones van encaminadas a que se reparen los perjuicios causados a la sociedad demandante con ocasión de las “obras realizadas para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio y su posterior funcionamiento en la ciudad de Bogotá, D.C.”.
Precisado lo anterior, la Sala procederá a hacer un recuento probatorio, con la finalidad de determinar desde qué momento conoció la demandante el daño que le estaban ocasionando las mencionadas obras. i. En comunicación del 20 de enero de 2009, la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló un evento que tenía programado en uno de los establecimientos de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. por “las dificultades relacionadas con las obras que adelantará el distrito en esa época del año 2009”.
Obran dentro del plenario copias simples de documentos que dan cuenta de múltiples cancelaciones de eventos en el mencionado lugar, relacionadas todas con los problemas de movilidad que sufría esa zona de la ciudad para el 2009, 2010 y 2011. […] En criterio de los recurrentes, el término de caducidad debe contarse desde que se iniciaron las obras, pues fue en ese momento en que se concretó el daño objeto de controversia; sin embargo, para la Sala el análisis de caducidad en el presente asunto no debe efectuarse a partir de la fecha en la cual se terminaron las obras en el predio afectado, ni como lo pretenden la demandada y las llamadas en garantía -desde que iniciaron las obras- sino desde la fecha en que la accionante tuvo, efectivamente, conocimiento del daño, como lo ha considerado recientemente esta Corporación, en casos similares[23].
Así las cosas, es posible señalar que la demandante conoció del daño que le estaba causando la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera), por lo menos, desde el 20 de enero de 2009, fecha para la cual la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló el evento que tenía preparado en dicho establecimiento por los problemas de movilidad en la zona, pues fue desde ese momento que la Sociedad Hotelera Tequendama advirtió el daño causado por la obra, tan es así que con posterioridad fueron canceladas múltiples reservas como consecuencia de dicho trabajo público y eso generó disminución en sus ingresos anuales.”[24] (Destaca la Sala) 4.4.
Vista la tesis de la sociedad accionante y de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente al cómputo de caducidad en el caso concreto, procede la Sala a contrastarlas con el contenido del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011 que establece que la caducidad del medio de control de reparación directa inicia “al día siguiente de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento si fue en fecha posterior y siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” 4.5.
La autoridad judicial accionada indicó que en el caso concreto el cómputo de caducidad inició desde el momento en que Tequendama S.A. tuvo conocimiento del daño que le ocasionaron las obras de adecuación de la Calle 26 con Carrera 10°, planteamiento que se observa en armonía con lo dispuesto por el legislador en el artículo 164.2.i) del CPACA, dado que permite que, por vía de excepción, el término de la caducidad no inicie de manera paralela al hecho generador, sino cuando el demandante tuvo conocimiento del daño. Ahora, para definir el momento en que el demandante conoció el daño derivado de los cierres viales con ocasión de los trabajos públicos, la accionada relacionó y apreció los medios de prueba de la demanda y de manera motivada expuso que el cómputo de caducidad inició desde el 20 de enero de 2009, cuando un cliente canceló evento contratado en las instalaciones de la sociedad hotelera justificado en las dificultades de movilidad con ocasión a las obras públicas, pues por lo menos desde esa fecha evidenció el daño sufrido.
Como se observa, la decisión de iniciar el cómputo de caducidad de la acción desde el 20 de enero de 2009, no obedeció a una errada interpretación del artículo 164.2.i) de la Ley 1437 de 2011, sino que surgió de su texto, sin que se evidencie interpretación absurda, irracional o arbitraria. Adicional a lo anterior, la determinación del momento en que la accionada adquirió conocimiento del daño deriva de la debida valoración de los medios de convicción que obraban en el expediente. 4.6.
En esa línea, la Sala recuerda que la acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones es restrictiva y sólo tiene cabida cuando la decisión atacada riñe de manera directa con la Constitución Política, es decir, que el yerro que se alega es de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez en pro de la protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados; de no ser así, debe prevalecer la autonomía e independencia de la autoridad que actúa como órgano supremo dentro de su correspondiente jurisdicción[25].
Entonces, es claro que corresponde al juez de la causa establecer el alcance de las normas que debe aplicar en el caso concreto para resolver determinada controversia, pues esa actividad se circunscribe dentro de su autonomía e independencia para resolver la causa; no obstante, reconoce la jurisprudencia constitucional que en labor de administrar justicia y, en específico, de interpretar las normas, el juez puede incurrir en errores y en caso de que estos riñan con la Constitución Política legitima la intromisión del juez de tutela en procura de la garantía de los derechos de la parte afectada.
En el caso concreto, como se expuso en precedencia, la Sala advierte que el razonamiento de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado para decidir sobre la excepción de caducidad, fue expuesto de manera lógica y razonable, por lo que debe respetarse su independencia y autonomía de la accionada para interpretar las normas.
El respeto a estos principios adquiere mayor trascendencia cuando derivan la facultad de interpretación del órgano de cierre dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5. La autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial 5.1. La sociedad accionante indicó que la Sección Tercera, subsección “A” del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-227 de 2009, porque no tuvo en cuenta las directrices del Tribunal Constitucional que exige interpretar las disposiciones del ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución Política de manera que favorezca la realización del derecho sustancial y en específico el acceso a la administración de justicia. Por otra parte, acusó omitida la sentencia del 13 de diciembre de 2017 con radicado 43385 que fue proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Danilo Rojas Betancourth, pues considera debió servir como precedente dado que establece que en casos de daños derivados de obras públicas la caducidad debe iniciar desde que concluye la obra. 5.2.
Para la Sección, sólo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)[26]; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante[27]);
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 5.3.
La Sala descarta la materialización de defecto por desconocimiento del precedente judicial respecto de la sentencia C-227 de 2009, por las siguientes razones: 5.3.1. La providencia relacionada estudió la exequibilidad de artículo 11.3. de Ley 794 de 2003[28], que modificó el artículo 91 del Código de Procedimiento civil, es decir, no analiza la constitucionalidad y alcance de las normas que sirvieron de fundamento para resolver el asunto sub examine, por lo que no es válido derivar de su inobservancia desconocimiento del precedente. 5.3.2.
En lo que refiere al aparte específico de la sentencia que sugiere que interpretación de las normas por parte del juez se realice a la luz de la Constitución Política, de manera que prevalezca el derecho sustancial y se garantice el derecho al acceso a la administración de justicia, esta Sala se permite recordar que el acápite anterior se concluyó que la interpretación realizada por el juez natural de la causa se encuentra dentro del margen de razonabilidad y no se evidencia violatoria de los derechos fundamentales de las partes. 5.4.
Por otra parte, la Sala tampoco encuentra acreditado defecto por desconocimiento del precedente judicial en relación con la sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación con radicado interno 43385, por las siguientes razones: 5.4.1. Entre los casos no hay identidad fáctica dado que en el asunto con radicado 43385, se demandó al Estado con el objeto de obtener reparación derivada del incumplimiento de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho[29], en cambio, el asunto que se analiza trata de daños derivados de obras públicas. 5.4.2.
Tampoco hay identidad jurídica entre los casos ya que la providencia que se sugiere como parámetro de comparación no analiza punto de derecho relativo al cómputo de caducidad en daños derivados de la ejecución de obras públicas. 5.4.3. Adicional a lo anterior, la providencia que se relaciona tampoco es exigible respecto de la accionada ya que no se trata de una sentencia de unificación con las características del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 o en la que se haya decidido unificar criterios respecto de un punto de desacuerdo entre las subsecciones, por lo que no es dable imponer el criterio de otro juez, que pertenece a una Subsección diferente a la que profirió la decisión acusada. 6.
Por otra parte, la providencia también estuvo debidamente motivada en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. A folio 12 del auto objeto de censura se observa que se hizo una cita textual otra providencia en relación al cómputo de la caducidad en casos de daños derivados de obras públicas y de la cual concluyó la accionada que, en casos como el sub examine, el cómputo de la caducidad deberá iniciar en cualquiera de tres momentos: “i) desde que el afectado tiene certeza de que la obra le está causando un perjuicio; ii) desde que la obra termina en su predio o iii) de manera excepcional, en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo.”[30] Si bien le asiste razón a la accionante cuando indica que la autoridad accionada omitió identificar la sentencia que constituyó el fundamento de su decisión, lo cierto es que sí realizó la correspondiente cita textual de su contenido, de manera que las partes pudieron conocer el razonamiento que soportó la decisión y con el referido extracto, aunque no es lo ideal, hacer la búsqueda de la providencia de origen[31].
Con todo, lo que se quiere significar es que esa circunstancia no se erige como un yerro relevante para cuestionar la decisión del juez natural de la causa, pues en todo caso las partes conocieron el extracto jurisprudencial que sirvió de base para fundamentar la decisión. 7. La accionante en el escrito de impugnación reprochó que la cita jurisprudencial hace referencia al cómputo de caducidad en casos de ocupación de bienes inmuebles por lo que no sería aplicable para resolver el asunto sub examine.
Sin embargo, la cita relacionada en el auto del 1º de octubre de 2018 se refiere al cómputo de caducidad en caso daños derivados de la ejecución de obras públicas[32]. Por lo tanto se despacha desfavorablemente del cargo. 8. En lo que respecta a la calidad del daño alegado, es decir, si es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, se recuerda que el asunto fue resuelto razonadamente por la autoridad judicial accionada que indicó que los perjuicios posteriores al momento en que el accionante conoció del daño debían entenderse como agravación del mismo no como daño continuado, por lo que la caducidad no podía quedar indefinida en el tiempo, sino que empezó a contar desde el 20 de enero de 2009 fecha en la que surge el interés para demandar.
En consecuencia, como la acción de amparo no se erige como una tercera instancia en la que se puedan reabrir los debates jurídicos ya concluidos y dado que no se evidencia que lo dicho por la accionada sea irracional o arbitrario, la Sala se abstendrá de conocer de fondo del alegato. Al respecto, la accionada en la providencia del 1° de octubre de 2018, indicó: “Finalmente, resulta pertinente señalar que en aquellos eventos en los cuales se discute un daño como consecuencia de un trabajo público se debe diferenciar entre el hecho causante del daño y la magnitud del perjuicio, entendido el primero como aquella circunstancia fáctica que tiene la virtualidad de comprometer la responsabilidad del Estado y, el segundo, como el grado de lesión que genera el hecho en el patrimonio del demandante, el cual, a manera de ejemplo, puede ocurrir cuando una afectación económica se extiende en el tiempo.
Cabe destacar que la extensión temporal del perjuicio no supone, en este asunto, la modificación del cómputo de la caducidad, dado que el daño que dio lugar a la presente demanda fue conocido con antelación, como se dejó dicho con anterioridad. En el caso concreto, el hecho que generó el detrimento patrimonial que se reclama fue el cierre de las vías aledañas al hotel y lo que sucedió con posterioridad fue un aumento en los perjuicios como consecuencia del mencionado cierre, por lo que se puede concluir sin hesitación alguna que la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. debió poner en movimiento el aparato jurisdiccional desde que tuvo conocimiento del daño.”[33] 9.
Finalmente, frente al alegato de que era desproporcionado exigir que la sociedad hotelera demandara antes de concluida la obra, porque no se había consolidado el daño ni establecido la dimensión del mismo, la Sala acoge el argumento presentado por la autoridad judicial accionada relativo a la posibilidad de dictar sentencia en abstracto y posteriormente iniciar incidente de liquidación de perjuicios. 10.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de negar la solicitud de amparo presentada por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FA FALLA 1.
Confirmar la decisión impugnada, proferida el 13 de junio de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Primera de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 368 del cuaderno No. 2 de tutela. [2] Folio 1 del cuaderno No. 1 de tutela. [3] En adelante Tequendama S.A. [4] Folio 41 y 42 del expediente de tutela. [5] Ver fol. 38 del cuaderno No. 1 de tutela. [6] Ver fol. 2 del cuaderno No. 1 de tutela. [7] Ver folio 18 del cuaderno No. 1 de tutela. [8] Citó la sentencia C-227 de 2009. [9] Ver folio 58 delo cuaderno de tutela No. 1. [10] Ver folios 77 a 102 del cuaderno de tutela No. 1. [11] Ver folios 103 a 117 del cuaderno de tutela No. 1. [12] Ver folios 118 a 125 del cuaderno de tutela No. 1. [13] Ver folios 130 a 140 del cuaderno de tutela No. 1. [14] Ver folios 209 a 221 del cuaderno de tutela No. 1. [15] Ver folios 189 a 191 del cuaderno de tutela No. 1. [16] Ver folios 192 a 202 del cuaderno de tutela No. 1. [17] Ver folios 126 a 128 del cuaderno de tutela No. 1. [18] Ver folios 341 y 342 del cuaderno de tutela No. 2. [19] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [20] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [21] En esa fecha la Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax canceló el evento que tenía preparado en las instalaciones de la sociedad debido a los problemas de movilidad en la zona.
Por lo que la Sección Tercera de Consejo de Estado consideró que desde ese momento Tequendama S.A. advirtió el daño causado por la obra [22] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-067 de 2012 y C-011 de 1994. [23] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 58.088, igualmente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de junio de 2017, exp. 57.160. [24] Ver folio 1025 a 1026 del expediente en préstamo, contentivo del medio de control de reparación directa con radicado 250002336000201500576 (60127) donde aparece como parte actora la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. [25] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000- 2013-02741-00.
M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional.
Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. [27] La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.
Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. [28] “Por la cual se modifica el Código de Procedimiento Civil, se regula el proceso ejecutivo y se dictan otras disposiciones.” [29] “la señora Mercedes Segura Valencia, a través de diferentes actuaciones administrativas y judiciales, buscó que el Ministerio de Educación Nacional, el departamento del Cauca, y el municipio de Guapi, le dieran cumplimiento al fallo, trámites en los que constantemente se le indicó que el único ente que podía ordenar su reincorporación era el departamento del Cauca, el cual se abstuvo de hacerlo.
Conforme a lo anterior, sólo hasta el 2 de julio de 2008, la señora Segura Valencia interpuso extemporáneamente la presente acción de reparación directa en contra de todos los entes referidos, para que le respondieran por los perjuicios derivados de que la sentencia del 23 de marzo de 2001 no fuese acatada.” [30] Ver folio 1022 reverso del expediente en préstamo, contentivo del medio de control de reparación directa con radicado 250002336000201500576 (60127) donde aparece como parte actora la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. [31] A efectos de claridad, el extracto jurisprudencial relacionado en la providencia objeto de disenso aparece en la sentencia del 22 de febrero de 2019.
Proceso No. 25000-23-26-000-2006-01719-01(43705). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (E). Actor: Constructora Los Hayuelos S.A. [32] A efectos de dar claridad al argumento, se relaciona un aparte de la cita expuesta en la providencia objeto de análisis: “10.16.1 2.1.1. En materia de obra pública o trabajos públicos. (1) La jurisprudencia inicial de la Sección Tercera establece que el cómputo de la caducidad cuando se trata de la ejecución de una obra pública con la que produce un daño antijurídico a una persona [natural o jurídica] “empezará a contar a partir de la terminación de la misma”.
(2) La jurisprudencia de la Sección Tercera entiende que la realización o ejecución de una obra pública produce daños y perjuicios de naturaleza instantánea, de manera que el cómputo del término de caducidad se hace desde la fecha en que queda concluida la obra pública. (3) Cuando de una obra pública se producen daños y perjuicios que se prolongan en el tiempo, la jurisprudencia de la Sección Tercera exigen tener en cuenta los siguientes criterios (…)” (Folio 1021 reverso). [33] Ver folio 1025 a 1026 del expediente en préstamo, contentivo del medio de control de reparación directa con radicado 250002336000201500576 (60127) donde aparece como parte actora la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.