ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL - Consonancia entre la Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 Frente al reparo de la parte actora, según el cual, debía aplicarse la postura de 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 29 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

(…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima especial de alimentación. Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01067-01(AC) Actor: DIGNORA BAQUERO Actor: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, contra el fallo de tutela de primera instancia de 24 de abril de 2019, proferido por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Dignora Baquero, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 8 de agosto y 29 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo de Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en las órdenes judiciales de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. Se declare que el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 08 DE AGOSTO DE 2018 y 29 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente DIGORA BAQUERO contra La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300220160050301 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.

(Negrilla del texto) 2. Hechos 3. 1) La señora Dignora Baquero laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 0714 de 19 de mayo de 2008, se le reconoció pensión de jubilación con la inclusión únicamente de la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y los demás factores salariales devengados. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, la señora Dignora Baquero, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo aludido y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionada. 5. 3) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 8 de agosto de 2018 el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, negó las pretensiones de la demanda. 6. 4) La señora Dignora Baquero apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 29 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Quindío confirmó la providencia de primera instancia, y, en consecuencia, determinó que los factores salariales reclamados no se encontraban establecidos en el artículo de la Ley 62 del mismo año como aquellos a incluir en la base de liquidación pensional. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 7. La accionante indicó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente. 8. Analizó el defecto sustantivo y la falta de motivación conjuntamente bajo los siguientes argumentos: 1) El Tribunal accionado realizó una equívoca interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de pensión de vejez de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y 2) La parte resolutiva de la Sentencia no es congruente con la parte motiva de la misma, en lo atiente a la aplicación e interpretación de la Ley 33 de 1985. 9.

En lo relativo al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Quindío se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación que, aunque no trato el régimen especial de jubilación aplicable a los docentes, si precisó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, los cuales, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral (artículo 53 de la Constitución Política), no se debía tomar de manera taxativa sino meramente enunciativa. 10.

Adicionalmente, adujo que, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 respecto de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia pensional, reafirmada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el régimen aplicable para quienes se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, era el establecido en las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es, la Ley 91 de 1989, que contempla el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, entendiendo salario como las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 11.

Referenció el precedente judicial fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación con radicado 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018 para indicar que, en este se fijaron unas reglas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y particularmente se determinó que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12.

Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Quindío aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos que no son análogos como el de la referencia, advirtiendo que lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, particularmente que para el cálculo de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esas disposiciones legales o de que hubieren sido objeto de cotización. 13.

Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) desconocimiento del precedente. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[3] 14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, mediante Sentencia de 24 de abril de 2019, negó el amparo constitucional solicitado por la señora Dignora Baquero, bajo las siguientes consideraciones: 15.

Advirtió que el Tribunal Administrativo de Quindío, adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, es decir, incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores que además de haber sido efectivamente percibidos durante el último año de servicios hayan sido objeto de aportes, de acuerdo con los criterios fijados por la Corte Constitucional en Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 16.

En esa medida, sostuvo que en el caso debatido se presentó un razonamiento eminentemente interpretativo que obedeció a la autonomía judicial y a la aplicación de normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a una decisión ilegitima y mucho menos a que se configure los defectos alegados – desconocimiento del precedente y sustantivo-.

Adicionalmente, manifestó que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa. 2. Impugnación[4] 17. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, solicitando en síntesis lo de la tutela, esto es, que se protejan los derechos fundamentales invocados y se deje sin efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío. 18.

Los argumentos de impugnación se resumen así: 19. Reiteró que el Tribunal accionado desconoció el precedente de esta Corporación – Sentencia de 4 de agosto de 2010 - y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al negar la reliquidación de su pensión con fundamento en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017. En ese orden, manifestó que, pasó por alto que las referidas Sentencias fueron proferidas en contexto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no le eran aplicables por su pertenencia a un régimen exceptuado. 20.

Adujo que en lo relativo a los factores que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación pensional, no habría contradicción entre la tesis de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado sí se tiene en cuenta que, en caso de no haber cotizado, la Sentencia de 4 de agosto de 2010, autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, previa determinación de la entidad correspondiente. 21.

Por otra lado, sostuvo que el a quo constitucional continúo desconociendo sus derechos fundamentales, en esa medida, indicó que en virtud del test de proporcionalidad contemplado en la Sentencia C-835 de 2013, aquel no podía atribuirle al trabajador los perjuicios que se derivaron de la omisión y negligencia de la entidad nominadora de efectuar los respectivos descuentos sobre ellos, concretamente, en la no inclusión de los factores salariales por él devengados en la reliquidación de su pensión.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3. Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 1. Competencia 22. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar 1. De los defectos alegados 23. Si bien la accionante invocó tres defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) desconocimiento del precedente y 3) falta de motivación, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de desconocimiento del precedente – Sentencia de 4 de agosto de 2010- y, defecto sustantivo por indebida aplicación del precedentes de la Corte Constitucional contenidas en las Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y del Consejo de Estado respecto de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a la falta de motivación, no existe un argumento autónomo frente a ese defecto. 2.

Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 24. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 29 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Quindío, providencia que resolvió la litis en segunda instancia, puesto que a pesar de que la accionante enjuició igualmente el proveído de 8 de agosto de 2018, este último nunca quedó ejecutoriado al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual esta Sala se sustrae de su estudio. 3.

Problemas jurídicos 25. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 24 de abril de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 26. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de desconocimiento del precedente y defecto sustantivo al: 1) haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales y 2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se establece la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[5] 27. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[6]: 28. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 29 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Quindío, mediante la cual, se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 29. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 29 de noviembre de 2018 y se notificó el día siguiente[7] y la acción de tutela se interpuso el 12 de marzo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable. 30.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela. 31. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 32.

Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y recaer sobre los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 33. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. 34.

Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Quindío, el 29 de noviembre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial[8] 1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente[9] y desconocimiento del precedente[10] 35.

A juicio de la accionante, las providencias enjuiciada efectuaron una interpretación errónea al aplicar las Sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional y de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular y, de otro lado, desconocieron el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010. 36.

Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo.

(3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 37. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial 38. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.

En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos- para las pensiones docentes[11] y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 39.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que, a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279. 40.

Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. 41. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[12], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 42.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 43.

(2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado 44. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993. 45.

Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa. 46.

Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993.

Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 47.

En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018. 48. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 49.

(3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial 50. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 2018[13], avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones. 51.

En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 52.

La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 53. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 54. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha.

Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos 55. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 56.

(2.2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 57. (3) Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: “74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” 2.

Hechos probados jurídicamente relevantes 58. La señora Dignora Baquero prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, desde el 15 de febrero de 1971 hasta el 16 de julio de 2006[14]. 59. La Secretaría de Educación de Montería, por medio de la Resolución No. 0714 de 19 de mayo de 2008, reconoció y ordenó el pago de una reliquidación de pensión de jubilación a la docente Dignora Baquero a partir de 17 de julio de 2006, teniendo en cuenta como factor salarial de liquidación la asignación básica[15]. 60.

Durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada, la señora Dignora Baquero devengó los siguientes factores salariales: asignación básica (sueldo), prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios- en cumplimiento de una orden judicial[16] - y prima especial de alimentación[17]. 3. Caso concreto 61. A juicio de la accionante, las providencias enjuiciadas efectuaron una interpretación errónea al aplicar las Sentencias C- 258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional y de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular y, de otro lado, desconocieron el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010. 62.

Para resolver la Sala se pronunciará respecto de los defectos que se endilgan a la providencia, (1) defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (2) desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. Finalmente, (3) se expondrá la conclusión y se explicará la decisión a adoptar. 63.

(1) Defecto sustantivo. De lo expuesto en el marco de esta providencia, es posible concluir que, en efecto, existió una indebida aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017, como quiera que, como se indicó líneas arriba, esas providencias se profirieron previo análisis de los beneficios de los regímenes de transición, pero no, del régimen exceptuado docente, al cual, no le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 64.

Resulta imperioso señalar que, en las citadas sentencias, nunca se analizó el caso de un docente, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003, quien hubiese reclamado la reliquidación de su pensión, de acuerdo con el ingreso base de liquidación de la Ley 33 y 62 de 1985 y la anterior posición jurisprudencial del Consejo de Estado, contenida en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. 65.

Ahora bien, aunque no se desconoce que existen dos antecedentes proferidos por la Corte Constitucional (T 328 de 2018 y T 079 de 2019) que aceptaron tácitamente la extensión del citado precedente a docentes afiliados con anterioridad al 27 de junio de 2003, y, en consecuencia, apoyaron la decisión del juez natural que les negó su reliquidación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, la Sala debe indicar que no constituyen sentencias de unificación sino casos aislados, y adicionalmente, en ellos, no se realizó un pronunciamiento riguroso sobre el ramo docente y su régimen pensional a la luz de la Ley 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, 812 de 2003 y Acto Legislativo 1 de 2005, sino que, por el contrario, concluyeron con base en las sentencias derivadas del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no debía reliquidarse la pensión, en virtud de los principios de sostenibilidad fiscal y solidaridad que orientaron la consolidación del precedente de esa Corte. 66.

(b) Frente a la indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que, en efecto, se configuró, debido a que en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó como auxiliar de servicios generales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del régimen exceptuado contemplado en el artículo 279 ibídem. 67.

En consecuencia, para la Sala, la aplicación de las Sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en principio, constituyó un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctico y jurídicamente disímil. 68. (2) Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró por las siguientes razones. 69.

De entrada debe indicarse que la Sentencia de 4 de agosto de 2010, en estricto sentido, resulta inaplicable por tener un fundamento fáctico diferente. Recuérdese entonces que, en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó en la Aeronáutica Civil. 70. En todo caso, frente al reparo de la parte actora, según el cual, debía aplicarse la postura de 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 29 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 71.

(3) Conclusión y decisión a adoptar. Expuesto lo anterior, la Sala concluye que: a. No se configuró un defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. b. Se configuró un defecto sustantivo porque se aplicó el precedente Constitucional y del Consejo de Estado a un caso fáctica y jurídicamente disímil y en consecuencia, deberá dejarse sin efectos la Sentencia acusada. c. Si bien sería del caso, proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [negar las pretensiones], como pasa a explicarse. 72.

En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima especial de alimentación. Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985[18], y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 55 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión. 73.

Finalmente, con el fin de justificar la decisión que adoptará la Sala considera oportuna destacar dos aspectos: (1) En caso de que se amparara el derecho y se ordenara proferir un nuevo fallo, necesariamente, el juez natural debería tener en cuenta la Sentencia de Unificación como quiera que, en su párrafo 74, se dejó claro que ella se debe aplicar “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de las acciones ordinarias; salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada (…)” Luego, en el evento de dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, estaría pendiente por resolverse la controversia en sede judicial y, en esa medida, el operador judicial, al acoger las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de 25 de abril de 2019, no tendría otro camino que negar las pretensiones, como en efecto, ya lo resolvió. (2) Por lo expuesto, atendiendo un criterio pragmático que hoy envuelve la controversia, la Sala negará el amparo constitucional, pues queda demostrado que, a la luz del precedente que en efecto, le es aplicable, la decisión también es negar las pretensiones, 74.

En conclusión, por las razones expuestas y sustentadas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, del 24 de abril de 2019, por medio del cual, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por la señora Dignora Baquero, contra el Tribunal Administrativo de Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 32. [2] Folios 2 y 3. [3] Folios 111 a 117. [4] Folios 124 a 150. [5] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [6] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [7] Folio 166 del expediente en préstamo. [8] Supra. pie de página 6. [9] Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional;

( ) [10] Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. [11] Artículo 8.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.

El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.

El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. [12] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [13] Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01. [14] Según la Resolución No. 0714 de 19 de mayo de 2008 que obra a folio 37 del cuaderno de tutela. [15] Folios 37 y 38 del cuaderno de tutela. [16] Folios 32 a 40 del expediente en préstamo. [17] Según consta en la constancia expedida por la Secretaría de Educación Municipal que obra a folio 42 del cuaderno de tutela, así como el certificado de salarios que reposa en el folio 101 del expediente en préstamo. ▪ [18] asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985)