47001-23-31-000-2000-00398-04 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO Esta Sala verifica que el incidentado no acreditó el pago de los gastos de transporte que solicitara la accionante, y tampoco desvirtuó su afirmación, en la que ésta negó haberlos recibido. (…) En ese orden de análisis, para la Sala es clara la configuración del elemento objetivo requerido para la imposición de sanción de desacato, toda vez que se evidencia que no se ha procedido con la satisfacción de lo ordenado en sede de tutela.

(…) La omisión del pago de los gastos de transporte es endilgable a [JAMT] a título de culpa (elemento subjetivo), en tanto que, por los múltiples requerimientos que le ha hecho el Tribunal Administrativo del Magdalena para conminarlo a cumplir las órdenes de la tutela, es claro que tiene conocimiento del deber de acatar la orden judicial.

En tal sentido, está demostrado que dicho Tribunal le corrió traslado a [JAMT] del escrito de la accionante para solicitar el inicio del trámite del incidente de desacato, lo cual, a pesar de dicho conocimiento, no ha cesado la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. La demostración de la negligencia se advierte por el hecho de que [JAMT] conoce la orden de tutela que debe cumplir y, a pesar de ello, no realiza las gestiones necesarias para el pago oportuno de los gastos de transporte, ni justifica de manera alguna tal situación, al guardar silencio; aunado al hecho de que no otorgó, en su condición de Gerente Regional de MEDIMAS, directrices claras para el pago de los transportes, hecho que genera reiteradamente que a la usuaria del sistema de salud accionante le expresen, algunos trabajares de la EPS, la negativa del cubrimiento de dichos gastos, cuando se ordenan diagnósticos o citas médicas fuera de la ciudad de Santa Marta, lugar de residencia de [la accionante].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00398-04(AC)A Actor: YUDY LUZ MERCADO HERRERA Demandado: MEDIMAS EPS. S.A.S. 1. ASUNTO A TRATAR La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena (en adelante, el Tribunal), de 23 de julio de 2019[1], en la que resolvió el incidente de desacato promovido por la accionante y declaró que JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, en su condición de Gerente Regional de MEDIMAS EPS S.A.S. (en adelante, MEDIMAS), incurrió en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela del 10 de julio de 2000, razón por la cual le impuso sanción de arresto por el término de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Yudy Luz Mercado Herrera, quien padece una enfermedad catastrófica[2], ante el Tribunal, interpuso acción de tutela en el año 2000, con el fin de proteger su derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida. 2.2. El Tribunal mediante decisión de 10 de julio de 2000 amparó el derecho fundamental que estimó vulnerado y resolvió lo siguiente: «PRIMERO: Conceder, por las razones esbozadas y por la violación al derecho a la salud conexo a la vida, la tutela impetrada por la señora YUDY LUZ MERCADO HERRERA, contra COLMENA E.P.S.

SEGUNDO: Ordenar a COLMENA E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho horas, siguientes al recibo de la comunicación oficial de este fallo, asuma el costo del medicamento STOCRIN (EFAVIRENZ) que requiere.

CUARTO: Ordenar, subsecuentemente, que el precitado Fondo pague al ente entutelado en el término de quince (15) días máximo, contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas, el monto dinerario que corresponda al STOCRIN (EFAVIRENZ)

QUINTO: Enviar, en caso de no ser impugnado, el presente fallo a la corte Constitucional para su eventual revisión». Dicha decisión fue modificada mediante proveído de 28 de enero de 2019, en el que el Tribunal resolvió un incidente de desacato, en el sentido de modificar al responsable de las órdenes impartidas, puesto que allí adujo que su cumplimiento le correspondería a MEDIMAS por tratarse de la EPS en la que la actualidad se encuentra afiliada la accionante, y también fijó el alcance de la orden en el sentido de aclarar que le correspondería asumir los gastos de transporte y, de ser el caso, alojamiento y comida, cuando le fueran asignadas citas médicas o exámenes de diagnóstico fuera de la ciudad de residencia de la accionante, ya que estaba comprobado que ésta carecía de los medios económicos para sufragar dichos costos. 2.3.

La accionante, al considerar que su actual EPS ha incumplido con las órdenes del fallo de tutela que amparó sus derechos en el año 2000, promovió ante el Tribunal incidente de desacato, mediante escrito radicado el 5 de julio de 2019. 2.3.1. En su escrito, en síntesis, manifestó que su actual EPS, MEDIMAS, se niega a autorizar el reembolso de los gastos por concepto de transporte, alojamiento y alimentación que ha tenido que sufragar para acudir a Barranquilla a las citas médicas y de diagnósticos ordenados por los médicos tratantes los días 18 de diciembre de 2018 y, 17 de abril y 4 de julio de 2019, puesto que su domicilio está ubicado en la ciudad de Santa Marta. 2.3.2.

Adujo que no cuenta con los recursos económicos para desplazarse de una ciudad a otra y acudir a las citas médicas que le son ordenadas para el tratamiento de la patología que padece, las cuales MEDIMAS autoriza se realicen por fuera de la ciudad de Santa Marta. 2.3.3. Afirmó que el 17 de junio de 2019 presentó solicitud de reembolso de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación, con fundamento en la respuesta emitida por la Superintendencia de Salud y la orden contenida en el auto de 5 de abril de 2019, proferida por el Tribunal. 2.3.4.

Relató que el 2 de julio de 2019, MEDIMAS dio respuesta a su solicitud, en la que indicó que debía anexar algunos documentos, entre ellos, la cuenta de cobro, carga que cumplió al día siguiente, pero que no obstante ello, la EPS le indicó que solamente cubrirían los gastos de transporte intermunicipal, y no reconocería los demás gastos de traslado a los consultorios dentro de la ciudad de Barranquilla y, tampoco, la alimentación. 2.3.5.

La accionante agregó que, para ese momento, se encontraban próximas dos citas: una de valoración con el dermatólogo en la ciudad de Barranquilla y otra con el alergólogo en la ciudad de Valledupar, ordenadas por la EPS, y que no contaba con los recursos para sufragar dichos gastos, ante lo cual debía solicitar dinero prestado. 2.4. Mediante proveído de 9 de julio de 2019, el Tribunal ordenó el inicio del incidente de desacato y dispuso correr traslado a JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, en su condición de Gerente Regional de MEDIMAS, por el término de tres (3) días, para que rindiera un informe sobre el cumplimiento del fallo.

2.5. JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA no se pronunció en el término concedido en el trámite incidental de desacato.

3. LA DECISIÓN OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 3.1. En decisión de 23 de julio de 2019[3], el Tribunal consideró que de las órdenes referidas ut supra § 2.2., en el fallo de tutela de 2000, se infiere la obligación que debe cumplir MEDIMAS de prestar a la accionante el tratamiento médico integral necesario para tratar su enfermedad, lo cual fundamentó en los desacatos previos y en el análisis de la sentencia T-062 de 2017 en el que la Corte Constitucional reconoció el pago de servicios de transporte por tratarse de un medio que permite el acceso a los servicios de salud, cuando el servicio no puede ser prestado por la IPS del lugar en donde el afiliado reside, éste requiera su traslado y no cuente con los medios para sufragar dichos gastos[4].

El Tribunal consideró que si bien la decisión del 10 de julio de 2000 no indicó de manera expresa la orden de reconocimiento de gastos de transporte para la accionante, lo cierto es que, en su criterio, el tratamiento de salud de una enfermedad catastrófica debe incluir «todas las prerrogativas necesarias para la obtención de un adecuado tratamiento, entre estos, el pago de gastos de traslados y alojamiento si este no puede ser suministrado en la ciudad de residencia de la actora».

Lo expresó en los siguientes términos: «Se infiere (…) que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), contempla el transporte acuático, aéreo y terrestre, cuando, una IPS no cuente con un servicio específico y, en tal virtud, deba ser trasladado a otra institución en la cual sí se oferte el servicio requerido, teniendo la obligación en todo caso la obligación (sic) de suministrar los costos derivados del traslado del paciente, con el fin de no obstaculizar el derecho fundamental a la salud»[5]. 3.2.

Agregó que como quiera que la accionante se encuentra afiliada a MEDIMAS, dicha EPS ha sido requerida en reiteradas ocasiones para que informe sobre las gestiones realizadas con el fin de dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la decisión de tutela de 10 de julio de 2000, que, si bien están dirigidas a la EPS COLMENA, resulta procedente exigírselas a MEDIMAS por ser la EPS a la que la accionante se encuentra afiliada actualmente. 3.3.

Por lo anterior, consideró el Tribunal que las órdenes impartidas en la decisión de 10 de julio de 2000 le son exigibles al Gerente Regional de MEDIMAS, JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA. 3.4. Agregó el Tribunal que, a dicha persona, en providencia de 28 de enero de 2019, se le había sancionado por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia de 10 de julio de 2000, por los mismos hechos relatados por la accionante en el incidente que ahora se tramita y en dicha decisión lo conminó a que les diera cabal cumplimiento.

Igualmente, en decisión de 5 de abril de 2019, se sancionó al Gerente de MEDIMAS por incumplir las órdenes del mismo fallo de tutela aludido, providencia que fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta por parte del Consejo de Estado, en providencia de 13 de junio de 2019. 3.5. Así las cosas, atendiendo al hecho de que el representante regional de MEDIMAS i) no acreditó que hubiera suministrado a la accionante los gastos de transporte necesarios para asistir a las citas médicas programadas en otras ciudades, incluyendo no solo los transportes intermunicipales, sino los de traslado interno dentro de la ciudad; y ii) ha sido objeto de múltiples incidentes de desacato aperturados en su contra por el incumplimiento a las órdenes proferidas en la decisión de 10 de julio de 2000, las cuales aún no cesan en la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, el Tribunal declaró que JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, incurrió en desacato de las órdenes proferidas en la decisión de 10 de julio de 2000, referidas a cubrir los gastos de transportes intermunicipales e internos dentro de la ciudad de la cita, así como los de alimentación, alojamiento y los de su acompañante, cuando se ha autorizado dicho acompañamiento por parte del médico, con lo que se incluye todo el cubrimiento también para el tercero. 3.6.

Finalmente, el Tribunal encontró acreditado el aspecto subjetivo de la conducta, puesto que a pesar de que JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, fue notificado, se abstuvo de acreditar el cumplimiento del fallo mencionado o de, por lo menos, demostrar la realización de gestiones tendientes a garantizar los derechos fundamentales de la accionante.

En consecuencia, decidió sancionarlo con arresto por tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual estimó proporcional para obtener el cumplimiento del fallo de 10 de julio de 2000 al ajustarse a los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia C-033 de 2014, en el que, además, lo exhortó al cumplimiento de las órdenes que incluye el cubrimiento de los gastos de transporte (intermunicipal e interno), alimentación, alojamiento (si fuere necesario), así como el cubrimiento de tales gastos al acompañante, si ha sido autorizado por el médico tratante.

4. INTERVENCIÓN POSTERIOR AL AUTO SANCIONATORIO Con posterioridad al auto sancionatorio, Julio César Rojas Padilla, representante legal judicial de MEDIMAS, por intermedio de apoderada judicial, presentó escrito en el que adujo lo siguiente: En primer lugar, frente a la individualización del responsable del cumplimiento del fallo, adujo que en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio se evidencia que la representación legal de MEDIMAS es pluripersonal y radica en cabeza de dos funcionarios: i) el presidente y ii) el representante legal judicial.

Explicó que el presidente representa a la entidad administrativa y contractualmente; por su parte, el representante legal judicial es quien representa a la entidad frente a las autoridades judiciales y/o administrativas. De allí concluyó que le corresponde al representante legal judicial comparecer ante los juzgados en los trámites de las acciones constitucionales, y de su cumplimiento, lo cual incluye el incidente de desacato, pues así está consagrado en sus estatutos, lo cual garantiza el ejercicio de su derecho a la defensa y contradicción. En segundo lugar, manifestó que MEDIMAS ha dispuesto todo lo necesario para cumplir con la orden constitucional, por lo que ha realizado esfuerzos importantes para cumplir con las órdenes que le han ocasionado sanciones por desacato.

Para soportar su dicho, mostró documento en el que adjuntó un pantallazo del sistema de información de la EPS en el que, en su criterio, se «observan las autorizaciones correspondientes para los servicios requeridos». Así mismo, agregó que el 30 de julio de 2019, la EPS estableció comunicación con la accionante, quien informó que había realizado «los trámites de autorización y programación de los servicios de transporte»[6].

En su criterio, lo anterior demuestra el cumplimiento efectivo del fallo, dentro del marco de las competencias asignadas a MEDIMAS, de conformidad con el ordenamiento jurídico, y agregó que «tampoco existe sustento fáctico para la adopción de los correctivos previstos para este trámite»[7], por lo que pidió revocar la sanción impuesta de multa y arresto. 5.

CONSIDERACIONES 5.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 [8], esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de las sanciones por desacato impuestas por el Tribunal Administrativo del Magdalena al Gerente Regional de MEDIMAS, JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, por el presunto incumplimiento a las órdenes proferidas en la acción de tutela de 10 de julio de 2000. 5.2.

El grado jurisdiccional de consulta de la sanción por incidente de desacato De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes cuestiones: (i) el incidente de desacato; (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela y, luego resolver, (iii) el caso concreto. 5.2.1.

Generalidades del incidente de desacato Tal y como se colige del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, incumplir una orden proferida en una decisión de tutela es una conducta de suma gravedad. Ello es así, porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[9].

Por lo anterior, la sociedad tiene una expectativa social indefectible, consistente en que, una vez impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento. En efecto, por esa razón, su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato.

La fuente normativa de la explicación otorgada se encuentra en los artículos 27 [10] y 52[11] del Decreto 2591 de 1991, que regulan, respectivamente, las reglas atinentes al cumplimiento de las sentencias de tutela y las sanciones por su incumplimiento. De una parte, el citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. De otra parte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. El incidente de desacato, por ser de naturaleza sancionatoria, requiere para su imposición demostrar no sólo el aspecto objetivo de la conducta que se reprocha como de incumplimiento a las órdenes proferidas en una sentencia de tutela, sino que se debe valorar el elemento subjetivo de dicha conducta, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[12].

Para garantizar dichos elementos, la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda al tenor del artículo 52 del Decreto 2591. Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente: «(ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada[13] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[14], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[15]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta[16], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[17];

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato[18], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[19]; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas[20];

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’[21].

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada[22]». [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior no es imponerla, sino que se cumpla la orden impartida por el juez de amparo.

En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable que el responsable cumpla con las órdenes proferidas en el fallo de tutela, con el fin de proteger los derechos fundamentales amparados. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: «La imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.». [Resalta la Sala].

De conformidad con lo expuesto, la subregla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al responsable de cumplir las órdenes para que las acate.

En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma[23]. 5.2.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, consiste en proteger los derechos del incidentado, precisamente por la naturaleza sancionatoria que conlleva dicho trámite, por lo que se reivindica la protección de los derechos de quien es sancionado, con barreras muy precisas que evitan cualquier arbitrariedad: «[P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto, la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida». Así las cosas, el grado de consulta persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues su finalidad es proteger el debido proceso del accionado que incumple, sin que ello obste para enfatizar que, en todo momento, está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que a la Sala, como juez de la consulta, le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si éste puede valorarse como renuente, negligente o caprichoso, respecto del acatamiento de la orden judicial. En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo. 5.3.

El caso concreto 5.3.1. Respecto de las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 10 de julio de 2000 En el caso bajo examen, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en la sentencia de tutela del 10 de julio de 2000, que protegen el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la accionante, en los siguientes términos: «PRIMERO: Conceder, por las razones esbozadas y por la violación al derecho a la salud conexo a la vida, la tutela impetrada por la señora YUDY LUZ MERCADO HERRERA, contra COLMENA E.P.S.

TERCERO: Advertir a COLMENA E.P.S. que la prestación del servicio médico conlleva implícito los restantes tratamientos médicos – laboratorios – hospitalarios – quirúrgicos y drogas que requiera la accionante. E igualmente puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud, por el valor del medicamento». Las órdenes anteriores fueron precisadas por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena en la providencia de 28 de enero de 2019 [24], en el sentido que dentro del concepto de tratamiento integral de una patología, se incluye la obligación de MEDIMAS de cubrir los gastos de transporte, tanto intermunicipal como local, de los desplazamientos que tuviere que hacer la usuaria del sistema de salud beneficiaria del amparo, así como los de su acompañante, cuando así lo dispusiera orden médica.

Lo anterior significa que el alcance de la orden, incluye la asunción de los gastos de transporte, alimentación y alojamiento, en los casos en los que la usuaria deba desplazarse de su ciudad de residencia (Santa Marta) para cumplir una cita médica o de ayuda diagnóstica, etc. 5.3.2. Responsable del cumplimiento de la orden judicial El Tribunal consideró que la orden de la tutela debía ser cumplida por el Gerente Regional de MEDIMAS, a quien requirió en múltiples oportunidades, tanto por otros incidentes de desacato, como en el presente.

En efecto, esta Sala considera que JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, en su calidad de Gerente Regional de MEDIMAS debe cumplir las órdenes impartidas en la tutela de 10 de julio de 2000, aclaradas en la decisión de 28 de enero de 2019, por tratarse del responsable regional, como gerente, de cumplir las funciones de dicha EPS. En tal sentido, no le asiste razón a Julio César Rojas Padilla, quien aduce, como representante legal judicial de MEDIMAS, ser el responsable de cumplir las tutelas de la entidad, por lo que solamente a él se le deben notificar las órdenes de tutela y, por ende, el trámite de los incidentes de desacato, como está consagrado estatutariamente.

Es claro que las facultades de representación judicial están asignadas a Julio César Rojas Padilla, pero ello no significa que tal asignación limite el cumplimiento de las funciones de la EPS al Gerente General o a los Gerentes Regionales, quienes, precisamente por ostentar dicha calidad, deben velar por el adecuado funcionamiento de la EPS.

Inexcusablemente, el pago de los costos de transporte que debe asumir MEDIMAS es un trámite administrativo propio de las funciones del Gerente Regional, JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA. 5.3.3. Elemento objetivo del incumplimiento En este apartado, le corresponde a la Sala constatar que se encuentre demostrado el elemento objetivo del incumplimiento a la orden de tutela.

En efecto, esta Sala verifica que el incidentado no acreditó el pago de los gastos de transporte que solicitara la accionante, y tampoco desvirtuó su afirmación, en la que ésta negó haberlos recibido. No son de recibo los argumentos en los que el representante legal judicial refiere el cumplimiento de las órdenes dictadas en la tutela, cuando refiere al pantallazo del sistema de información de la EPS en el que se «observan las autorizaciones correspondientes para los servicios requeridos», pues ello no tiene que ver con la orden del pago de los gastos de transporte.

Tampoco implica cumplimiento de la orden, el hecho de que la accionante diligencie los trámites de autorización para su pago, en tanto, precisamente, la accionante manifiesta que a pesar de diligenciar dichos formatos la EPS se abstiene de pagar, sea porque simplemente lo omite, o porque aduce que no es su deber. En ese orden de análisis, para la Sala es clara la configuración del elemento objetivo requerido para la imposición de sanción de desacato, toda vez que se evidencia que no se ha procedido con la satisfacción de lo ordenado en sede de tutela en garantía del derecho amparado de Yudy Luz Mercado Herrera. 5.3.4.

Elemento subjetivo del incumplimiento La omisión del pago de los gastos de transporte es endilgable a JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA a título de culpa (elemento subjetivo), en tanto que, por los múltiples requerimientos que le ha hecho el Tribunal Administrativo del Magdalena para conminarlo a cumplir las órdenes de la tutela[25], es claro que tiene conocimiento del deber de acatar la orden judicial.

En tal sentido, está demostrado que dicho Tribunal le corrió traslado[26] a JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA del escrito de la accionante para solicitar el inicio del trámite del incidente de desacato, lo cual, a pesar de dicho conocimiento, no ha cesado la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante[27]. La demostración de la negligencia se advierte por el hecho de que JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA conoce la orden de tutela que debe cumplir y, a pesar de ello, no realiza las gestiones necesarias para el pago oportuno de los gastos de transporte, ni justifica de manera alguna tal situación, al guardar silencio; aunado al hecho de que no otorgó, en su condición de Gerente Regional de MEDIMAS, directrices claras para el pago de los transportes, hecho que genera reiteradamente que a la usuaria del sistema de salud accionante le expresen, algunos trabajares de la EPS, la negativa del cubrimiento de dichos gastos, cuando se ordenan diagnósticos o citas médicas fuera de la ciudad de Santa Marta, lugar de residencia de Yudy Luz Mercado Herrera.

En ese orden, la Sala encuentra que se cumple a cabalidad el elemento subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra del funcionario incidentado. Por las razones explicadas, la Sala confirmará la decisión de 23 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que impuso multa de 3 salarios mínimos y arresto por tres (3) días, por desacatar la orden judicial impartida en la sentencia de 10 de julio de 2000, aclarada por la providencia de 28 de enero de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 23 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que impuso multa de 3 salarios mínimos y arresto por tres (3) días a JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJADA, por desacatar la orden judicial impartida en la sentencia de 10 de julio de 2000, aclarada por la providencia de 28 de enero de 2019.

SEGUNDO

COMUNÍQUESE esta decisión al presidente y al Representante Legal Judicial de MEDIMAS y EXHÓRTASELES con el fin de que hagan el correspondiente seguimiento para hacer cumplir el fallo de tutela del 10 de julio de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 43 a 49 del cuaderno del grado jurisdiccional de consulta. [2] La accionante padece de VIH. [3] Folios 43-49 del cuaderno del grado jurisdiccional de consulta. [4] Folio 46 (reverso) del cuaderno del grado jurisdiccional de consulta. [5] Folio 47 del cuaderno del grado jurisdiccional de consulta. [6] Folio 100 del cuaderno de jurisdicción en grado de consulta. [7] Folio 101 del cuaderno de jurisdicción en grado de consulta. [8] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [9] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [10] Artículo 27.

Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. // Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. // Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. // En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. [11] Artículo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. (aparte tachado declarado inexequible en la sentencia C-243 de 1996). [12] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: «Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento». [13] Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. [14] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [15] Ibídem. [16] Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. [17] Sentencia T-1113 de 2005. [18] Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [19] Sentencia T-343 de 1998. [20] Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. [21] Sentencia T-553 de 2002. [22] Sentencia T-1113 de 2005. [23] La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T- 074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. [24] Cfr. Folio 46 del incidente de desacato. [25] Folios 45 y 47 del cuaderno del incidente de desacato. [26] Folios 34 y 43 (reverso) del cuaderno del incidente de desacato. [27] Folio 47 (reverso) del cuaderno del incidente de desacato.