73001-23-33-000-2019-00152-01 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA / DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / POSTULACIÓN A LOS PROGRAMAS PARA SER BENEFICIARIO DE SUBSIDIO DE VIVIENDA / TRÁMITE ADMINISTRATIVO PARA ACCEDER A LOS PROGRAMAS DE SUBSIDIOS FAMILIARES DISPUESTOS POR EL GOBIERNO NACIONAL La Sala observa que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho fundamental a la vivienda digna del [accionante], dado que éste no ha iniciado el trámite para acceder a los programas establecidos por el Gobierno Nacional para ser beneficiario de un subsidio de vivienda, de modo que no existe una situación concreta respecto de la cual el accionante pueda exigir el cumplimiento del Estado.(…) Ahora bien, la Sala no desconoce que el [accionante] actualmente está privado de la libertad; sin embargo, dicha situación no le impide iniciar la postulación a los programas que el Gobierno Nacional ofrece para el acceso a una vivienda digna, prueba de ello es que ha elevado las respectivas peticiones ante la autoridad accionada, las cuales le han sido resueltas.

En consecuencia, no existen razones que ameriten la intervención del juez constitucional, aclarando que la petición de amparo no puede ser empleada para pretermitir el correspondiente trámite administrativo dentro del cual el interesado deberá acreditar los requisitos para poder postularse a la vivienda solicitada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00152-01(AC) Actor: JOSÉ ADALBER UPEGUI CRUZ Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 11 de abril de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó el amparo solicitado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor José Adalber Upegui Cruz promovió acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Presidencia de la República, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental a la vivienda digna; y, pese a que no formuló una petición en concreto, se desprende de la situación fáctica descrita que lo pretendido es que el Gobierno Nacional le entregue un lugar de habitación que garantice su seguridad y subsistencia.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que ha solicitado en varias oportunidades a la Presidencia de la República y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la entrega de un lugar de habitación; sin embargo, que dichas entidades han resuelto sus peticiones de manera evasiva. Arguye que no comparte la respuesta del citado Ministerio cuando manifiesta que debe postularse a los programas de Subsidio Familiar de Vivienda.

Informó que desde el 13 de febrero 2002 está privado de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué – COIBA – PICALEÑA y que el 25 de octubre 2005 se desmovilizó del Bloque Tolima de las AUC, sometiéndose al proceso de Justicia y Paz. Indicó que está próximo a cumplir la pena y una vez esto suceda no tiene una vivienda, precisando que la ubicación de su residencia no debe ser el Departamento del Tolima ya que ha recibido amenazas de muerte.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 1 de abril de 2019 en el Tribunal Administrativo del Tolima[1] que por auto adiado la admitió[2] y dispuso notificar a la Presidencia de la República y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[3]. 3.2. La apoderada judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio rindió informe en los siguientes términos[4]: Explicó que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 555 de 2003[5], la entidad encargada de coordinar, otorgar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social es el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA y no el citado Ministerio, que es competente para “(…) formular, dirigir y coordinar las políticas, regulación, planes y programas en materia habitacional integral pero NO tiene funciones de inspección, vigilancia y control en este tema, ni mucho menos de ejecución (…)”[6].

Por lo anterior, solicitó denegar la presente acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al configurarse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha cartera ministerial no tiene competencia para conocer de las pretensiones formuladas por el accionante; asimismo sostuvo que no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del señor Upegui Cruz. 3.3.

La Presidencia de la República guardó silencio. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 11 de abril de 2019, dispuso lo siguiente[7]: “[…] PRIMERO.- NEGAR el amparo del derecho fundamental a la vivienda digna invocado por el señor José Adalber Upegui, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

Para llegar a dicha conclusión analizó que el Gobierno Nacional ofrece diferentes subsidios de vivienda urbana de interés social, de modo que para acceder a ellos el accionante debe postularse ante cualquiera de las entidades encargadas de ejecutar dichos programas, acreditando las condiciones para ser beneficiario y agotando el proceso establecido para tal fin, “(…) pues es conocido que cada grupo familiar tiene que llenar requisitos mínimos para ser beneficiario del subsidio de vivienda, para que posteriormente les sea otorgado un puntaje, en consonancia con sus características particulares que determinará el orden en que será otorgado el subsidio(…)[8].

Consideró que la acción de tutela no puede utilizarse para excluir las etapas y procedimientos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico para acceder a lo pretendido por el señor Upegui Cruz y desconocer tanto los requisitos mínimos exigidos como los criterios de priorización o los derechos de otras personas que no han acudido a la petición de amparo y que, en igualdad de condiciones, están a la espera de una respuesta.

Manifestó que no era posible despachar favorablemente lo pretendido por el actor, es decir, la obtención de manera inmediata de un subsidio familiar u ordenar que se le asigne una vivienda, por cuanto este tipo de programas adelantados por el Gobierno Nacional están supeditados a la evaluación y calificación de los grupos poblacionales para luego dar apertura a la postulación a tales beneficios.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[9]: Reiteró que cuando cumpla la pena privativa de libertad no tendrá un lugar de habitación y debido a las amenazas de muerte requiere de una vivienda que no esté ubicada en el Departamento del Tolima.

Por auto del 22 de julio de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[10] y la misma fue asignada por acta de reparto del 30 adiado[11]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[12] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[13] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[14], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[15], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[16]: 6.2.1. El señor José Adalber Upegui Cruz está recluido en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué – COIBA – PICALEÑA. 6.2.2. El 28 de enero de 2019 con radicado nro. 2019EE0003413 la Coordinadora del Grupo de Atención al Usuario y Archivo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contestó la solicitud elevada por el accionante, así[17]: “[…] Como respuesta a la comunicación que usted envió a la Presidencia de la República, trasladada al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio queremos informarle que el señor JOSE ADALBER UPEGUI CRUZ (…) no se encuentra postulado/a (sic) ninguna de las convocatorias realizadas por el Programa Social de Subsidios Familiares de Vivienda del Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, para la entrega de subsidios familiares de vivienda – urbana […]”. 6.2.3.

La Coordinadora del Grupo Territorial de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización del Tolima respondió el 12 de marzo de 2019 la petición presentada por el actor mediante la cual “(…) solicita una vivienda digna o lugar donde se le pueda garantizar su seguridad (…)”, en los siguientes términos[18]: “[…] Además es necesario darle a conocer, que el otorgamiento de los beneficios sociales y económicos del proceso de Reintegración Especial de Justicia y Paz, exige el cumplimiento de requisitos y obligaciones de índole legal y administrativo, como los descritos anteriormente.

Por lo anterior podrá beneficiarse del proceso de reintegración especial en la medida que lo permita su situación jurídica. Así como también debe ostentar la calidad de desmovilizado a través del reconocimiento de dicha condición, a través de la Certificación expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas “coda” o se encuentre en los listados de que trata el Decreto 3360 de 2003, se encuentre en libertad, y no haya cometido ningún delito doloso con posterioridad a su desmovilización. De lo anterior se deprende que los beneficios socio – económicos previstos en la Ley para personas desmovilizadas no son derechos adquiridos por el simple hecho de desmovilizarse, son incentivos que otorga el estado a quienes demuestren efectivamente su intención de reintegrarse a la vida civil, por ello están sujetos a condiciones que el desmovilizado debe cumplir, de conformidad con la Resolución 1724 del año 2014, modificada parcialmente por la Resolución 1962 de 2018, o las normas que la modifiquen, adicionen o deroguen.

Respecto a su petición de una vivienda digna, es menester informarle que dentro de los lineamientos legales establecidos dentro de la Reincorporación y Reintegración liderados por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización ARN, no se encuentra contemplado el otorgamiento de viviendas ni subsidios para las mismas, para lo cual le invitamos a investigar sobre los beneficios que el Estado proporciona en este aspecto, tanto a nivel Nacional, Departamental o local, o ante el Ministerio de Vivienda […].” (Negrillas y subrayas propias)

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala resolverá lo que es motivo de impugnación, advirtiendo que no hará análisis alguno frente a la solicitud de desvinculación presentada por la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por no tratarse de un asunto que sea objeto de inconformidad en esta instancia. Concretándonos a las razones de disentimiento del impugnante se tiene lo siguiente: (i) Lo pretendido por el actor a través de esta acción de tutela es la protección del derecho fundamental a la vivienda digna en su primera dimensión, es decir, al acceso a un sitio de habitación. (ii) Sobre este derecho, el artículo 51 de la Constitución Política prevé que todos los habitantes del territorio colombiano tendrán derecho a una vivienda digna, para lo cual el Estado fijará las condiciones necesarias para hacerlo efectivo y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas.

(iii) La jurisprudencia constitucional ha definido este derecho como aquel, por medio del cual “(…) se satisface la necesidad humana de poder contar con un sitio, propio o ajeno, que disponga de las condiciones adecuadas y suficientes para que quien lo habite pueda desarrollar, con dignidad, su proyecto de vida (…)”[19]; por consiguiente, esta garantía se compone, por un lado, del derecho a tener un lugar de residencia y, por el otro, que éste cuente con seguridad e infraestructura básica, así como muchos otros elementos que permiten considerar la vivienda dentro del calificativo de “adecuada”.

(iv) Igualmente, la Corte Constitucional ha analizado la naturaleza jurídica de esta garantía reconociendo que se trata de un derecho fundamental autónomo por lo que es posible exigir su protección de manera inmediata a través de la petición de amparo; no obstante, también ha precisado que es de carácter programático, así[20]: “[…] 3.5.

Ahora bien, en la medida en que a este derecho de naturaleza programática y progresiva se le va dotando de contenido, a través de los mecanismos confiados al legislador y a los órganos de la Administración para definir prestaciones concretas a favor de los ciudadanos, se configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la “transmutación” del derecho a la vivienda digna en una garantía subjetiva como consecuencia del desarrollo legislativo o reglamentario de las cláusulas constitucionales”.

En ese sentido, se crean las condiciones para que las personas exijan del Estado el cumplimiento de tales garantías. Sobre el particular, la Corte indicó lo siguiente: “Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.

Así las cosas, para la jurisprudencia constitucional se ha superado el nivel de indeterminación de este derecho, toda vez que, a través de la creación e implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda propia, mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico o financiero, se ha delimitado el conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política pública en materia de vivienda.

Es en este aspecto donde la vivienda digna se erige en un derecho fundamental y, en esa medida, su protección puede ser invocada, de manera directa, por vía de acción de tutela […]”. Asimismo ha dicho[21]: “[…] Ahora, si bien es cierto se adoptó la teoría antes indicada y en sede de tutela se puede exigir el respeto y la protección del derecho a la vivienda digna de manera inmediata, ello no implica que todos los aspectos que se deriven de la garantía a tal derecho se puedan exigir de la misma manera, pues para el cumplimiento de algunas de esta obligaciones, la administración requiere de la inversión de recursos humanos y económicos, por tanto, su satisfacción está sometida a cierta gradualidad progresiva.

Por esto, es posible que el amparo al derecho a la vivienda sea negado pues, debido a la naturaleza prestacional de esta garantía, debe haber, anteriormente, una actuación adelantada por la administración. Particularmente, una eventual negación estaría relacionada con el desarrollo progresivo de la política pública y de la capacidad presupuestal del Estado.

Entonces, la tutela será procedente solo en los casos en los que a través de ella se busque la protección o el cumplimiento de las garantías que la administración haya empezado a amparar; […].” (v) En ese sentido, para la protección de este derecho por vía de tutela debe existir una actuación por parte de la administración, toda vez que “(…) su protección a través de la tutela se encuentra condicionada a la posibilidad de que este se traduzca en un derecho subjetivo (…)”[22], es decir, es necesario que existan unas prestaciones sobre las cuales el accionante pueda exigir el cumplimiento por parte del Estado.

(vi) En el caso concreto, la inconformidad del accionante se circunscribe a reiterar que una vez cumpla la pena privativa de la libertad no tendrá un sitio de habitación que garantice su seguridad y subsistencia, por lo que insiste en que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio le asigne un lugar de residencia que no esté ubicado en el Departamento del Tolima ya afirma ha sido amenazado de muerte.

(vii) La Sala advierte que en el plenario obra la respuesta dada el 28 de enero de 2019 por la Coordinadora del Grupo de Atención al Usuario y Archivo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al señor Upegui Cruz, mediante la cual le informó que no está postulado a ninguna de las convocatorias del Programa Social de Subsidios Familiares de Vivienda del Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda para la entrega de tales beneficios.

Igualmente le explicó que en la actualidad existen tres opciones de Subsidios Familiares de Vivienda Urbana de Interés Social: -) subsidio familiar de vivienda para casa gratis; -) programa de promoción de acceso a la vivienda de interés social “MI CASA YA” y -) programa “Semilleros de Propietarios”, para lo cual precisó cuáles eran las características de cada uno, los requisitos que se deben cumplir y el procedimiento para postularse.

(viii) En tal sentido, la Sala observa que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Upegui Cruz, dado que éste no ha iniciado el trámite para acceder a los programas establecidos por el Gobierno Nacional para ser beneficiario de un subsidio de vivienda, de modo que no existe una situación concreta respecto de la cual el accionante pueda exigir el cumplimiento del Estado.

(ix) Ahora bien, la Sala no desconoce que el señor Upegui Cruz actualmente está privado de la libertad; sin embargo, dicha situación no le impide iniciar la postulación a los programas que el Gobierno Nacional ofrece para el acceso a una vivienda digna, prueba de ello es que ha elevado las respectivas peticiones ante la autoridad accionada, las cuales le han sido resueltas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 18 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 19 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Esta orden se cumplió en la fecha del 2 de abril de 2019 según consta de folios 20 a 21A del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 22 a 28 del cuaderno de la acción de tutela. [5] “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda «Fonvivienda»”. [6] Folio 22 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 30 a 33 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 33 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 72 a 74 del cuaderno de la acción tutela. [10] Folio 75 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 78 del cuaderno de la acción de tutela. [12]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [13] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [14] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [15] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [16] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [17] Folio 6 a 11 del cuaderno de la acción de tutela. [18] Folio 15 a 17 del cuaderno de la acción de tutela. [19] Sentencia T – 024 del 23 de enero de 2015.

M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [20] Sentencia T – 907 del 12 de noviembre de 2010. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [21] Sentencia T- 505 del 16 de septiembre de 2016. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [22] Sentencia T – 420 del 11 de octubre de 2018. M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo.