NOTIFICACIÓN DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Procedimiento / AVISO DE CITACIÓN – Finalidad / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Presupuestos / NOTIFICACIÓN POR EDICTO – Supletoria / AVISO DE CITACIÓN Y NOTIFICACIÓN PERSONAL – Diferencias / AVISO DE CITACIÓN – Modalidad de envío. Puede ser tradicional o especializada / MODALIDAD DE MENSAJERÍA ESPECIALIZADA PARA EL ENVÍO DEL AVISO DE CITACIÓN – Acreditación / MODALIDAD DE MENSAJERÍA TRADICIONAL PARA EL ENVÍO DEL AVISO DE CITACIÓN – Acreditación / CARGA PROBATORIA DEL ENVÍO DEL AVISO DE CITACIÓN – Titularidad.
No se le puede trasladar al administrado, porque sería tanto como exigirle que pruebe el hecho que, precisamente está negando / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos. Se torna ineficaz y no produce efectos / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Configuración / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Configuración / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO – Configuración / TÉRMINO DE OPERANCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Contabilización. No se configura / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Finalidad / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA UN ACTO FICTO– Procedencia El artículo 565 del ET, antes de ser modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, norma vigente para la época de los hechos disponía que “[l]as providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”.
Como se observa, conforme con esta norma, para efectos de notificar la resolución que decide el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial del tributo, la DIAN debe remitir un aviso de citación para que la parte interesada (contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante) comparezca a las oficinas de la Administración a notificarse de manera personal de la respectiva decisión. Es decir, la notificación personal presupone el envío de la citación para tal efecto.
Y solo en el evento en el que el interesado no comparezca en el término legal a notificarse de manera personal, procederá la notificación por edicto, es decir, esta es supletoria de la personal. El aviso de citación, que es diferente de la notificación personal, no se puede obviar y se debe hacer en debida forma, porque de lo contrario se le impide al administrado el acceso a la notificación personal, que reviste el carácter de principal, lo que repercutirá en el desconocimiento del principio de publicidad del acto administrativo y en la violación de derechos de carácter fundamental.
Respecto de este aviso de citación es oportuno mencionar que el artículo 565 del ET, en los términos en los que estaba vigente para la época de los hechos, imponía su envío por correo, pero, no especificó la clase de mensajería que la Administración debía utilizar, vale decir, tradicional o especializada, por lo que se puede optar por una u otra modalidad.
Sin embargo, para la Sala, la mensajería especializada, además de ser más rápida que la tradicional, reviste una diferencia importante en materia probatoria, porque le otorga al usuario del servicio, en este caso, a la DIAN, la posibilidad de contar con la prueba de entrega del envío, en la que constará, además de los datos básicos de todo correo (remitente, destinatario, dirección de entrega, etc.), la fecha y la hora de la entrega y la firma e identificación de quien la recibe.
De esta manera, es claro que con los soportes que resultan del uso de la mensajería especializada se puede cumplir, con mayor facilidad, con la carga de la prueba, que en este caso, conforme con el artículo 177 del CPC, vigente para la época de los hechos, le está impuesta a la DIAN, porque es a esta entidad a la que le corresponde probar el envío del correo, su entrega o el motivo de su devolución, de ser el caso.
En este orden de ideas, si la Administración optó por el uso de la mensajería tradicional o de aquella que se hace sin el acuse de recibo, requerirá de un mayor esfuerzo probatorio para acreditar la debida notificación del acto administrativo, lo que incluye el envío del aviso de citación. Carga probatoria que no se le puede trasladar al administrado, porque sería tanto como exigirle que pruebe el hecho que, precisamente está negando.
Así las cosas, si el administrado alega irregularidades en el envío de la citación o en su entrega, incluso, si estas le son atribuibles a la oficina de correos le corresponde a la Administración probar lo contrario, porque esta se encuentra en mejores condiciones de acreditar el hecho de la notificación y las condiciones en las que se realizó. (…) La fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. (…) Como en este asunto, la DIAN no probó, correspondiéndole la carga de la prueba, que el aviso de citación se entregó en la dirección informada por la sociedad contribuyente, se concluye que a la parte actora se le privó de la oportunidad de notificarse de forma personal de la resolución nro. 130012006000003 de 3 de abril de 2006, que decidió el recurso de reconsideración, con lo que se desconoció el principio de publicidad que rige las actuaciones de la Administración. De lo anterior se desprende que la notificación por edicto de la resolución con la que se agotó la vía gubernativa fue irregular y, por ende, violatoria del derecho a la defensa y del debido proceso, razón por la cual, este acto administrativo no se puede tener por notificado el 5 de mayo de 2006, que corresponde a la fecha de desfijación del edicto.
(…) Si en los términos del numeral 2 del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época de los hechos, la parte actora contaba con cuatro (4) meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto, esto es, desde el 24 de enero de 2007, es claro que la presentación de la demanda, que se realizó el 30 de marzo de 2007, fue oportuna y, por ende, no operó el fenómeno de la caducidad frente a los actos de determinación oficial del tributo.
(…)Lo primero que se aclara es que conforme con el artículo 720 del ET, el recurso de reconsideración procede contra “las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales”.
Es decir, el recurso de reconsideración constituye el mecanismo de defensa con el que cuenta el administrado para controvertir las decisiones de la administración tributaria, en relación con aspectos de carácter tributario, en este caso, el silencio administrativo positivo que se configuró respecto del acto de determinación oficial del tributo.
Tal como se desprende del artículo 734 del ET, el silencio administrativo en materia tributaria se concreta en un acto ficto en el que se dan por aceptados los fundamentos de derecho formulados en el recurso. Por lo tanto, se establece como una sanción para la autoridad tributaria por omitir resolver el recurso o notificar su decisión de manera extemporánea, lo que conduce a que de manera cierta y favorable exista una decisión presunta en relación con un tributo, pues a esto se refiere, en un sentido amplio, el artículo 720 del ET.
En este orden de ideas, es claro que si la Administración le informó al representante legal de sociedad contribuyente que contra la resolución que negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo procedían los recursos de reposición y de apelación, la omisión en la interposición oportuna de este último no conduce al indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque el recurso procedente es el de reconsideración. (…) Sumado a lo anterior, no se puede ignorar que la regla general, es que el silencio de la administración opera de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo, y que el acto ficto, en los términos del artículo 734 del ET, surtió efectos a partir del día siguiente a la configuración del silencio administrativo; por lo tanto, con el fin de poner fin a la situación ilegítima que dio lugar a que esta jurisdicción interviniera, en relación con el impuesto sobre la renta del año 2001 y, con el ánimo de restablecer en debida forma el derecho de la parte actora, que fue desconocido por la DIAN, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones nros. 900.001 de 11 de agosto de 2006, 900.001 de 4 de septiembre de 2006 y 0001 de 31 de octubre de 2006.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (CPC) – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 EXTEMPORANEIDAD EN LA NOTIFICACIÓN DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Causal configurada Partiendo del hecho que la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se surtió el 23 de enero de 2007, es claro que la Administración excedió el término del año previsto en el artículo 732 del ET, que en este caso, corresponde al 10 de mayo de 2006; en consecuencia, se configuró el silencio administrativo positivo y, por lo tanto, se entiende que el recurso de reconsideración se resolvió a favor del recurrente (art. 734 Ib.).
Como el término previsto en el artículo 732 del ET es de carácter preclusivo, la Sala ha dicho que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad, lo que conduce a que el acto deviene nulo. Por lo expuesto, se concluye que los actos administrativos de determinación oficial del tributo están viciados de nulidad, porque la Administración incurrió en la causal 3 del artículo 730 del citado ordenamiento, según la cual, los actos de resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos, cuando no se notifiquen dentro del término legal, en concordancia con la causal de nulidad de falta de competencia prevista en el artículo 137 del CPACA.
La consecuencia de esta nulidad es la firmeza de la declaración de renta del año 2001, presentada por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP, razón por la cual, así se declarará. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00095-01(22217) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción propuesta por la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme lo argumentado en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, inhibirse para pronunciarse frente a la solicitud de nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 130642005000006 del 4 de marzo de 2005, la Resolución No. 130012006000003 del 3 de abril de 2006 y la Resolución 900.001 del 11 de agosto de 2006, conforme se explicó en precedencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: ADVERTIR que en el presente asunto se prestó caución conforme lo dispuesto en el Artículo 140 del C.C.A. (Folios 242 a 243).
QUINTO: No hay lugar a condena en costas.
SEXTO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. La Resolución 900.001 del 11 de agosto de 2006, notificada el 18 de agosto de 2006, por la cual no se decretó la ocurrencia del silencio administrativo positivo, pese a la solicitud presentada. 2.
La Resolución 900.001 del 4 de septiembre de 2006, notificada por edicto el 11 de octubre de 2006, por la cual rechaza por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 900.001 del 11 de agosto de 2006. 3. El auto No. 001 de fecha 31 de octubre de 2006 por medio del cual se rechaza un recurso de reconsideración por considerarlo improcedente.
Además, se pidió: Que independientemente del silencio administrativo positivo se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión número 130642005000006 del 4 de marzo de 2005 y la Resolución número 130012006000003 del 3 de abril de 2006 notificada irregularmente por edicto fijado el 21 de abril de 2006 y desfijado el 5 de mayo de 2006, conocida por el contribuyente mediante derecho de petición respondido el 23 de enero de 2007, por medio de la cual se resolvió de forma parcialmente negativa el recurso de reconsideración interpuesto.
(…) 2. Hechos relevantes del asunto Previo requerimiento especial, mediante la liquidación oficial de revisión nro. 130642005000006 de 4 de marzo de 2005, la UAE –DIAN modificó la declaración de renta del año 2001, presentada por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP. El 10 de mayo de 2005, la sociedad contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión. El 3 de abril de 2006, la Administración expidió la resolución nro. 130012006000003, por la que desató el recurso de reconsideración y modificó la liquidación oficial de revisión. Decisión que se notificó por edicto fijado el 21 de abril de 2006 y desfijado el 5 de mayo siguiente.
El 11 de julio de 2006, el representante legal de la sociedad contribuyente protocolizó el silencio administrativo positivo, tal como da cuenta la escritura pública nro. 2168, otorgada por la Notaría 36 del Círculo de Bogotá. El 19 de julio de 2006, el representante legal de la sociedad le solicitó a la DIAN que reconociera el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión nro. 130642005000006 de 4 de marzo de 2005.
El 11 de agosto de 2006, la DIAN profirió la resolución nro. 900.001, por la que se negó la solicitud de silencio administrativo positivo. Contra la anterior decisión, el 30 de agosto de 2006, la sociedad interpuso recurso de reposición y de apelación[1]. Recursos que, con la resolución nro. 900.001 de 4 de septiembre de 2006, se rechazaron por extemporáneos.
A su vez, con la resolución nro. 0001 de 31 de octubre de 2006, se rechazó por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto el 2 de octubre de 2006 contra la resolución que negó el silencio administrativo positivo. La discusión entre las partes se centró en la forma como se surtió la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, si operó el silencio administrativo positivo, y cuál es el recurso que procede contra la resolución que niega la solicitud de reconocimiento de dicha figura.
En el fondo del asunto, la litis se contrae al cálculo de la base para liquidar los ajustes integrales por inflación de los activos. 3. Normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 29 de la Constitución Política (CP), 272, 732, 733, 734 y 777 del Estatuto Tributario (ET), 41, 42, 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo (CCA), y 68 del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de la violación se sintetiza así: Ausencia de notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Falta de eficacia La parte actora afirmó que el aviso de citación para surtir la notificación personal del acto que resolvió el recurso de reconsideración no se recibió en la dirección informada para tal fin.
La planilla del correo nro. 1507 no contiene “ninguna constancia de recepción por parte de CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA. Antes por el contrario dice “sin acuse”, no tiene matasellos de envío y carece de firma del destinatario”[2]. Es decir, no existe prueba de su entrega. Como no está probado que el representante legal de la sociedad recibió el aviso de citación, la notificación por edicto, que es supletoria, resulta ineficaz.
Finalmente, puso de presente que el problema de responsabilidad entre ADPOSTAL (empresa de correos) y la DIAN (remitente), le resulta ajeno al contribuyente (destinatario). Configuración del silencio administrativo positivo El 10 de mayo de 2005 se interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión demandada, motivo por el cual, en los términos del artículo 732 del ET, la Administración tenía hasta el 10 de mayo de 2006 para expedir y notificar la decisión correspondiente.
Si se tiene en cuenta que la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso de reconsideración es ineficaz, y que para el 11 de julio de 2006, fecha en la que se protocolizó el silencio administrativo positivo, la sociedad no tenía conocimiento de lo resuelto por la Administración, es claro que la resolución nro. 900.001 de 4 de septiembre de 2006, que negó su reconocimiento, es ilegal.
Además, conforme con el artículo 720 del ET, el recurso que procede contra la resolución que negó el silencio administrativo positivo es el de reconsideración, que pese a ser interpuesto de manera oportuna, se rechazó por improcedente con la resolución nro. 0001 de 31 de octubre de 2006, por ende, esta actuación, también es ilegal. Ajuste al valor de las inversiones por el método de participación patrimonial Contrario a lo afirmado por la DIAN, no existe error ni omisión en la forma como la sociedad determinó el valor de su inversión en CESA S.A. Por el contrario, se obró acorde con las reglas que conforman el método de participación para la valoración de inversiones.
En este caso, es procedente excluir el valor de las valorizaciones técnicas para determinar la base de ajuste de las acciones. 2. Oposición La UAE – DIAN propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque la sociedad demandante interpuso en forma extemporánea el recurso de apelación, de carácter obligatorio, contra la resolución que negó el silencio administrativo positivo.
También propuso la excepción de caducidad, porque el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión se notificó mediante edicto desfijado el 5 de mayo de 2006 y, por lo tanto, para la fecha de interposición de la demanda (30 de marzo de 2007), la acción ya había caducado. En gracia de discusión, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Afirmó que para notificar de manera personal la resolución que decidió el recurso de reconsideración, se envió aviso de citación a la dirección procesal informada con la interposición del recurso, como consta en la planilla nro. 1507 de 4 de abril de 2006.
Como el representante legal de la sociedad demandante no compareció a notificarse de manera personal dentro del término legal, procedía la notificación por edicto, porque así lo dispone el artículo 565 del ET. La notificación por edicto se realizó el 5 de mayo de 2006 (fecha de su desfijación)[3], razón por la cual, no se excedió el término del año previsto en el artículo 732 del ET y, por ende, no se configuró el silencio administrativo positivo.
En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, precisó que la parte actora no aportó prueba suficiente de que no estaba obligada a aplicar ajustes por inflación a las valoraciones en discusión. 3. Sentencia apelada El Tribunal declaró probadas las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción. En primer lugar, aclaró que los recursos de reposición y de apelación son los que proceden contra la resolución que negó el silencio administrativo positivo, porque el recurso de reconsideración, en los términos del artículo 720 del ET, está reservado para los actos producidos en relación con los impuestos, supuesto en el que no encaja la resolución nro. 900.001 de 11 de agosto de 2006.
Como los recursos de reposición y de apelación eran los procedentes contra la citada resolución y, estos se interpusieron de forma extemporánea, concluyó que no se agotó en debida forma la vía gubernativa. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, el Tribunal precisó que el inciso 2 del artículo 565 del ET, vigente para la época de los hechos, solo exigía la introducción al correo y no el acuse de recibo[4] y, como la DIAN probó que el 4 de abril de 2006 remitió la correspondiente citación, sin que exista prueba de que el correo se devolvió o que se extravió, esta actuación resultó legal.
Conforme con lo anterior, concluyó que la parte actora tenía hasta el 20 de abril de 2006 para comparecer a notificarse de manera personal del acto y, como no lo hizo, procedía la notificación por edicto, que se fijó el 21 de abril de 2006 y se desfijó el 5 de mayo siguiente, es decir, que la notificación se surtió en el término legal, por ende, no se configuró el silencio administrativo positivo.
Por último, partiendo del hecho que la notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración se surtió el 5 de mayo de 2006, razonó que en este asunto operó la caducidad de la acción, porque la demanda se presentó el 30 de marzo de 2007. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque el Tribunal se equivocó al razonar que la negativa de la Administración de reconocer el silencio administrativo positivo y la supuesta extemporaneidad en la interposición de los recursos de reposición y de apelación, imposibilitaron que se agotara la vía gubernativa.
En este caso, “la vía gubernativa se agotó con la configuración del silencio administrativo positivo, para efectos de que quedaran en firme las pérdidas aducidas por el contribuyente en su declaración privada (…)”[5] (Negrilla y subraya original). Por otra parte, se interpretó en indebida forma la sentencia C-929 de 2006, porque en esta lo que se precisó es que los 10 días del artículo 565 del ET no se pueden contar a partir de la introducción al correo.
Además, en la sentencia C-091 de 2001, la Corte fue enfática en señalar que la publicidad de un acto administrativo de contenido particular se cumple con la entrega de la comunicación que lo contiene. En este caso, la notificación personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración no se efectuó, pese a ser la principal para esta clase de actuación, lo que condujo a que la notificación por edicto resulte ineficaz.
Prueba de esto es que la planilla del correo nro. 1507 no contiene constancia de que la citación la recibió el representante legal en la dirección de notificación. Por el contrario, está probado que su envío se hizo sin acuse de recibo, no obra prueba del matasellos de envío, como tampoco la firma del destinatario. Por lo anterior, concluyó que la DIAN no cuenta con la prueba que acredite que la sociedad contribuyente conoció de la existencia del acto administrativo.
Resaltó que fue con ocasión del derecho de petición presentado en diciembre de 2006, que se enteró del contenido de la resolución que decidió en reconsideración. Agregó que en la sentencia apelada no se tuvo en cuenta que la regla general, en materia tributaria, es que procede el recurso de reconsideración y, excepcionalmente los recursos de reposición y de apelación (art. 720 ET).
Concluyó que en la sentencia apelada se incurrió en error al contabilizar el término de caducidad, porque se debió hacer desde el 24 de enero de 2007, fecha en la que efectivamente se tuvo conocimiento de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. 5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1 La parte demandada insistió en que la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se realizó en debida forma, porque con anterioridad, se remitió, por correo certificado y a la dirección procesal, la citación para que la parte interesada compareciera a notificarse de manera personal, pese a lo cual, no lo hizo.
Puso de presente que como la norma no condiciona la entrega del correo con la identidad de su destinatario[6], no es acertado afirmar que la notificación se tornó ineficaz porque el representante legal de la sociedad no recibió la citación. Por otra parte, precisó que el recurso de reconsideración contra la resolución que negó el silencio administrativo positivo no es procedente, porque es un tema ajeno a la discusión tributaria, por ende, no le aplica el artículo 720 del ET.
Como la notificación por edicto es válida, no se configuró el silencio administrativo positivo y, como lo expuso el Tribunal, la demanda se presentó cuando la acción ya estaba caducada. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionó que en este caso el certificado del revisor fiscal no es prueba suficiente. 5.2 La parte demandante guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En este proceso se discute la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la UAE DIAN: (i) determinó de manera oficial el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2001 y (ii) negó la procedencia del silencio administrativo positivo, porque descartó la extemporaneidad en la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Comoquiera que el Tribunal declaró probadas las excepciones de caducidad de la acción respecto de los actos de determinación oficial del tributo, y de indebido agotamiento de la vía gubernativa en relación con el acto que negó el silencio administrativo positivo, lo primero que la Sala debe establecer es si operó el fenómeno de caducidad de la acción. Para el efecto, es necesario analizar la forma como se notificó la resolución que decidió el recurso de reconsideración, con el fin de establecer la fecha de notificación. Esto, a su vez, permitirá determinar si en este asunto operó el silencio administrativo positivo y los efectos que tiene en la declaración privada.
Posteriormente se estudiará el indebido agotamiento de la vía gubernativa en relación con la negativa del silencio administrativo positivo invocado por la parte actora. 1. Procedimiento para la notificación de la resolución que decide el recurso de reconsideración 1. El artículo 565 del ET, antes de ser modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, norma vigente para la época de los hechos[7], disponía que “[l]as providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. 2.
Como se observa, conforme con esta norma, para efectos de notificar la resolución que decide el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial del tributo, la DIAN debe remitir un aviso de citación para que la parte interesada (contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante) comparezca a las oficinas de la Administración a notificarse de manera personal de la respectiva decisión. Es decir, la notificación personal presupone el envío de la citación para tal efecto.
Y solo en el evento en el que el interesado no comparezca en el término legal a notificarse de manera personal, procederá la notificación por edicto, es decir, esta es supletoria de la personal. 3. El aviso de citación, que es diferente de la notificación personal, no se puede obviar y se debe hacer en debida forma, porque de lo contrario se le impide al administrado el acceso a la notificación personal, que reviste el carácter de principal, lo que repercutirá en el desconocimiento del principio de publicidad del acto administrativo y en la violación de derechos de carácter fundamental. 1.
Respecto de este aviso de citación es oportuno mencionar que el artículo 565 del ET, en los términos en los que estaba vigente para la época de los hechos, imponía su envío por correo, pero, no especificó la clase de mensajería que la Administración debía utilizar, vale decir, tradicional o especializada, por lo que se puede optar por una u otra modalidad. 2.
Sin embargo, para la Sala, la mensajería especializada, además de ser más rápida que la tradicional, reviste una diferencia importante en materia probatoria, porque le otorga al usuario del servicio, en este caso, a la DIAN, la posibilidad de contar con la prueba de entrega del envío, en la que constará, además de los datos básicos de todo correo (remitente, destinatario, dirección de entrega, etc.), la fecha y la hora de la entrega y la firma e identificación de quien la recibe[8]. 3.
De esta manera, es claro que con los soportes que resultan del uso de la mensajería especializada se puede cumplir, con mayor facilidad, con la carga de la prueba, que en este caso, conforme con el artículo 177 del CPC, vigente para la época de los hechos, le está impuesta a la DIAN, porque es a esta entidad a la que le corresponde probar el envío del correo, su entrega o el motivo de su devolución, de ser el caso. 4.
En este orden de ideas, si la Administración optó por el uso de la mensajería tradicional o de aquella que se hace sin el acuse de recibo, requerirá de un mayor esfuerzo probatorio para acreditar la debida notificación del acto administrativo, lo que incluye el envío del aviso de citación. 5. Carga probatoria que no se le puede trasladar al administrado, porque sería tanto como exigirle que pruebe el hecho que, precisamente está negando. 6.
Así las cosas, si el administrado alega irregularidades en el envío de la citación o en su entrega, incluso, si estas le son atribuibles a la oficina de correos[9], le corresponde a la Administración probar lo contrario, porque esta se encuentra en mejores condiciones de acreditar el hecho de la notificación y las condiciones en las que se realizó. 4.
Aclarado lo anterior, se advierte que conforme con el artículo 565 del ET, una vez introducido al correo el aviso de citación, el contribuyente cuenta con el término de diez (10) días para notificarse personalmente de la decisión de la Administración, que se comienza a contar a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo de dicho aviso[10]. 5.
Vencido dicho plazo, sin que el contribuyente comparezca a notificarse de manera personal del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, la Administración deberá proceder a notificar de manera subsidiaria dicho acto, es decir, por edicto. 6. La fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. 1. Notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Cómputo del término de caducidad 1. En este proceso está probado que la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 130642005000006 de 4 de marzo de 2005[11] y que este acto administrativo se notificó por correo certificado el 7 de marzo de 2005[12], porque se entregó en la carrera 11 # 82-76 piso 2 de Bogotá, hecho que no es objeto de controversia entre las partes. 2.
También está probado que el 10 de mayo de 2005, el representante legal de la sociedad contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial[13]. Por lo tanto, en los términos del artículo 732 del ET, la Administración tenía hasta el 10 de mayo de 2006 para decidir y notificar la resolución que desató el recurso de reconsideración. 3.
Mediante la resolución nro. 130012006000003 de 3 de abril de 2006, la DIAN decidió el recurso de reconsideración[14] y para efectos de notificar al representante legal de la sociedad actora, el martes 4 de abril de 2006 le entregó a SERVIENTREGA el aviso de citación para que esta, a su vez, lo entregara en la dirección procesal[15], esto es, en la carrera 11 # 82-76 Piso 3 y 4 de la ciudad de Bogotá[16]. 4.
Lo anterior está probado con la “PLANILLA PARA CONSIGNACIÓN DE CORRESPONDENCIA No. 1507” de SERVIENTREGA, en la que además, consta que la modalidad del correo utilizado fue el “CERTIFICADO SIN ACUSE”. 5. Como la parte actora cuestionó la entrega del correo en la dirección de notificación, incluso, al echar de menos el matasello[17], puso en entredicho su envío, razón por la cual, es necesario analizar las pruebas que obran dentro del expediente, a fin de aclarar este hecho. 6.
Para el efecto, se advierte que en el plenario se aportó copia del aviso de citación en el que se observa un sello de “DIAN – NEIVA- CORRESPONDENCIA- DESPACHADO”[18] y la “PLANILLA DE CONSIGNACIÓN DE CORREO” de SERVIENTREGA nro. 1507[19], pruebas con las que se acredita que la DIAN le entregó a la empresa de correos el aviso de citación, pero, no resultan suficientes para probar que el empleado de la oficina de correos se dirigió a la dirección correspondiente y que hizo entrega del mismo.
Cuestión que es importante aclarar en este proceso, porque hace parte de los argumentos expuestos por la parte actora para cuestionar la legalidad de la actuación administrativa. 7. Es necesario precisar que la entrega de la correspondencia a la oficina de correos no prueba, como tal, que se haya cumplido con la “introducción” a la que se refiere el artículo 565 del ET, que supone que el correo, efectivamente, se haya despachado y entregado en su lugar de destino, porque solo de esta manera se puede cumplir con la finalidad del aviso de citación. A menos, claro está, que habiéndose despachado en debida forma el correo, este haya sido devuelto, caso en el cual, esto también debe estar debidamente documentado. 8.
Como en este asunto, la DIAN no probó, correspondiéndole la carga de la prueba, que el aviso de citación se entregó en la dirección informada por la sociedad contribuyente, se concluye que a la parte actora se le privó de la oportunidad de notificarse de forma personal de la resolución nro. 130012006000003 de 3 de abril de 2006, que decidió el recurso de reconsideración, con lo que se desconoció el principio de publicidad que rige las actuaciones de la Administración. 9.
De lo anterior se desprende que la notificación por edicto de la resolución con la que se agotó la vía gubernativa fue irregular y, por ende, violatoria del derecho a la defensa y del debido proceso, razón por la cual, este acto administrativo no se puede tener por notificado el 5 de mayo de 2006, que corresponde a la fecha de desfijación del edicto. 10.
Por el contrario, de las pruebas que obran en el expediente se infiere que la notificación de la resolución nro. 130012006000003 de 3 de abril de 2006, se llevó a cabo el 23 de enero de 2007, fecha en la que la oficina de correos entregó el oficio nro. 84- 13-218-029 de 18 de enero de 2007, por el que la DIAN le remitió al representante legal de BETANIA copia de dicho acto administrativo, el que iba acompañado del aviso de citación de 4 de abril de 2006 y de la planilla de consignación nro. 1507[20]. 11.
Si en los términos del numeral 2 del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época de los hechos, la parte actora contaba con cuatro (4) meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto, esto es, desde el 24 de enero de 2007, es claro que la presentación de la demanda, que se realizó el 30 de marzo de 2007[21], fue oportuna y, por ende, no operó el fenómeno de la caducidad frente a los actos de determinación oficial del tributo. 12.
Siendo esto así, se impone revocar la sentencia de primera instancia, en cuento declaró probada la excepción de caducidad de la acción, correspondiéndole a la Sala analizar el fondo del asunto. 2. Nulidad de los actos de determinación oficial del tributo. Extemporaneidad en la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Silencio administrativo positivo 1.
Partiendo del hecho que la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se surtió el 23 de enero de 2007, es claro que la Administración excedió el término del año previsto en el artículo 732 del ET, que en este caso, corresponde al 10 de mayo de 2006; en consecuencia, se configuró el silencio administrativo positivo y, por lo tanto, se entiende que el recurso de reconsideración se resolvió a favor del recurrente (art. 734 Ib.). 2.
Como el término previsto en el artículo 732 del ET es de carácter preclusivo, la Sala ha dicho que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad, lo que conduce a que el acto deviene nulo[22]. 3. Por lo expuesto, se concluye que los actos administrativos de determinación oficial del tributo están viciados de nulidad, porque la Administración incurrió en la causal 3 del artículo 730 del citado ordenamiento[23], según la cual, los actos de resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos, cuando no se notifiquen dentro del término legal, en concordancia con la causal de nulidad de falta de competencia prevista en el artículo 137 del CPACA[24]. 4.
La consecuencia de esta nulidad es la firmeza de la declaración de renta del año 2001, presentada por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP, razón por la cual, así se declarará. 3. Nulidad de las resoluciones que negaron el silencio administrativo positivo 1. Está probado que mediante la resolución nro. 900.001 de 11 de agosto de 2006[25], la DIAN negó la solicitud de reconocimiento de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, presentada el 19 de julio de 2006 por el representante legal de la sociedad demandante, en relación con el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión nro. 130642005000006 de 4 de marzo de 2005[26]. 2.
También está probado que el 30 de agosto de 2006, el representante legal de la sociedad contribuyente interpuso recurso de reposición y de apelación contra la anterior decisión. Recursos que se rechazaron por extemporáneos con la resolución nro. 900.001 de 4 de septiembre de 2006[27]. 3. De igual manera, el plenario da cuenta de que la DIAN expidió la resolución nro. 0001 de 31 de octubre de 2006, por la que se rechazó por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto el 2 de octubre de 2006 contra la resolución nro. 900.001 de 11 de agosto de 2006, que negó el silencio administrativo positivo[28]. 4.
Lo primero que se aclara es que conforme con el artículo 720 del ET, el recurso de reconsideración procede contra “las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales”.
Es decir, el recurso de reconsideración constituye el mecanismo de defensa con el que cuenta el administrado para controvertir las decisiones de la administración tributaria, en relación con aspectos de carácter tributario, en este caso, el silencio administrativo positivo que se configuró respecto del acto de determinación oficial del tributo. 5.
Tal como se desprende del artículo 734 del ET, el silencio administrativo en materia tributaria se concreta en un acto ficto en el que se dan por aceptados los fundamentos de derecho formulados en el recurso. Por lo tanto, se establece como una sanción para la autoridad tributaria por omitir resolver el recurso o notificar su decisión de manera extemporánea, lo que conduce a que de manera cierta y favorable exista una decisión presunta en relación con un tributo, pues a esto se refiere, en un sentido amplio, el artículo 720 del ET. 6.
En este orden de ideas, es claro que si la Administración le informó al representante legal de sociedad contribuyente que contra la resolución que negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo procedían los recursos de reposición y de apelación, la omisión en la interposición oportuna de este último[29] no conduce al indebido agotamiento de la vía gubernativa[30], porque el recurso procedente es el de reconsideración. 7.
Recuérdese que la regla general, en materia tributaria, es la procedencia del recurso de reconsideración. Luego, la interposición extemporánea de los recursos de reposición y de apelación no puede servir de fundamento para declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque aunque la DIAN le haya indicado a la sociedad contribuyente que estos son los procedentes[31], la realidad es otra. 8.
Así las cosas, se impone revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, frente a la pretendida nulidad de los actos administrativos relacionados con el silencio administrativo positivo. 9. Sumado a lo anterior, no se puede ignorar que la regla general, es que el silencio de la administración opera de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo, y que el acto ficto, en los términos del artículo 734 del ET, surtió efectos a partir del día siguiente a la configuración del silencio administrativo; por lo tanto, con el fin de poner fin a la situación ilegítima que dio lugar a que esta jurisdicción interviniera, en relación con el impuesto sobre la renta del año 2001 y, con el ánimo de restablecer en debida forma el derecho de la parte actora, que fue desconocido por la DIAN, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones nros. 900.001 de 11 de agosto de 2006, 900.001 de 4 de septiembre de 2006 y 0001 de 31 de octubre de 2006. 10.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN en contra de la sociedad demandante, tanto los relacionados con la determinación oficial del impuesto sobre la renta del año 2001, como aquellos por los que se resolvió lo atinente al silencio administrativo positivo.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia de 12 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. En su lugar: Se declara la nulidad de la liquidación oficial de revisión nro. 130642005000006 de 4 de marzo de 2005 y de la resolución nro. 130012006000003 de 3 de abril de 2006, por las que la UAE DIAN modificó la declaración de renta del año 2001, presentada por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declara en firme la declaración privada, presentada por la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP, por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2001. De igual manera, se declara la nulidad de las resoluciones nros. 900.001 de 11 de agosto de 2006, 900.001 de 4 de septiembre de 2006 y 0001 de 31 de octubre de 2006, por las que la UAE – DIAN negó la solicitud del silencio administrativo positivo, rechazó por extemporáneos los recursos de reposición y de apelación, y rechazó por improcedente el recurso de reconsideración, respectivamente. 1.
Reconocer personería a la doctora Miryam Rojas Corredor, como apoderada de la UAE – DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 452 de este cuaderno. 2. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] En el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución nro. 900.001 de 11 de agosto de 2006, la DIAN le informó a la sociedad contribuyente que contra esta decisión procedían los recursos de reposición y de apelación. Folio 181 del c.p. [2] Fl. 13 del c.p. [3] El recurso de reconsideración se interpuso el 10 de mayo de 2005. [4] Para el efecto, se remitió a la sentencia de la Corte Constitucional C- 929 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [5] Fl. 415 del c.p. [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de julio de 2011, radicado nro. 2006-00044-00 (16191), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [7] La resolución nro. 130012006000003, por la que se resolvió el recurso de reconsideración, se expidió el 3 de abril de 2006 y, el aviso de citación está fechado del día siguiente. [8] Cfr. el artículo 6 del Decreto 229 de 1995, por el cual se reglamenta el servicio postal.
Vigente para la época de los hecho. Decreto derogado por la Ley 1369 de 2009. [9] En la sentencia de 8 de febrero de 2008, radicado nro. 76001-23-33-000- 2012-00357-01 (20314), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, la Sala, al analizar el envío de la citación para efectos de que se surtiera la notificación personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, afirmó que ante la falta de pruebas contundentes para sustentar la causal de devolución del correo del aviso de citación, la notificación por edicto resultó ineficaz.
En esa oportunidad se aclaró que no se le puede trasladar al contribuyente la inconsistencia en la que incurra la oficina de correos. [10] Respecto de la forma de contabilizar este término, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las siguientes sentencias: de 28 de agosto de 2013, proceso 76001-23-31-000-2006-03387-01 (17980), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 13 de noviembre de 2014, proceso 25000-23-27-000-2006- 00956-01 (17776), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 19 de febrero de 2015, proceso 25000-23-27-000-2006-00953-01 (17044), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 21 de mayo de 2015, proceso 05001-23-31-000-2006-02904- 01 (20406), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 8 de septiembre de 2016, proceso 76001-23-31-000-2006-03700-01 (18945), C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 20 de septiembre de 2017, proceso 15001-23-33-000-2013- 00035-01 (20890), C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de octubre de 2017, proceso 76001-23-33-000-2014-01259-01 (22283) C.P. Milton Chaves García, de 6 de diciembre de 2017, proceso 17001-23-33-000-2013- 00319-01 (21308), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, proceso 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de agosto de 2018, proceso 25000-23-37-000-2012- 00391-01 (21876), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Fls. 648 a 692 del c.a. nro. 3. [12] Fl. 693 del c.a. nro. 3. [13] Fls. 695 a 704 del c.a. nro. 3. [14] Fls. 722 a 750 del c.a. nro. 3. [15] Informada en el escrito “Ref.
Dirección de notificación”, radicado ante la DIAN el 3 de septiembre de 2003 (Fl. 52 del c.a. nro. 1) y reiterada con ocasión del recurso de reconsideración (Fl. 704 del c.a. nro. 3). [16] Fl. 721 del c.a. nro. 3. [17] Según la RAE el matasello es la “[e]stampilla con que se inutilizan en las oficinas de correos los sellos de las cartas”. [18] Fl. 30 del c.p. [19] Fl. 60 del c.p. [20] Fl. 29 del c.p. [21] Fl. 28 anverso del c.p. [22] Cfr. las sentencia de 21 de octubre de 2010, proceso 76001-23-31-000- 2004-04214-01 (17142) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en las sentencias de 9 de julio de 2015, proceso 76001-23-31-000-2008-01252-01 (21053), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 13 de julio de 2017, proceso 68001-23-33-000-2013-00451-01 (21188), C.P. Milton Chaves García, de 20 de septiembre de 2017, proceso 15001-23-33-000-2013-00035-01 (20890), C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, de 13 de diciembre de 2017, proceso 17001-23-33-000-2013-00218-01 (21072), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 8 de febrero de 2018, proceso 08001-23-33-000-2013-00699- 01 (22469), C.P. Milton Chaves García y de 19 de abril de 2018, proceso 13001-23-33-000-2014-00040-01 (21761), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. entre otras. [23] En la redacción vigente para la época de los hechos. [24] Cfr. la sentencia de 26 de mayo de 2016, proceso 13001-23-33-000-2013- 00016-01 (21559), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Decisión notificada por correo certificado el 11 de agosto de 2006.
Folio 176 del c.p. [26] Fls. 178 a 181 del c.p. [27] Fls. 168 a 175 del c.p. [28] Fls. 182 a 190 del c.p. [29] La resolución nro. 900.001 de 11 de agosto de 2006, se notificó por correo certificado el 18 de agosto de 2006, por lo que el término de los 5 días previsto en el artículo 50 del CCA vencieron el 28 de agosto de ese mismo año, pese a lo cual, el recurso se interpuso el 30 de agosto siguiente, es decir en forma extemporánea.
Hechos que no fueron controvertidos por la parte actora. [30] Conforme con los artículos 50 y s.s. del CCA. [31] Página 6 de la resolución que resolvió la solicitud del silencio administrativo positivo. Folio 181 del c.p.