RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / PRNCIPIO DE CONGRUENCIA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia. (…).

En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación presentado y la sentencia proferida por el a quo, encontrando que, ésta se pronunció sobre el fondo del asunto resolviendo la pretensión de pago de la pensión de jubilación docente a partir del estatus y no del retiro definitivo del servicio. Para ello consideró, que las normas de la carrera docente, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 100 de 1993, establecen una excepción a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro, pudiendo entonces el docente percibir de manera simultánea salario y pensión. Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, se refiere al IBL de la pensión de la docente.

En su criterio, es ajeno a los factores de salario contemplados en los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que establecen beneficios prestacionales para los empleados públicos del orden nacional, grupo al que no pertenece la demandante. Para la Sala el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el tribunal de primera instancia para acceder a las súplicas de la demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos, porque traen a colación aspectos sustanciales de los que no se ocupó la sentencia de primer grado NOTA DE RELATORÍA: En relación con la congruencia del recurso de apelación con el fallo de instancia, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 0529-15, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01914-01(0620-18) Actor: LUZ KAREN VEGA VALENCIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), FIDUPREVISORA S.A. Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Tema: Incongruencia del recurso de apelación con la sentencia de primera instancia FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Karen Vega Valencia contra el FOMAG, la Fiduprevisora S.A. y COLPENSIONES, encaminadas al pago de la pensión de jubilación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora Luz Karen Vega Valencia, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: i) La nulidad parcial de la Resolución 06437 del 20 de mayo de 2014, suscrita por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del FOMAG, por medio de la cual se modificó la Resolución 06271 del 16 de mayo de 2012, que le reconoció una pensión de jubilación, reajustando el valor de la prestación por tiempos de servicio como docente municipal; sin embargo, su efectividad quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. ii) La nulidad de la Resolución 10272 del 1º de septiembre de 2014, expedida por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del FOMAG, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 06437 del 20 de mayo de 2014, en el sentido de negar la compatibilidad entre salario y pensión, en consecuencia, se confirmó íntegramente la resolución recurrida. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar al FOMAG el pago de la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional, esto es, el 15 de abril de 2010, de manera concomitante con el salario por sus servicios como docente de educación básica secundaria; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4. Señaló que la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del FOMAG, por prestar sus servicios en varias entidades públicas y como docente por más de 20 años, iniciado el 24 de noviembre de 1984, a través de la Resolución 06271 del 16 de mayo de 2012, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $2.666.631; sin embargo, su efectividad quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 5.

Informó que el 12 de noviembre de 2013, solicitó el pago de la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional de manera concomitante con el salario por sus servicios como docente de educación básica secundaria. 6. Sostuvo que la anterior petición fue atendida a través de la Resolución 06437 del 20 de mayo de 2014, suscrita por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del FOMAG, en la cual se modificó la Resolución 06271 del 16 de mayo de 2012, que le reconoció la pensión de jubilación, en el sentido de reajustar el valor de la prestación por tiempos de servicio como docente municipal y negar la solicitud de efectividad al cumplimiento del estatus pensional. 7.

Manifestó que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el que solicitó la compatibilidad entre salario y pensión, la cual fue negada a través de la resolución la Resolución 10272 del 1º de septiembre de 2014, expedida por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del FOMAG y, en consecuencia, se confirmó íntegramente el acto recurrido. 1.3.

Concepto de violación 8. Como concepto de violación, manifestó que de conformidad con el régimen especial que regula la carrera docente, establecido en el Decreto 224 de 1972, el Estatuto Docente –Decreto 2277 de 1979-, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, entre otras normas, tiene derecho en su condición de docente oficial a percibir la pensión ordinaria de jubilación y percibir de manera concomitante salario por servicios como educadora. 9.

Lo anterior en apoyo de la sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2003 (1577-01) en la que se dijo: «(…) Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prorrogativa (sic) de acceder a la pensión de jubilación y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo expresamente la normatividad antes citada… pues el literal g) de la Ley 4ª de 1992 preservó las normas que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley, beneficiarían a los docentes pensionados, ya que al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados». 1.4.

Contestación de la demanda 10. Tanto el FOMAG como COLPENSIONES se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestaron que a la actora la cobija la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, pues la pensión como el sueldo por sus servicios tienen como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos cuyo pago o remuneración proviene del erario, razón por la cual no podía recibir en forma simultáneamente ambos emolumentos y el disfrute de la prestación por jubilación quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 1.5.

La sentencia de primera instancia 11. El tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al considerar que: 12. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que a la demandante le asiste el derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario, puesto que la normativa que regula la carrera docente, entre la que se encuentra el Decreto 224 de 1972, consagró dicho beneficio, el cual fue ratificado en normas posteriores, como lo fue la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales de su aplicación. 13.

Además, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene las prerrogativas otorgadas a los docentes pensionados que se pensionen con posterioridad a su vigencia. 14. De este modo, concluyó en la ilegalidad de los actos acusados al exigirle a la actora el retiro del servicio de la docencia para la efectividad de la pensión de jubilación, ordenando al FOMAG a pagar la prestación a partir del 15 de abril de 2010, fecha en la cual adquirió el estatus pensional.

Lo anterior, previa deducción de los aportes causados. 1.6. Recurso de apelación 15. El FOMAG interpuso apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que las pensiones de jubilación reconocidas por la prestación de los servicios docentes, no pueden ser liquidadas con los factores de salarios descritos en los Decreto 1042 de 1978 y 451 de 1984, como quiera que éstas normas no son aplicables a los educadores oficiales, en tanto están dirigidas a los empleados del orden nacional. 16.

De este modo, indica que el IBL de tales pensiones solo se conforma con los factores que las normas especiales del sector docente establecen como tal. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17. La parte demandante y el FOMAG presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La Fiduprevisora y COLPENSIONES no alegaron y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Problema jurídico 18. Considerando al recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido. 2.2.

Análisis de la Sala 19. De antemano, la Sala anuncia que el problema jurídico ha sido resuelto en oportunidades anteriores[2], para lo cual, acudirá a tales precedentes, reiterando las ideas que a continuación se expresan. 20. El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria[3].

Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.[4] 21. En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación presentado y la sentencia proferida por el a quo, encontrando que, ésta se pronunció sobre el fondo del asunto resolviendo la pretensión de pago de la pensión de jubilación docente a partir del estatus y no del retiro definitivo del servicio.

Para ello consideró, que las normas de la carrera docente, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 100 de 1993, establecen una excepción a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro, pudiendo entonces el docente percibir de manera simultánea salario y pensión. 22. Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, se refiere al IBL de la pensión de la docente.

En su criterio, es ajeno a los factores de salario contemplados en los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que establecen beneficios prestacionales para los empleados públicos del orden nacional, grupo al que no pertenece la demandante. 23. Para la Sala el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el tribunal de primera instancia para acceder a las súplicas de la demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos, porque traen a colación aspectos sustanciales de los que no se ocupó la sentencia de primer grado. 24.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)».[5] (Negrilla fuera de texto) 25.

En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”.

(…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada».[6] (Negrilla y subraya fuera de texto) 26. El criterio descrito, ha sido reafirmado por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas». 27.

En consecuencia, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional. 28. Ahora bien, respecto de las costas[7], debe reiterar la Sala lo expuesto sobre el particular por ambas subsecciones de la Sección Segunda[8] de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 29.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al FOMAG, quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa.

Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Karen Vega Valencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Fiduprevisora S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral QUINTO de la citada providencia, en cuanto a la imposición de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone: NEGAR la condena en costas contra el FOMAG.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 9 de noviembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 354 del expediente. [2] Sentencias del 6 de julio de 2017, exp. 3949-2014 y del 9 de noviembre de 2017, exp. 1050-2017, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] Artículo 320 C.G.P. [4] Artículo 31 Constitución Política. [5] C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). [6] C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub.

“A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). [7] Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.

Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.