GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO De acuerdo a la información recibida y la constatación hecha por esta esta Sala, se concluye que no se ha dado cumplimiento integral con relación a lo señalado en el fallo del 15 de agosto de 2017, toda vez que al actor no se le ha practicado el examen de retiro, ni tampoco convocado a la Junta Médico Laboral.
Sin embargo, no es menos cierto que durante el trámite de la presente consulta, el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela, a través de la coordinación de Juntas Médicas Laborales, demostró que su cumplimiento se encuentra en curso, por lo que desde la esfera subjetiva, esta Sala considera que no hay mérito a imponer sanción. A su vez, se destaca que el actor no ha cumplido con sus cargas, esto es, asistir a las citas programadas, las cuales resultan vitales para que el proceso requerido logre satisfacerse.
Lo anterior por cuanto las referidas citas son un requisito habilitante que le permitirán al actor el diligenciamiento de la ficha unificada de retiro, sin la cual el trámite de calificación, consecución del concepto médico, y la valoración ante la Junta Médico Laboral, no podrán llevarse a cabo. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala levantará la sanción impuesta al Brigadier General [MVMN], en la providencia del 9 de julio de 2019 por cuanto logró acreditarse que el [accionante] fue afiliado al Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 23 de julio de 2019 por un término de 180 días, y con ello se impartió la orden a la Dirección General de Sanidad Militar, de prestar los servicios de salud con el fin que el accionante realice los conceptos médicos necesarios para la elaboración de la ficha médica de retiro y posterior Junta Médica Laboral de Retiro, así como los exámenes requeridos para su culminación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03660-01(AC)A Actor: FRANKLIN RAFAEL MELÉNDEZ MENGUAL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 9 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual, sancionó con multa al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento del fallo de acción de tutela del 15 de agosto de 2017, dictado por la misma autoridad judicial.
I.
ANTECEDENTES 1. De la solicitud de amparo El señor FRANKLIN RAFAEL MELÉNDEZ MENGUAL, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad por la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. 2. Fallo de tutela que se indicó como incumplido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, con providencia del 15 de agosto de 2017[1] dispuso lo siguiente: «PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por el señor Franklin Rafael Meléndez Mengual, en consecuencia amparar sus derechos fundamentales a la salud y a una vida en condiciones dignas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero disponer lo pertinente a efectos que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a suministrar los servicios médicos, psiquiátricos, quirúrgicos, hospitalarios, y farmacéuticos que requiera el señor Franklin Rafael Meléndez Mengual para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones que sufrió durante la prestación de su servicio militar.
TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho horas, contando a partir de la notificación de esta sentencia proceda a practicar el examen de retiro al señor Franklin Rafael Meléndez Mengual y a convocar la Junta Médico Laboral conforme a los artículos 16 y 19 del Decreto 1796 de 2000, cumpliendo en estricto sentido las notificaciones personales a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO
NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia a las partes si comparecen a la Secretaría de esta corporación dentro del día siguiente a la fecha de esta decisión. De no ser posible, notifíquese mediante telegrama o a través del medio más expedito.
QUINTO: Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.» Lo anterior, por cuanto el Tribunal logró constatar que al actor no se le estaba prestando de manera integral el servicio médico - pese a que padece de esquizofrenia -, ni se le ha permitido el acceso a la Junta Médica Laboral como consecuencia de los percances acaecidos dentro de la prestación del servicio militar. 3.
El incidente de desacato El señor FRANKLIN RAFAEL MELÉNDEZ MENGUAL, el 16 de mayo de 2019[2] formuló incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden de protección contenida en el fallo citado, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el que solicitó: «1.
Que se declare que la DIRECTOR (sic) DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por conducto de su Director o representante legal o quien haga sus veces, por las razones arriba expuestas, incurrió en desacato. 2. Que en consecuencia, so pena de las sanciones por desacato previstas en la ley y que pido que se apliquen, la entidad accionada sigue llamada a CUMPLIR DE MANERA INMEDIATA Y EFICAZMENTE EL FALLO.
La decisión del juzgado como la atención a la decisión ha sido desechada.(sic) 3. Que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, se hace acreedor a las sanciones establecidas para estos eventos en el Decreto 2591 de 1991 artículo 52, al persistir por vía pasiva u omitiva (sic), en el desconocimiento de la integralidad del fallo.
Por lo anterior expuesto solicito, que se proceda a hacer efectiva la sentencia mediante la cual amparan los derechos fundamentales.
4. ORDENA R AUTORIZAR ATENCIÒN MÈDICA, suministro CITA MÉDICA ESPECIALIZADA JUNTA MÉDICA LABORAL y demás órdenes médicas» (Resaltados del texto original) 4. Trámite del incidente El 30 de mayo de 2019, el Tribunal requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño para que acreditara el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo del 15 de agosto de 2017.
Requerimiento ante el cual el incidentado guardó silencio. Lo anterior fue notificado el 4 de junio a las siguientes direcciones electrónicas institucionales: juridicadisan@ejercito.mil.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co; talentohumanodisan@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co: y disanejc@ejercito.mil.co 5. Providencia que se consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia de 9 de julio de 2019, resolvió[3]: «PRIMERO: DECLÁRESE el desacato a la sentencia de tutela de fecha 15 de agosto de 2017, propuesto por el señor Franklin Rafael Meléndez Mengual contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se IMPONE Director (sic) de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el cual debe realizarse en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión a favor de la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, sin perjuicio del cumplimiento a lo ordenado en sentencia de 15 de agosto de 2017.
TERCERO: Remítase el expediente al H. Consejo de Estado, para que se surta el grado Jurisdiccional de Consulta, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Notifíquese la presente decisión mediante telegrama a las partes de conformidad con el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.» El Tribunal consideró que la entidad accionada no cumplió con la orden impartida de suministrarle al actor los servicios médicos para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar, así como tampoco la convocatoria a la junta médico laboral.
La anterior decisión se notificó vía correo electrónico el 21 de junio de 2019 a las siguientes direcciones: disanejc@ejercito.mil.co; robertramos@ejercito.mil.co; joseacosta@ejercito.mil.co; disancomunicacion@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; dipso@ejercito.mil.co; dorave@ejercito.mil.co; ceayg@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; andrea.caballero@ejercito.mil.co; lilianalo@ejercito.mil.co; oscar.herreras@ejercito.mil.co; brayanf@ejercito.mil.co; rodriguez.jeferson@ejercito.mil.co; andrea.duran@ejercito.mil.co; jesusdiaz@ejercito.mil.co; sahid.diaz@ejercito.mil.co; aquesada@ejercito.mil.co; talentohumano@ejercito.mil.co; marinarojas@ejercito.mil.co; ximenaca@ejercito.mil.co; sopedsan@ejercito.mil.co; claudiama@ejercito.mi.co; dianas@ejercito.mil.co; juanp.alvvarado@ejercito.mil.co 6.
Nulidad saneable Mediante auto del 1 de agosto de 2019[4], la Sección Quinta del Consejo de Estado, previo estudio de la consulta de la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, resolvió notificarle del auto que advirtió una nulidad de carácter saneable, pues evidenció que las notificaciones de los autos en cita, proferidos por el tribunal, no se enviaron al correo personal o institucional del incidentado y en consecuencia se vulneraba su derecho fundamental al debido proceso.
De este modo, el auto fue notificado mediante correo electrónico a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al correo institucional del incidentado[5], no obstante, no hubo pronunciamiento alguno por parte de este con relación a la nulidad. 7. Intervención del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño[6] Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2019 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por conducto del Capitán Fabián Enrique Aguilera López, se le informa que mediante oficio No. 20193391390891 de 23 de julio de 2019, se le comunicó al accionante sobre los trámites que debía realizar para el inicio y culminación de la Junta Médica Laboral, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 1796 de 2000.
A su vez manifestó que, conforme al oficio No. 20193392737853 también de 23 de julio, se solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la activación de servicios médicos para la realización de la ficha médica de retiro. Expuso que, para la efectiva realización de la Junta Médica Laboral de retiro, el interesado debe cumplir con los requisitos médicos que se desprenden de la evaluación de la ficha médica, sin lo cual es imposible realizar la calificación de la capacidad psicofísica en la Junta Médico Laboral de Retiro.
Arguyó que la Dirección de Sanidad del Ejército es un ente administrativo y por tal motivo no es de su competencia la atención médica necesaria para la realización de la ficha médica de retiro, por lo que, conforme a sus facultades, ha realizado “todos los actos administrativos de su competencia para procurar la orden impartida por su [Tribunal] Honorable Despacho en lo concerniente a la realización de la ficha médica de retiro y Junta Médico Laboral” Por medio de correo electrónico allegado a la Secretaría General de esta Corporación, remitió oficio de 20 de agosto en el que le informan al actor, que, tras haber incumplido las citas programadas para el 9 de agosto - comunicadas al señor Meléndez el 6 de agosto –, se reprogramaban las mismas para el 30 de agosto de 2019, siendo de vital importancia su asistencia, pues de ello dependerá el inicio del trámite ante la Junta Médico Laboral.
Por lo anterior solicitó que se declare el cumplimiento de lo ordenado en el fallo y en consecuencia se archive y desvincule a la Dirección de Sanidad del presente proceso. Las anteriores comunicaciones fueron remitidas a las direcciones física y electrónica suministrada por el demandante en su escrito de desacato. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección A, al director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplimiento de la orden impartida por la misma autoridad judicial el 15 de agosto de 2017. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si se confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, correspondiente a la multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el presunto incumplimiento de la sentencia del 15 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 3.
Cuestión previa Esta Sala advierte que las diferentes comunicaciones remitidas por el Ejército Nacional, las cuales buscan acreditar las gestiones adelantadas por la Dirección de Sanidad Militar, no son suscritas por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, sino por el Capitán Fabián Enrique Aguilera López quien ostenta la Coordinación de Juntas Médicas Laborales DISAN del Ejército Nacional.
Teniendo en cuenta que el trámite de desacato es de carácter personalísimo y sancionatorio, requiere que las actuaciones que se surtan dentro del mismo sean realizadas por quien es el directamente responsable de dar cumplimiento al fallo de la acción de tutela. Sin embargo, en aras de garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa del incidentado y que existe manifestación expresa por parte del Capitán Aguilera López de que cada una de las comunicaciones aportadas obedece a las órdenes impartidas por el Brigadier General Mayorga Niño, estas serán tenidas en cuenta dentro de esta consulta. 4.
Marco Normativo[7] El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»[8] Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales.
La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.
En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»[9] Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos»[10].
En ese orden, la jurisprudencia de esta Sección[11] ha señalado que el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.
Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela.
En concreto, se ha dicho: «Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto.
No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden»[12] (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
Entonces, para establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo.
Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación[13] que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad donde labora el responsable del cumplimiento ni al cargo que desempeña, sino a la persona que lo ostenta.
Del caso concreto La parte accionante presentó incidente de desacato dentro del presente trámite constitucional, el 16 de mayo de 2019 por el presunto incumplimiento del Director de Sanidad del Ejército Nacional – Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A el 15 de agosto de 2017.
De acuerdo con lo expuesto en el acápite de antecedentes, esta Sala determinará si como lo estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia del 9 de julio de 2019, el Brigadier MAYORGA NIÑO incurrió en desacato de la orden del 15 de agosto de 2017. Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta a la luz de los aspectos objetivo y subjetivo, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino que además tal omisión sea el resultado de una conducta negligente o dolosa.
Es por ello que se tendrá como prueba la manifestación de incumplimiento expuesta por el actor, así como las diferentes comunicaciones remitidas por el Capitán Fabián Enrique Aguilera López, en su calidad de Oficial Coordinador de Juntas Médicas Laborales DISAN del Ejército Nacional, con las que se pretendió acreditar las gestiones pertinentes al cumplimiento del fallo de tutela.
Así las cosas, se observa que el Tribunal, con providencia del 15 de agosto de 2017[14] dispuso lo siguiente: «PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por el señor Franklin Rafael Meléndez Mengual, en consecuencia amparar sus derechos fundamentales a la salud y a una vida en condiciones dignas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero disponer lo pertinente a efectos que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a suministrar los servicios médicos, psiquiátricos, quirúrgicos, hospitalarios, y farmacéuticos que requiera el señor Franklin Rafael Meléndez Mengual para el tratamiento y rehabilitación de las lesiones que sufrió durante la prestación de su servicio militar.
TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho horas, contando a partir de la notificación de esta sentencia proceda a practicar el examen de retiro al señor Franklin Rafael Meléndez Mengual y a convocar la Junta Médico Laboral conforme a los artículos 16 y 19 del Decreto 1796 de 2000, cumpliendo en estricto sentido las notificaciones personales a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
(…)» Ahora bien, en el auto que se consulta, el Tribunal observó que atendiendo al factor objetivo, la providencia que alega desacatada el actor no se había cumplido por cuanto el demandado, pese a los requerimientos efectuados al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que demostrara el cabal cumplimiento a la orden impartida el 15 de agosto de 2017, guardó silencio.
Sin embargo, con posterioridad a la decisión del 9 de julio de 2019 – la cual declaró el desacato de la sentencia deprecada e impuso la sanción correspondiente –, el Capitán Fabián Enrique Aguilera López, quien manifestó actuar en nombre del Brigadier General Mayorga Niño tras las órdenes impartidas por él, allegó informes los días 5, 20 y 23 de agosto de 2019 en los que permite constatar las actividades desarrolladas para satisfacer lo dispuesto en el fallo de tutela, esto es: la afiliación del actor al subsistema general de salud del Ejército y la asignación de las citas médicas necesarias para dar trámite a la creación, y posterior presentación, de la ficha base para iniciar el proceso ante la Junta Médica Laboral, de tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, En lo referente al factor subjetivo en el que se valora la conducta de la autoridad encargada de cumplir la disposición judicial, para determinar si existe o no alguna causal de justificación derivada de una imposibilidad física o jurídica dado que “no puede ser sancionado quien incumpliere una orden de tutela por hechos totalmente ajenos a su voluntad (…)”[15], se tiene que quien ostenta actualmente el cargo de Director de Sanidad, posesionado en el cargo desde el 17 de enero de 2019, es el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño como se puede observar en la página web de la entidad[16].
Lo anterior resulta pertinente de aclarar por cuanto la orden impartida en la acción de tutela fue al entonces Brigadier General Germán López Guerrero. De acuerdo a la información recibida y la constatación hecha por esta esta Sala, se concluye que no se ha dado cumplimiento integral con relación a lo señalado en el fallo del 15 de agosto de 2017, toda vez que al actor no se le ha practicado el examen de retiro, ni tampoco convocado a la Junta Médico Laboral.
Sin embargo, no es menos cierto que durante el trámite de la presente consulta, el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela, a través de la coordinación de Juntas Médicas Laborales, demostró que su cumplimiento se encuentra en curso, por lo que desde la esfera subjetiva, esta Sala considera que no hay mérito a imponer sanción. A su vez, se destaca que el actor no ha cumplido con sus cargas, esto es, asistir a las citas programadas, las cuales resultan vitales para que el proceso requerido logre satisfacerse.
Lo anterior por cuanto las referidas citas son un requisito habilitante que le permitirán al actor el diligenciamiento de la ficha unificada de retiro, sin la cual el trámite de calificación, consecución del concepto médico, y la valoración ante la Junta Médico Laboral, no podrán llevarse a cabo. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala levantará la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en la providencia del 9 de julio de 2019 por cuanto logró acreditarse que el señor Meléndez Mengual fue afiliado al Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 23 de julio de 2019 por un término de 180 días, y con ello se impartió la orden a la Dirección General de Sanidad Militar, de prestar los servicios de salud con el fin que el accionante realice los conceptos médicos necesarios para la elaboración de la ficha médica de retiro y posterior Junta Médica Laboral de Retiro, así como los exámenes requeridos para su culminación. Por lo anterior se solicitó a la Dirección que no se le reporte a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES hasta tanto se cumpla el término señalado y el actor obtenga el dictamen de la Junta Médico Laboral.
Adicionalmente, a través de las comunicaciones remitidas al accionante los días 23 de julio, 20 y 23 de agosto, por parte del Ejército Nacional, se le informó que para procesar sus solicitudes, es menester que inicie los trámites de elaboración de la ficha médico laboral por retiro, por lo que debe acercarse a la sección de medicina laboral, pues este documento es requisito indispensable para poder calificar la pérdida de capacidad laboral, y así, esta sea determinada por el área correspondiente para luego expedir los conceptos médicos necesarios.
A su vez, también se le instó para que adjunte la historia clínica en caso de haber sufrido alguna lesión durante la prestación de su servicio militar, para que en el momento que tenga la cita para el diligenciamiento de la ficha médica, la allegue, y en caso de no tenerla, bastará con que aporte el informe administrativo por lesión, sin que esto excluya su asistencia a las diferentes citas médicas programadas, siendo un requisito indispensable para el proceso que se adelantará ante la Junta Médica Laboral.
Con esta información podrá solicitar la cita correspondiente y una vez se le califique y expida la solicitud de los conceptos médicos, deberá dirigirse al Establecimiento de Sanidad Militar para la autorización y solicitud de citas. Sin embargo, se le requirió para que, una vez le realicen el concepto correspondiente, le solicite al médico especialista el código de seguridad que identifica el resultado del mismo e informe a la Dirección de Sanidad Militar que ya realizó el trámite, para que así se le fije fecha y hora para la cita con la Junta Médico Laboral de Retiro.
Por otro lado, le informó que todos los servicios del subsistema de salud de las fuerzas militares se encuentran activos de manera exclusiva – por cuanto así fue dispuesto en el fallo de tutela – para el proceso de Junta Médico Laboral, esto es, el diligenciamiento de la ficha médica y la solicitud de las citas para los conceptos médicos, sin el reporte a ADRES, con el fin que pueda asistir a su servicio de salud sin inconveniente alguno. Y que, en todo caso, se requiere una actuación proactiva del accionante en cada uno de los trámites, de tal manera que su proceso ante la Junta Médica Laboral pueda avanzar satisfactoriamente.
Con relación a las citas médicas necesarias para el actor: exámenes de laboratorio, psicología, optometría, fonoaudiología, odontología y medicina general, fueron asignadas para el 9 de agosto – comunicadas el 6 de agosto –, y que, ante la inasistencia del tutelante, fueron reprogramadas para el 30 de agosto, situación que también ya fue puesta en conocimiento del actor a través del correo electrónico suministrado por él. Cabe resaltar que si el actor advierte que, por circunstancias ajenas a su voluntad, no le autorizan los exámenes requeridos, no se le practican los mismos para elaborar los conceptos médicos que tiene pendientes o no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de desacato.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta el 9 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segundo – Subsección A, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (E) Magistrada ----------------------- [1] Folios 4 a 9 del expediente. [2] Folio 1 a 3 del expediente. [3] Folios 19 a 23. [4] Fls. 33 – 34. [5] Notificaciones visibles en los folios 35 a 39 del expediente, que se dirigieron a las siguientes direcciones electrónicas: wendymelendez30@hotmail.com (Franklin Rafael Meléndez Mengual) ceoju@buzonejercito.mil.co (Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General); y marco.mayorga@buzonejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co (Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejercito Nacional). [6] Fls. 43 – 48. [7] Reiteración jurisprudencial, ver sentencia del 26 de abril de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2017-05999-01, actor: José Eliseo Gutiérrez Montenegro, Demandado: Presidencia de la República y Otros, Magistrada Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [8] Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. [9] Corte Constitucional sentencia T-763 de 1998.
Expediente 161333. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. [10] Corte Constitucional, sentencia T-512 del 30 de junio de 2011. Expediente T-2836952. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Ver providencia del 6 de diciembre de 2018, radicado 81001-23-31-000- 2011-00037-02 Magistrado Ponente: Enrique Moreno Rubio, actor: Jhonsney Ildemar Romero Chávez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Dirección De Sanidad. [12] Consejo de Estado.
Sección Quinta. M.P.: Álvaro González Murcia. Expediente número 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. [13] Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012- 00410-01. [14] Fls. 3-7. [15] Entre otras, ver Sentencia de 25 de marzo de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
M.P. Darío Quiñones Pinilla. Radicado 15001-23-31-000-2000-0494-01(AC). [16] Ver https://www.disanejercito.mil.co/index.php?idcategoria=2125943, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia.