ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ley 33 de 1985 / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO - Al no tratarse de un asunto contemplado en la Ley 100 de 1993 [L]a Sala analizará los argumentos expuestos por el accionante, para establecer si en la providencia acusada se incurrió en la vulneración alegada, que amerite la intervención del juez constitucional.

(…) [P]ara la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la interpretación dada por el tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida, a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de liquidación dentro del caso en concreto.

En consecuencia, se ordenará que se rehaga el fallo de segunda instancia, y se estudie de fondo el caso del actor, a la luz de la jurisprudencia aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02879-00(AC) Actor: HENRY ARMANDO ARTURO MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Henry Armando Arturo Martínez contra el Tribunal Administrativo de Nariño y Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Solicitud de amparo 1.- El 18 de junio de 2019 (fol. 1), el señor Henry Armando Arturo Martínez interpuso tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, porque, a su juicio, en su caso no debía aplicarse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, como quiera que ella no estaba dirigida a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.- El accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 6): 1.

Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad, a la seguridad social y a la tercera edad. 2. Dejar sin efectos la sentencia del 3 de abril de 2018 (sic), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dictada dentro del proceso 2015-275 (6468). 3.

Dejar sin valor ni efecto la sentencia de 28 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, dictada dentro del proceso 2015-275. 4. Ordenar al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, dictar una nueva sentencia, dentro del proceso 2015-275, aplicando el precedente jurisprudencial fijado por esa Sección desde el 4 de agosto de 2010, Exp. 112-2009.

M.P. Víctor Hernando Alvarado. 2. Hechos 3.- El señor Henry Armando Arturo Martínez nació el 28 de febrero de 1951, laboró al servicio del Estado por más de 20 años y, mediante Resolución No. 46602 de 13 de septiembre de 2006, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 28 de febrero de 2006. 4.- Mediante las Resoluciones No. 022497 de 21 de julio de 2014 y No. 028497 de 18 de septiembre del mismo año, la UGPP le negó la reliquidación de la pensión. Inconforme con lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos antes aludidos, para que se le reliquidara su pensión de jubilación, a fin de que fueran reconocidos e incorporados en el IBL pensional el equivalente al 75% de todos los factores que percibió durante el último año de servicio y, no solo sobre los cuales se hizo aportes. 5.- El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito conoció del anterior medio de control, bajo el radicado No. 2015-00275 y, en sentencia de 28 de junio de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue confirmada mediante sentencia de 3 de abril de 2018 (sic)[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en aplicación de la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional y la de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 3. Fundamentos de la Vulneración 6.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el señor Henry Armando Arturo Martínez señaló que las providencias acusadas se vulneraron sus derechos al aplicar lo dispuesto por esta Corporación frente al criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el mismo no está dirigido al régimen de transición previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 aplicable para reliquidar su pensión, esto es, lo estipulado en el Decreto 1045 de 1978, sobre los factores de salario para liquidar la pensión y el Decreto 3135 de 1968 en lo relativo al monto y tasa de retorno para el cálculo de la pensión, sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, así como lo dispuso Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006. 4.

Oposición 4.1 Tribunal Administrativo de Nariño 7.- La magistrada ponente de la sentencia cuestionada, manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido, y consideró que: i) la decisión fue conforme a lo establecido en el precedente jurisprudencia –sentencias C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado-; ii) la normatividad que el accionante aduce, no le era aplicable, comoquiera que el actor no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que, conforme a la Ley 33 de 1985, el reconocimiento prestacional se obtenía al cumplir 55 años, lo que quiere decir que el actor sólo podía gozar de tal beneficio hasta el 28 de febrero de 2006 y; iii) la tutela resulta improcedente por su carácter residual, ya que, es claro que el actor busca revivir lo que ya fue resuelto por el juez natural (fls. 45-46). 4.2 UGPP (tercero con interés) 8.- El director jurídico de Defensa Judicial Pensional pidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, toda vez que al accionante no se le vulneró derecho fundamental alguno, en razón a que las actuaciones procesales, como el fallo acusado, estuvieron ajustadas a derecho.

Además, aseguró que en el asunto bajo estudio se configuró la cosa juzgada, lo que también tornaba improcedente la solicitud de amparo (fls. 48-69). II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia 9.- De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2 del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sala es competente para decidir el objeto de estudio. 2.

Del cumplimiento de los requisitos de procedencia[2] 10.- De conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005, la Sala da cuenta del cumplimiento de los requisitos generales de la presente tutela contra providencia, toda vez que: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); en tanto, contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iii) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 11.- En cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez; la Sala advierte que se echa de menos la prueba de la notificación de la sentencia de segunda instancia acusada, pues no reposa dentro del expediente; no se logró encontrar información de la misma una vez revisado el sistema de consulta de procesos de la página de la Rama Judicial y tampoco nada dijo el tribunal al momento realizar la consulta mediante llamada a dicho despacho judicial. 12.- No obstante, si bien en la copia de la sentencia acusada la fecha es de 3 de abril de 2018[3], en el escrito de tutela el accionante la acompaña de un (sic), sin pronunciarse del error; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Nariño, al contestar la tutela puso de presente que se trataba de la providencia proferida el 27 de marzo de 2019 y, como quiera que la solicitud de amparo se realizó el 18 de junio de 2019, se puede inferir que la presente acción se presentó dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[4] como la Corte Constitucional[5]. 13.- Por lo anterior, acreditados los requisitos de procedencia, la Sala analizará los argumentos expuestos por el accionante, para establecer si en la providencia acusada se incurrió en la vulneración alegada, que amerite la intervención del juez constitucional. 3.

Análisis del caso 14.- Revisado el fundamento de la acción interpuesta por el accionante, la Sala advierte que el amparo de los derechos invocados deberá ser concedido por las razones que se exponen a continuación: 15.- En la parte motiva de las sentencias acusadas, se evidencia que el señor Henry Armando Arturo Martínez: i) laboró como secretario del Ministerio de Obras Públicas, entre el 17 de junio de 1968 y el 31 de diciembre de 1993 y, posteriormente, prestó sus servicios al INVIAS, desde el 1 de enero de 1994 hasta el 30 de mayo del mismo año; ii) acreditó retiro oficial mediante Resolución No. 3670 del 26 de mayo de 1994 a partir del 1 de junio del mismo año iii) adquirió el estatus pensional el 28 de febrero de 2006, el cual fue reconocido a través de resolución No. 46602 de 13 de septiembre de 2006, así: “la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 de 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 1994” (fls. 24-25) y iv) de conformidad con el numeral anterior, como factores para la liquidación, CAJANAL tuvo en cuenta la asignación básica y las horas extras. 16.- Así mismo, se observa que el señor Henry Armando Arturo Martínez presentó solicitud de reliquidación de la pensión ante la UGPP, la cual fue negada mediante Resoluciones No. 022497 de 21 de julio de 2014 y No. 028497 de 18 de septiembre del mismo año. Estas decisiones posteriormente fueron objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que “se dictara un nuevo acto administrativo por medio del cual se reconociera la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y por lo tanto se liquide la pensión con base en el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, esto es, que además de lo devengado por concepto de la asignación básica y horas extras; también se tenga en cuenta lo devengado por concepto de auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y cualquier otro factor devengado durante su último año de servicios, comprendido entre el 1 de julio de 1993 y el 30 de junio de 1994 (fecha en que demostró su retiró definitivo)” (fls. 36.37). 17.- En la sentencia proferida por el Juez Sexto Administrativo de Pasto, la Sala observa que, para negar las pretensiones, tuvo en cuenta el criterio de unificación fijado por la Corte Constitucional[6] y lo estipulado en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, que el IBL pensional corresponde a aquellos factores sobre los cuales efectivamente se hayan cotizado al sistema. 18.- Por otra parte, revisada la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño se evidencia que dicho tribunal confirmó la anterior sentencia al considerar: i) que la norma aplicable respecto al IBL de la pensión del accionante es la Ley 100 de 1993, toda vez que, cuando entro en vigencia, el accionante no cumplía con la edad establecida en Ley 33 de 1985, para gozar de dicha pensión; ii) se basó en el mismo precedente Constitucional del juez de primera instancia, empero, agregó lo dispuesto en el Consejo de Estado estableció en sentencia de 28 de agosto de 2018; iii) que no se podía incluir en el IBL lo devengado por el accionante, en cuanto al auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, pues dichos emolumentos no se encontraban referenciados como factores pensionales en el Decreto 1158 de 1994 o, en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales se debían realizar cotizaciones al sistema pensional y; iv) las resoluciones demandadas negaron la reliquidación de la pensión del accionante conforme a derecho, como quiera que la pensión ya se había liquidado teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, para la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo y para el cálculo del IBL el inc. 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls 10-22). 19.- Particularmente, el tribunal señaló que “para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 25 años, 9 meses y 15 días de servicio y 43 años de edad, es decir que con esta ley se definiría el ingreso base para liquidar su pensión, pero la edad y tiempo de servicios se regirían por el régimen especial”. 20.- También puso de presente que “además de los factores que se enunciaron en la mentada resolución de reconocimiento, el trabajador también devengó auxilio de alimentación prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, estos no se encuentran referenciados como factores pensionales en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, o en las leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales debían realizarse cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se pueden incluir en la base del cálculo de la prestación y no se podía exigir del nominador su aporte sobre las sumas que se pagaron por estos conceptos.

Adicionalmente no existe prueba que sobre ellos se hubiera realizado aportes al sistema”. Lo anterior, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, y la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 (fls. 246-251). 21.- En los pronunciamientos arriba citados, la Corte Constitucional revisó y reinterpretó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición, para concluir que, contrario a lo que venía señalando el Consejo de Estado, el periodo adoptado para la liquidación aritmética del derecho pensional y los factores salariales a adoptar para tal efecto no hacían parte del beneficio otorgado en la transición, debiéndose aplicar en tales aspectos lo previsto por el legislador desde su configuración en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla de liquidación. 22.

Además, precedente dispuesto por esta Corporación en sentencia del 28 de agosto de 2018, en el que la Sala Plena estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base del reajuste (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 23.- En igual sentido, estableció que el criterio de interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es: i) que el Ingreso Base de Liquidación no constituye un elemento de transición para los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el IBL debe calcularse con base en los factores efectivamente cotizados e incluidos en el decreto 1158 de 1994 y iii) que dicha decisión comporta la debida correspondencia que dentro de un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, en aras asegurar una viabilidad financiera del sistema. 24.- Una vez revisado lo anterior, la Sala procede a analizar si la normatividad que le fue aplicada al accionante fue la adecuada en el caso concreto, teniendo en cuenta que el accionante i) adquirió su estatus de pensionado el 28 de febrero de 2006, fecha en la que cumplió sus 55 años de edad e ii) ingresó a laborar el 17 de junio de 1968. 24.1.- Para el efecto, se debe tener en cuenta que el accionante al momento de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985- contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada ley, es decir, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. 24.2.- Con respecto a este punto, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia[7], el Consejo de estado reiteró la mencionada postura como pasa a verse (se transcribe): “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (Negritas y subrayas propias). 24.3.- En ese sentido, para la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24.4.- Ahora bien, la interpretación dada por el tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida, a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de liquidación dentro del caso en concreto[8]. 25.- En consecuencia, se ordenará que se rehaga el fallo de segunda instancia, y se estudie de fondo el caso del actor, a la luz de la jurisprudencia aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, el juez natural deberá analizar si, en efecto, el señor Henry Armando Arturo Martínez tiene derecho a la inclusión de los factores solicitados, a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable y, en ese orden, determinar si deben accederse o negarse las pretensiones de la demanda. 26.- En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales alegados por el señor Henry Armando Arturo Martínez.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 27 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Nariño, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Nariño, que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija los defectos advertidos a la sentencia que se deja sin efecto.

TERCERO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Pese a que en la solicitud de amparo y en la copia de la providencia se evidencia como fecha de la misma, el 3 de abril de 2018, se advierte que, en la contestación de la tutela la verdadera fecha es de 27 de marzo de 2019. [2] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [3] Visible a folio 10. [4] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Sentencias No(s).

SU-427 de 11 de agosto de 2016; SU- 395 de 2017 y SU- 631 de 2017. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). [8] En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2019. M.P. Alberto Montaña Plata.