SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción trienal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se observa que efectivamente la actora tiene derecho al pago de la sanción moratoria, y en razón de ello hay lugar a revocar el fallo de 7 de noviembre de 2014, y declarar la nulidad del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013.

(…). Se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. (…). La sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 18 de diciembre de 2010.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, 18 de diciembre de 2013, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 17 de enero de 2013, se concluye que fue presentada en tiempo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías para los docentes oficiales, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, radicación: 4961-15.

En relación con la obligación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de los docentes oficiales que le están afiliados, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 1520-14. En cuanto a la prescriptibilidad de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 ORDINAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00410-02(1227-15) Actor: ALICIA CORTÉS BOCANEGRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Ley 1437 de 2011- Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES Alicia Cortés Bocanegra, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de acuerdo con lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 13 diciembre de 2010 hasta el 23 de julio de 2012 fecha en la que le fueron efectivamente pagadas. De igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 2.1 HECHOS.

El señor apoderado de la demandante relató que la actora radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales una solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 13 de septiembre de 2010, y que la misma fue reconocida por medio de la Resolución 1396 de 10 de noviembre de 2010 y pagadas el 22 de agosto de 2012. Por otra parte, señaló que se presentó la reclamación administrativa por la mora el 17 de enero de 2013 mediante oficio con radicado SAC-2013PQR1947.

Dicha petición fue negada a través del acto administrativo objeto de controversia. 2.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El señor apoderado de la parte actora señaló que se vulneró la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, pues tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de septiembre de 2006, la sanción contenida en el artículo 5 de dicha normativa empieza a correr a partir de los 65 días hábiles de haberse radicado la solicitud en debida forma III.

Contestación de la demanda El Departamento del Tolima[1] contestó la demanda, tal como consta en el escrito que se encuentra en los folios 60 a 64 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones. Como excepción, propuso la falta de legitimación en la causa porque la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora s.a. De igual manera, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda a través del documento que se encuentra en los folios 75 a 78 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, señaló que dicha entidad no participa en la expedición de los actos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues de acuerdo con la Ley 962 de 2005 y con el Decreto 2831 de 2005 son las Secretarías de Educación, las competentes para ello.

En segundo lugar, indicó que de acuerdo con lo establecido en la Ley 1328 de 2009, en los eventos en los que la Nación o cualquier entidad pública tenga que pagar intereses por mora o cualquier suma de dinero a título de sanción, no se podrá exceder el doble del interés bancario corriente al momento de la fecha establecida legalmente para el pago.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la sentencia de 7 de noviembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión indicó que respecto de las prestaciones de los docentes existe un régimen especial, en el cual no se contempla la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a que tienen derecho, pues dentro de la enunciación que hace el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no se encuentra la labor docente, razón suficiente para determinar que no es procedente el reconocimiento solicitado en la demanda.

Al respecto, señaló que el reconocimiento y pago de las cesantías se encuentra regulado en su integridad por la Ley 91 de 1989, pues en la Ley 1071 de 2006 no se señaló la inclusión de los docentes. V. Recurso de apelación El señor apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la providencia de 7 de noviembre de 2014, y en su lugar se acceda a las pretensiones con fundamento en que los docentes son considerados como servidores públicos y por lo tanto les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues el objeto de la norma es la protección de todos los servidores públicos en lo referente a las cesantías parciales como definitivas.

En consonancia con lo anterior, indicó que se debe aplicar el principio de in dubio pro operario, y extender la sanción establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 a los docentes. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora[2] reiteró los argumentos de la apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1.

PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae a determinar si la señora Alicia Cortés Bocanegra, en su condición de docente oficial, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. En caso de que se advierta que efectivamente tiene derecho al pago de la sanción, se determinará la forma en que esta se liquida.

2. MARCO NORMATIVO A través de artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, se estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses».

Hasta este momento las prestaciones sociales de los servidores públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente. No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, se dispuso el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en las siguientes condiciones: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 336 de 2017[3], determinó que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción moratoria pues la creación de regímenes especiales para ciertos sectores se realiza con el fin de otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general.

Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no es más garantista. En ese sentido, expuso que la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se justifica por las siguientes razones: «(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)».

En ese sentido, en la providencia citada se afirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del legislador, en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas, pues esta es la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial.

Por su parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación de 18 de junio de 2018[4], acogió el criterio expuesto por la Corte Constitucional y señaló que hay lugar a la sanción cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera de la ley o no se profiere. De otro lado argumentó que empieza a correr 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i. 15 días para expedir la resolución; ii. 10 días (a partir de la entrada en vigencia del CPACA) de ejecutoria del acto; iii. 45 días para efectuar el pago.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. CASO CONCRETO En el caso concreto, se encuentra acreditado lo siguiente: 1. La señora Alicia Cortés Bocanegra, presentó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 13 de septiembre de 2010, bajo el radicado 2010-CES-027361 (folio 9 del expediente). 2. Por medio de la Resolución 1396 de 10 de noviembre de 2010, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio respuesta a petición elevada el 13 de septiembre de 2010 y reconoció a favor del hoy demandante las cesantías parciales por valor de $23.399.581 (folio 11 del expediente) 3.

Dicha Resolución le fue notificada a la actora el 10 de febrero de 2012. (folio 11 del expediente). 4. El 22 de agosto de 2012, se pagó la suma reconocida en la Resolución 1396 de 10 de noviembre de 2010 tal como consta según el desprendible de consignación del Banco BBVA detalle de pago núm. 001[5]. 5. El 17 de enero de 2013, la demandante actuando a través de apoderado, radicó petición ante la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, con el fin de que fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la demora en el pago efectivo de las cesantías, desde el 13 de diciembre de 2010, hasta el 22 de agosto de 2012.

(Folio 5 del expediente) 6. El 31 de enero de 2013, el Secretario de Educación Departamental del Tolima negó el reconocimiento pues no existía una partida presupuestal para ello (Folio 7 del expediente). 7. El 20 de febrero de 2013, el apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría 105 Judicial para Asuntos Administrativos, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 30 de abril de 2013 y de la cual se expidió constancia el día 8 de mayo de 2013.

(Folio 13 del expediente). De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que se debe revocar la providencia de 7 de noviembre de 2014, por las razones que se enuncian a continuación: Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1- La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron casi dos años para su notificación. 2- Los 15 días vencieron el 4 de octubre de 2010, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 11 de octubre de 2010, para que quedara ejecutoriado el acto[6] de haberse expedido oportunamente. 3- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 17 de diciembre de 2010, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor del docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 18 de diciembre de 2010, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 22 de agosto de 2012 (f. 12) según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 18 de diciembre de 2010 hasta el 21 de agosto de 2012.

Con base en lo expuesto anteriormente, se observa que efectivamente la señora Alicia Cortés Bocanegra tiene derecho al pago de la sanción moratoria, y en razón de ello hay lugar a revocar el fallo de 7 de noviembre de 2014, y declarar la nulidad del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013. Ahora bien, la Nación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en curso de la primera instancia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa al considerar que no era la entidad legitimada a realizar el reconocimiento y pago de de la cesantía, no obstante, se advierte, que no le asiste razón a la entidad atendiendo a los argumentos reiterados por esta Sala de Subsección[7]: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se creó como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística sin personería jurídica, representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció en el artículo 4 los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales. Adicionalmente, en el artículo 5, desarrolló el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá́ y pagará las cesantías.

Así mismo, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señaló que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serian reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Como consecuencia de lo anterior, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. 4. Prescripción de la sanción moratoria En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[8] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[9] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[10], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.»[11] Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 18 de diciembre de 2010.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, 18 de diciembre de 2013, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 17 de enero de 2013, se concluye que fue presentada en tiempo. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[12], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[13] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas a la parte demandada en las dos instancias porque se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, puesto que le ha sido resuelto favorablemente el recurso de apelación y que para los efectos la señora Alicia Cortés Bocanegra contrató los servicios de un abogado[14].[15] La liquidación se realizará en los términos establecidos en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, VII. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 7 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar se ordena:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales de la señora Alicia Cortés Bocanegra.

SEGUNDO: NEGAR la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 18 de diciembre de 2010, hasta el 21 de agosto de 2012, a razón de 1 día de salario por cada día de retraso con base en el salario que percibía la señora Alicia Cortés Bocanegra en el año 2010, fecha en que se produjo la solicitud de cesantías parciales.

CUARTO: CONDENAR en costas de las dos instancias a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima.

QUINTO. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 60 a 64 del expediente. [2] Folios 210 a 216 del expediente. [3] Corte Constitucional, sentencia SU – 336 de 18 de mayo de 2017. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente 4961- 2015. [5] Folio 12. [6] Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2016, expediente 1520-2014. [8] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). [9] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [10] Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-2007-00210-01. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) [12] Artículo 361 del Código General del Proceso. [13] Artículo 171 núm. 4 en conc. art. 178 ib. [14]: A û [15]hô |Ûhô |Û5?OJ[16]QJ[17]^J[18]h–}á5?OJ[19]QJ[20]^J[21]hô |Ûh–}á5?OJ[22]QJ[23]^J[24]h–5?OJ[25]QJ[26]^J[27]h–OJ[28]QJ[29]^J[30]mH sHSe condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.