11001-03-24-000-2012-00370-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2012-00370-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-09-12

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Luis Guillermo Quiñones Benavides·Demandado: Gobierno Nacional – Ministerio De Tecnologías De La Información Y Las Comunicaciones

De qué trata

Síntesis: A juicio del recurrente, en el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional no se realizó un razonamiento en torno a los principios de periculum in mora y fomus boni iuris. Tampoco se hizo un análisis en torno a la razonabilidad de la medida cautelar. […] Para resolver dicho reparo, la Sala se permite exponer […] en el caso de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es necesario realizar un examen acerca de los principios de periculum in mora y fumus boni iuris, en atención a que, en los términos del inciso primero del artículo 231 del CPACA, basta con examinar que el acto acusado sea contrario al ordenamiento jurídico superior. Ahora bien, el recurrente cita varias providencias que establecen la exigencia de analizar los principios de periculum in mora y fumus boni iuris en medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos. […] Como se advierte, la consideración efectuada en torno a la necesidad de probar los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris en una medida cautelar de suspensión provisional, constituyen un obiter dicta o un dicho al pasar, un argumento poco desarrollado que no constituye el objeto de estudio (ratio decidendi). […] Por otro lado, el recurrente también citó las providencias de 13 de mayo de 2015 y 29 de mayo de 2018 proferidas por la Sección Tercera y la Sección Primera de esta Corporación, respectivamente. […] Sobre estas providencias, se observa que las mismas fueron proferidas en Sala Unitaria, por lo tanto no constituyen un precedente vinculante. […] En este escenario, el hecho que en el auto recurrido no se haya efectuado un análisis en concreto sobre los aludidos principios, no es un argumento para revocarlo, en atención a que la medida cautelar de suspensión provisional decretada se ajusta a los parámetros exigidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. Por lo anterior, no prospera el argumento planteado por la entidad solicitante.RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar la política general de los servicios postales / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para determinar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postalesLa entidad recurrente sostiene en sus argumentos 1, 2 y 3 que se debe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 365 le asigna al Estado la tarea de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, en este caso, el servicio postal; que el artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 preceptúa que el MinTIC fijará la política general de los servicios postales, las políticas especiales, el cubrimiento del servicio postal prestado por el operador postal oficial o concesionario de correo y la expedición de los reglamentos técnicos; y que el artículo 4 de la misma ley dispone que la habilitación para ser operador postal debe ser otorgada por el MinTIC, por lo que es apenas obvio que le corresponda a éste efectuar las verificaciones para determinar el debido otorgamiento de la habilitación solicitada. Sobre el punto, la Sala llama la atención en que en esta etapa procesal el examen se circunscribe a evaluar los argumentos por los cuales prima facie el acto acusado es o no contrario a las disposiciones superiores invocadas en la demanda o en el escrito de la medida cautelar. […] En el auto recurrido no se cuestiona la facultad que, constitucional y legalmente, le asiste al MinTIC para intervenir y garantizar la eficiente prestación del servicio de operador postal, fijar las políticas para la prestación del servicio y verificar las condiciones para autorizar la prestación del servicio, sino la contradicción de una norma legal que presuntamente establece que la definición de las características operativas del prestador del servicio le corresponde definirlas al propio interesado. De todas formas, se destaca que la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos debe realizarse en los términos previstos en la Constitución y en la ley, por lo que no es posible argumentar que, en virtud de unas competencias generales e indeterminadas que cita el recurrente para intervenir en un determinado servicio público, se entienda comprendida una facultad específica que la ley no le asignó expresamente. En consecuencia, no prosperan los argumentos 1, 2 y 3 planteados en el recurso de súplica.RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para determinar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales / PRESTADOR DEL SERVICIO POSTAL - Es el encargado de definir la estructura operativa para poder ser habilitado en la prestación del servicio / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para verificar las condiciones operativas del operador postalA juicio del recurrente, cuando el inciso segundo, literal d), artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 previó que el MinTIC podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red, se desprende que se entiende incluida la determinación de la estructura operativa con la que deben contar lo operadores postales. […] Al respecto, […] de una lectura preliminar del literal d) del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009 […] no se observa que de la facultad prevista en el literal d) para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fije requisitos adicionales a los operadores del servicio en cuanto al patrimonio y las características de la red incluya la potestad para determinar la estructura operativa del prestador del servicio postal. Lo anterior en cuanto a que dicha habilitación, como la norma lo dice, es únicamente en relación con la posibilidad de fijar requisitos adicionales con relación al patrimonio y las características de la red, no para definir toda la estructura operativa del interesado en prestar el servicio. Además, a partir de esa referencia normativa prevista en el literal d) no se puede partir del supuesto que se entiende incluida la facultad del MinTIC para definir la estructura operativa del prestador del servicio cuando es precisamente ese mismo artículo el que establece en su literal c) que ésta le corresponde definirla al prestador del servicio como uno de los requisitos para obtener la habilitación del MinTIC. […] El recurrente agregó que el mismo artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 a través del literal c) señala que le corresponde al Ministerio verificar las condiciones operativas del operador postal, de modo que resulta ilógico que el MinTIC, en esa verificación adelantada de manera previa para el otorgamiento de la habilitación solicitada, no tenga la potestad de fijar requisitos adicionales en aspectos patrimoniales y de características de la red que comprenden lo relacionado con la estructura operativa. Sobre el punto, la Sala observa prima facie que de la facultad para verificar las condiciones operativas del servicio no se desprende la función de definir las características de la estructura operativa, en tanto que de una primera lectura del literal c) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 se observa que se trata de dos funciones distintas, pues mientras al prestador del servicio le corresponde definir las características de la estructura operativa, al MinTIC le corresponde verificar las condiciones operativas. […] Como se lee, prima facie, se advierte que la norma hace una distinción entre la definición de las características de la estructura operativa y la verificación de las condiciones operativas, pues mientras la primera se la atribuye al propio interesado, la segunda se asigna al MinTIC. Así las cosas, en esta etapa procesal sí es posible advertir que el acto acusado es contrario a la norma invocada en la demanda. Por lo tanto, no prospera el argumento planteado por el recurrente.RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA - Supone la preexistencia de un marco normativo pasible de reglamentación / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar la política general de los servicios postales / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postalesEl suplicante señaló que la Ley 1369 de 2009 establece distintos preceptos que dejan en evidencia que el legislador dejó en cabeza del Gobierno Nacional a través del MinTIC la labor de reglamentar el servicio público postal. En esa medida no habría una contradicción normativa con el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Citó la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 19 de abril de 2017 en la cual se indica que la potestad reglamentaria tiene como objetivo hacer cumplir la ley y crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva pues de lo contrario ésta quedaría escrita pero no tendría efectividad. Sobre el punto, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por el recurrente, tal y como se sostuvo en el auto suplicado, prima facie sí se observa una contradicción del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en tanto que esta norma establece que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. En este caso, prima facie no se observa que a través del acto acusado se le esté dando una cumplida ejecución a la ley, en tanto que el literal c) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 no preceptúa que el MinTIC debe definir la estructura operativa del interesado en prestar el servicio público postal, sino que tal definición le corresponde efectuarla al prestador del servicio como uno de los requisitos para poder obtener la habilitación. […] En este caso, a partir de una lectura preliminar del acto acusado logra advertirse que se incorpora una regulación contraria a la norma que reglamenta, al establecer que la definición de la estructura administrativa de los operadores postales le corresponde al MinTIC, cuando la norma reglamentada preceptúa que dicha función es del interesado en prestar el servicio.RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se confirma porque el recurrente no sustentó la existencia de preceptos normativos en los cuales pueda establecerse la competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[E]l recurrente afirma que los apartes objeto de la medida cautelar deben ser entendidos en armonía con la Ley 1369 de 2009, es decir, siguiendo la interpretación teleológica, según él, atendiendo la intención que tuvo el legislador al establecer el texto legal. Aseveró que la finalidad del legislador al expedir la Ley 1369 de 2009, es la de que el MinTIC fijara las políticas del servicio postal, los requisitos atinentes a los asuntos técnicos o patrimoniales y las condiciones de operación de quienes soliciten la habilitación para el servicio postal y, con esto, proceder a la verificación de tales condiciones. Sobre el punto, la Sala advierte que el recurrente fundamenta sus afirmaciones en la percepción que tiene sobre lo querido por el legislador, en tanto que la regulación planteada en el artículo 231 del CPACA solamente exige que a partir de un examen preliminar del acto acusado y de las normas superiores invocadas en la solicitud se advierta la infracción de las mismas. De todas maneras, el recurrente no aportó pruebas o documentos a su recurso que permitan evidenciar cuál fue la intención del legislador al momento de expedir la Ley 1369 de 2009; no allegó antecedentes legislativos ni exposición de motivos de la ley que permitan conocer dicha situación, asunto que es propio del debate que debe realizarse con el proceso judicial. El recurrente también pide la realización de una interpretación sistemática y en contexto para entender el alcance de la norma que se reglamenta. Sobre el punto, la Sala observa que si bien es cierto, el Gobierno Nacional, a partir de una interpretación de la ley entendida como parte de un sistema y no como un precepto aislado, puede determinar su alcance con el fin de expedir la reglamentación necesaria para garantizar su adecuado cumplimiento, también lo es que dicha interpretación debe hacerse dentro del marco normativo fijado por el ordenamiento jurídico. Es decir, so pretexto de hacer una interpretación sistemática para conocer el sentido de una ley, el Gobierno Nacional no puede expedir una reglamentación que abiertamente la contradice un precepto normativo expreso de aquella. […] Así las cosas, como quiera que en esta etapa procesal el recurrente no sustenta la existencia de unos preceptos normativos de los cuales pueda establecerse de manera clara la competencia del MinTIC para definir las características de la estructura operativa de los operadores de servicios postales y teniendo en cuenta que prima facie dicha función no le fue atribuida al Ministerio sino al propio interesado en obtener la habilitación, la Sala confirmará en este punto lo resuelto en el auto proferido el 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte normativo contenido en el literal c) del artículo 3 del Decreto 867 de 19 de marzo de 2010, expedido por el MinTIC.RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / FALTA DE COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL - Para fijar un plazo o término distinto al previsto en el procedimiento administrativo, para decidir las peticiones de habilitación para la prestación de servicios postales / TÉRMINO PARA RESOLVER LAS PETICIONES - Es el previsto en el Código Contencioso Administrativo / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Para establecer procedimientos administrativos / COMPETENCIA PARA ESTABLECER PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS - Es del legisladorEl recurrente explicó que lo previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, en relación con el término para resolver peticiones, es una hipótesis distinta a la prevista en el acto acusado, pues mientras el Código se refiere al término con el que cuenta la administración para resolver una petición, el acto acusado hace referencia al plazo con el cual cuenta el MinTIC para resolver la solicitud de habilitación presentada por quienes desean obtener una autorización para operar el servicio postal. […] Sobre el punto, es importante destacar que el artículo en comento forma parte del capítulo dos (derechos de petición) del título primero (actuaciones administrativas) del libro 1º del Código Contencioso Administrativo, el cual se refiere a los procedimientos administrativos. […] En el caso bajo examen, a partir de una lectura preliminar del acto acusado y de la norma que reglamenta, esta es, los artículos 4 y 14 de la Ley 1369 de 2009, no se advierte la existencia de un procedimiento administrativo especial regulado en una ley que establezca los términos en los cuales se debe resolver la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal. Luego, en atención a lo prescrito en el referido artículo 1º del Decreto 01 de 1984, resultan aplicables las normas que rigen los procedimientos administrativos en general; para este caso, la regla general prevista en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo que establece un plazo de 15 días para resolver cualquier solicitud desde el momento de su radicación. En este contexto, prima facie sí se advierte una contradicción entre el acto acusado y el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que a pesar de la falta de un procedimiento administrativo especial regulado por ley que contemple un término, el acto acusado establece un plazo de cuatro (4) meses a fin de resolver la petición de habilitación para la prestación del servicio postal, desconociendo el plazo general de 15 días regulado en el Decreto 01 de 1984. […] El recurrente indicó que el acto acusado no establece la existencia de un procedimiento administrativo, pues es la Ley 1369 de 2009 la que previó un procedimiento a través del cual debía solicitarse la habilitación para la operación postal. […] Al respecto, prima facie se advierte que, si bien el acto acusado no establece una regulación íntegra de un procedimiento administrativo especial, sí establece un término en virtud del cual se deben resolver las solicitudes de habilitación para la prestación del servicio postal, lo cual implica la regulación de una parte de un procedimiento que los administrados deben adelantar ante una autoridad pública. Al respecto, la competencia para establecer procedimientos administrativos corresponde definirla al legislador. […] En el caso bajo examen, prima facie logra advertirse que el establecimiento de un término para que la administración le resuelva al administrado la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal, compromete las garantías propias del debido proceso en la relación entre el administrado y la administración, razón por la cual, en principio, se trata de un asunto que corresponde definirlo al legislador.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, de 3 de abril de 2014, Radicación 11001 - 03-24-000-2011-00256-00, C.P. María Elizabeth García González; 14 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2015-00325-00; 28 de junio de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2011-00245-00, C.P. Oswaldo Giraldo López 29 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2017-00474-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 5 de mayo de 2005, Radicación 11001-03-26-000-1996-01855-01(11855), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057); 26 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-2015-00174-00 (55953A), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 14 de abril de 2010, Radicación 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054), C.P. Enrique Gil Botero; Corte Constitucional, sentencia C-1005 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto; sentencia C-219 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo; sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; sentencia T-499 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

SERVICIOS PÚBLICOS / TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES - Regulación / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / PRECEDENTE JUDICIAL – Concepto / PRECEDENTE JUDICIAL – Criterios para su identificación / DECISIÓN PROFERIDA POR MAGISTRADO PONENTE – No constituye precedente vinculante / REQUISITOS DE PERICULUM IN MORA Y FUMUS BONI IURIS – Consideraciones sobre la necesidad de probarlos constituyen un obiter dicta / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No exige la realización de un análisis en torno a los principios de fumus boni iuris y periculum in mora / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No exige que se evalúe la razonabilidad de la medida o que se efectúe un juicio de ponderación de intereses / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requiere un juicio de confrontación normativo, a partir de una aprehensión preliminar, para evidenciar que el acto acusado es contrario al ordenamiento jurídico A juicio del recurrente, en el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional no se realizó un razonamiento en torno a los principios de periculum in mora y fomus boni iuris.

Tampoco se hizo un análisis en torno a la razonabilidad de la medida cautelar. […] Para resolver dicho reparo, la Sala se permite exponer […] en el caso de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es necesario realizar un examen acerca de los principios de periculum in mora y fumus boni iuris, en atención a que, en los términos del inciso primero del artículo 231 del CPACA, basta con examinar que el acto acusado sea contrario al ordenamiento jurídico superior.

Ahora bien, el recurrente cita varias providencias que establecen la exigencia de analizar los principios de periculum in mora y fumus boni iuris en medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos. […] Como se advierte, la consideración efectuada en torno a la necesidad de probar los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris en una medida cautelar de suspensión provisional, constituyen un obiter dicta o un dicho al pasar, un argumento poco desarrollado que no constituye el objeto de estudio (ratio decidendi). […] Por otro lado, el recurrente también citó las providencias de 13 de mayo de 2015 y 29 de mayo de 2018 proferidas por la Sección Tercera y la Sección Primera de esta Corporación, respectivamente. […] Sobre estas providencias, se observa que las mismas fueron proferidas en Sala Unitaria, por lo tanto no constituyen un precedente vinculante. […] En este escenario, el hecho que en el auto recurrido no se haya efectuado un análisis en concreto sobre los aludidos principios, no es un argumento para revocarlo, en atención a que la medida cautelar de suspensión provisional decretada se ajusta a los parámetros exigidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA.

Por lo anterior, no prospera el argumento planteado por la entidad solicitante. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar la política general de los servicios postales / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para determinar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales La entidad recurrente sostiene en sus argumentos 1, 2 y 3 que se debe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 365 le asigna al Estado la tarea de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, en este caso, el servicio postal; que el artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 preceptúa que el MinTIC fijará la política general de los servicios postales, las políticas especiales, el cubrimiento del servicio postal prestado por el operador postal oficial o concesionario de correo y la expedición de los reglamentos técnicos; y que el artículo 4 de la misma ley dispone que la habilitación para ser operador postal debe ser otorgada por el MinTIC, por lo que es apenas obvio que le corresponda a éste efectuar las verificaciones para determinar el debido otorgamiento de la habilitación solicitada.

Sobre el punto, la Sala llama la atención en que en esta etapa procesal el examen se circunscribe a evaluar los argumentos por los cuales prima facie el acto acusado es o no contrario a las disposiciones superiores invocadas en la demanda o en el escrito de la medida cautelar. […] En el auto recurrido no se cuestiona la facultad que, constitucional y legalmente, le asiste al MinTIC para intervenir y garantizar la eficiente prestación del servicio de operador postal, fijar las políticas para la prestación del servicio y verificar las condiciones para autorizar la prestación del servicio, sino la contradicción de una norma legal que presuntamente establece que la definición de las características operativas del prestador del servicio le corresponde definirlas al propio interesado.

De todas formas, se destaca que la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos debe realizarse en los términos previstos en la Constitución y en la ley, por lo que no es posible argumentar que, en virtud de unas competencias generales e indeterminadas que cita el recurrente para intervenir en un determinado servicio público, se entienda comprendida una facultad específica que la ley no le asignó expresamente.

En consecuencia, no prosperan los argumentos 1, 2 y 3 planteados en el recurso de súplica. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para determinar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales / PRESTADOR DEL SERVICIO POSTAL – Es el encargado de definir la estructura operativa para poder ser habilitado en la prestación del servicio / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para verificar las condiciones operativas del operador postal A juicio del recurrente, cuando el inciso segundo, literal d), artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 previó que el MinTIC podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red, se desprende que se entiende incluida la determinación de la estructura operativa con la que deben contar lo operadores postales. […] Al respecto, […] de una lectura preliminar del literal d) del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009 […] no se observa que de la facultad prevista en el literal d) para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fije requisitos adicionales a los operadores del servicio en cuanto al patrimonio y las características de la red incluya la potestad para determinar la estructura operativa del prestador del servicio postal.

Lo anterior en cuanto a que dicha habilitación, como la norma lo dice, es únicamente en relación con la posibilidad de fijar requisitos adicionales con relación al patrimonio y las características de la red, no para definir toda la estructura operativa del interesado en prestar el servicio. Además, a partir de esa referencia normativa prevista en el literal d) no se puede partir del supuesto que se entiende incluida la facultad del MinTIC para definir la estructura operativa del prestador del servicio cuando es precisamente ese mismo artículo el que establece en su literal c) que ésta le corresponde definirla al prestador del servicio como uno de los requisitos para obtener la habilitación del MinTIC. […] El recurrente agregó que el mismo artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 a través del literal c) señala que le corresponde al Ministerio verificar las condiciones operativas del operador postal, de modo que resulta ilógico que el MinTIC, en esa verificación adelantada de manera previa para el otorgamiento de la habilitación solicitada, no tenga la potestad de fijar requisitos adicionales en aspectos patrimoniales y de características de la red que comprenden lo relacionado con la estructura operativa.

Sobre el punto, la Sala observa prima facie que de la facultad para verificar las condiciones operativas del servicio no se desprende la función de definir las características de la estructura operativa, en tanto que de una primera lectura del literal c) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 se observa que se trata de dos funciones distintas, pues mientras al prestador del servicio le corresponde definir las características de la estructura operativa, al MinTIC le corresponde verificar las condiciones operativas. […] Como se lee, prima facie, se advierte que la norma hace una distinción entre la definición de las características de la estructura operativa y la verificación de las condiciones operativas, pues mientras la primera se la atribuye al propio interesado, la segunda se asigna al MinTIC.

Así las cosas, en esta etapa procesal sí es posible advertir que el acto acusado es contrario a la norma invocada en la demanda. Por lo tanto, no prospera el argumento planteado por el recurrente. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / POTESTAD REGLAMENTARIA – Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA - Supone la preexistencia de un marco normativo pasible de reglamentación / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar la política general de los servicios postales / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - Para fijar características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales El suplicante señaló que la Ley 1369 de 2009 establece distintos preceptos que dejan en evidencia que el legislador dejó en cabeza del Gobierno Nacional a través del MinTIC la labor de reglamentar el servicio público postal.

En esa medida no habría una contradicción normativa con el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Citó la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 19 de abril de 2017 en la cual se indica que la potestad reglamentaria tiene como objetivo hacer cumplir la ley y crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva pues de lo contrario ésta quedaría escrita pero no tendría efectividad.

Sobre el punto, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por el recurrente, tal y como se sostuvo en el auto suplicado, prima facie sí se observa una contradicción del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en tanto que esta norma establece que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

En este caso, prima facie no se observa que a través del acto acusado se le esté dando una cumplida ejecución a la ley, en tanto que el literal c) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 no preceptúa que el MinTIC debe definir la estructura operativa del interesado en prestar el servicio público postal, sino que tal definición le corresponde efectuarla al prestador del servicio como uno de los requisitos para poder obtener la habilitación. […] En este caso, a partir de una lectura preliminar del acto acusado logra advertirse que se incorpora una regulación contraria a la norma que reglamenta, al establecer que la definición de la estructura administrativa de los operadores postales le corresponde al MinTIC, cuando la norma reglamentada preceptúa que dicha función es del interesado en prestar el servicio.

Aseveró que la finalidad del legislador al expedir la Ley 1369 de 2009, es la de que el MinTIC fijara las políticas del servicio postal, los requisitos atinentes a los asuntos técnicos o patrimoniales y las condiciones de operación de quienes soliciten la habilitación para el servicio postal y, con esto, proceder a la verificación de tales condiciones.

Sobre el punto, la Sala advierte que el recurrente fundamenta sus afirmaciones en la percepción que tiene sobre lo querido por el legislador, en tanto que la regulación planteada en el artículo 231 del CPACA solamente exige que a partir de un examen preliminar del acto acusado y de las normas superiores invocadas en la solicitud se advierta la infracción de las mismas.

De todas maneras, el recurrente no aportó pruebas o documentos a su recurso que permitan evidenciar cuál fue la intención del legislador al momento de expedir la Ley 1369 de 2009; no allegó antecedentes legislativos ni exposición de motivos de la ley que permitan conocer dicha situación, asunto que es propio del debate que debe realizarse con el proceso judicial.

El recurrente también pide la realización de una interpretación sistemática y en contexto para entender el alcance de la norma que se reglamenta. Sobre el punto, la Sala observa que si bien es cierto, el Gobierno Nacional, a partir de una interpretación de la ley entendida como parte de un sistema y no como un precepto aislado, puede determinar su alcance con el fin de expedir la reglamentación necesaria para garantizar su adecuado cumplimiento, también lo es que dicha interpretación debe hacerse dentro del marco normativo fijado por el ordenamiento jurídico.

Es decir, so pretexto de hacer una interpretación sistemática para conocer el sentido de una ley, el Gobierno Nacional no puede expedir una reglamentación que abiertamente la contradice un precepto normativo expreso de aquella. […] Así las cosas, como quiera que en esta etapa procesal el recurrente no sustenta la existencia de unos preceptos normativos de los cuales pueda establecerse de manera clara la competencia del MinTIC para definir las características de la estructura operativa de los operadores de servicios postales y teniendo en cuenta que prima facie dicha función no le fue atribuida al Ministerio sino al propio interesado en obtener la habilitación, la Sala confirmará en este punto lo resuelto en el auto proferido el 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte normativo contenido en el literal c) del artículo 3 del Decreto 867 de 19 de marzo de 2010, expedido por el MinTIC.

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se reglamentan las condiciones para ser operador postal / FALTA DE COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL - Para fijar un plazo o término distinto al previsto en el procedimiento administrativo, para decidir las peticiones de habilitación para la prestación de servicios postales / TÉRMINO PARA RESOLVER LAS PETICIONES - Es el previsto en el Código Contencioso Administrativo / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Para establecer procedimientos administrativos / COMPETENCIA PARA ESTABLECER PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS - Es del legislador El recurrente explicó que lo previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, en relación con el término para resolver peticiones, es una hipótesis distinta a la prevista en el acto acusado, pues mientras el Código se refiere al término con el que cuenta la administración para resolver una petición, el acto acusado hace referencia al plazo con el cual cuenta el MinTIC para resolver la solicitud de habilitación presentada por quienes desean obtener una autorización para operar el servicio postal. […] Sobre el punto, es importante destacar que el artículo en comento forma parte del capítulo dos (derechos de petición) del título primero (actuaciones administrativas) del libro 1º del Código Contencioso Administrativo, el cual se refiere a los procedimientos administrativos. […] En el caso bajo examen, a partir de una lectura preliminar del acto acusado y de la norma que reglamenta, esta es, los artículos 4 y 14 de la Ley 1369 de 2009, no se advierte la existencia de un procedimiento administrativo especial regulado en una ley que establezca los términos en los cuales se debe resolver la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal.

Luego, en atención a lo prescrito en el referido artículo 1º del Decreto 01 de 1984, resultan aplicables las normas que rigen los procedimientos administrativos en general; para este caso, la regla general prevista en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo que establece un plazo de 15 días para resolver cualquier solicitud desde el momento de su radicación. En este contexto, prima facie sí se advierte una contradicción entre el acto acusado y el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que a pesar de la falta de un procedimiento administrativo especial regulado por ley que contemple un término, el acto acusado establece un plazo de cuatro (4) meses a fin de resolver la petición de habilitación para la prestación del servicio postal, desconociendo el plazo general de 15 días regulado en el Decreto 01 de 1984. […] El recurrente indicó que el acto acusado no establece la existencia de un procedimiento administrativo, pues es la Ley 1369 de 2009 la que previó un procedimiento a través del cual debía solicitarse la habilitación para la operación postal. […] Al respecto, prima facie se advierte que, si bien el acto acusado no establece una regulación íntegra de un procedimiento administrativo especial, sí establece un término en virtud del cual se deben resolver las solicitudes de habilitación para la prestación del servicio postal, lo cual implica la regulación de una parte de un procedimiento que los administrados deben adelantar ante una autoridad pública.

Al respecto, la competencia para establecer procedimientos administrativos corresponde definirla al legislador. […] En el caso bajo examen, prima facie logra advertirse que el establecimiento de un término para que la administración le resuelva al administrado la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal, compromete las garantías propias del debido proceso en la relación entre el administrado y la administración, razón por la cual, en principio, se trata de un asunto que corresponde definirlo al legislador.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, de 3 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2011-00256-00, C.P. María Elizabeth García González; 14 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2015-00325-00; 28 de junio de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2011-00245-00, C.P. Oswaldo Giraldo López 29 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2017-00474-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 5 de mayo de 2005, Radicación 11001-03- 26-000-1996-01855-01(11855), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057); 26 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-2015-00174-00 (55953A), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 14 de abril de 2010, Radicación 11001-03- 26-000-2008-00101-00(36054), C.P. Enrique Gil Botero;

Corte Constitucional, sentencia C-1005 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto; sentencia C-219 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo; sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; sentencia T-499 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y sentencia SU- 053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1369 DE 2009 – ARTÍCULO 4 NORMA DEMANDADA: DECRETO 4436 DE 2011 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 PARCIAL (Suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00370-00 Actor: LUIS GUILLERMO QUIÑONES BENAVIDES Demandado: GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Referencia: Confirma auto que decretó medida cautelar Auto que desata recurso de súplica Corresponde a esta Sala resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC) en contra del auto proferido el día 19 de diciembre de 2018, por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por medio del cual decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes apartes: “(…) Las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales será fijada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)” del literal c), y “(…) cuatro (4) meses (…)”, del literal d) del artículo 3° del Decreto 867 de 17 de marzo de 2010, por el cual se reglamentan las condiciones de habilitación para ser operador postal y el Registro de Operadores Postales, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° del Decreto 4436 de 2011, expedido por el MinTIC[1].

ANTECEDENTES La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los referidos apartes normativos de los literales c y d del artículo 3° del Decreto 867 de 17 de marzo de 2010, en la forma en como quedó modificado por el Decreto 4436 de 2011, los cuales preceptúan lo siguiente: “DECRETO 4436 DE 2011 (Noviembre 25) Por el cual se modifica el Decreto 867 de 2010.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA En ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 4° y 14 de la Ley 1369 de 2009, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 3° de la Ley 1369 de 2009, los Servicios Postales consisten en el desarrollo de las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega de objetos postales a través de redes postales, dentro del país o para envío hacia otros países o recepción desde el exterior. Que el numeral 2.2 define los servicios postales de pago como el conjunto de servicios de pago prestados mediante el aprovechamiento de la infraestructura postal exclusivamente.

Que mediante el Decreto 867 de 2010 se reglamentó la habilitación para la prestación de servicios postales y el Registro de Operadores Postales. Que en concordancia con lo dispuesto en el literal c) del artículo 4° de la Ley 1369 de 2009, se debe establecer el tipo de servicio a prestar, para que el Ministerio defina el procedimiento de habilitación y registro aplicable.

Que de igual manera se hace necesario establecer el ámbito geográfico en que pueden ser prestados los servicios postales. Que el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 1369 de 2009 ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentar los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos que se deben acreditar para la obtención del respectivo título habilitante, obligación que el Ministerio cumplió mediante la expedición de las Resoluciones 2702, 2703, 2704, 2705 y 2706 de 2010.

Que como quiera que los requisitos de habilitación son condiciones que los interesados deben cumplir para acceder al mercado, es necesario establecer que las mismas deben ser mantenidas para garantizar adecuadas condiciones de prestación del servicio, que satisfagan los derechos de los usuarios. Que se hace necesario ampliar las causales de exclusión del registro para contemplar entre las mismas, una que garantice el cumplimento de las obligaciones legales por parte de los operadores postales durante la vigencia de la habilitación. Que la prestación de servicios postales de pago conlleva el manejo de dinero del público por lo cual para obtener la respectiva habilitación se requiere acreditar la idoneidad y capacidad para la prestación de este servicio en términos operativos, patrimoniales y de gestión de riesgos como requisitos de acceso al mercado, por lo que su verificación exige un riguroso análisis del cumplimiento de los requisitos definidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En virtud de lo anterior,

DECRETA: Artículo 1°. Modifíquese el artículo 3° del Decreto 867 de 2010, el cual quedará así: "Artículo 3°. Procedimiento para obtener la habilitación. La persona jurídica interesada deberá presentar por escrito la solicitud de habilitación ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto en el artículo 4° de la Ley 1369 de 2009, a saber: a) Acreditar ser una persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia y que su objeto principal sea la prestación de servicios postales.

Para estos fines deberá adjuntarse el respectivo certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio; b) Demostrar un capital social mínimo de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante los estados financieros de la sociedad debidamente certificados; c) Tipo de servicio a prestar, ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad y estructura operativa, la cual supone una descripción de la red física y de transporte necesaria para la prestación del servicio postal.

Los operadores que soliciten por primera vez su habilitación como operadores postales, deberán presentar un plan detallado sobre la estructura operativa de la red postal el cual debe contemplar el cubrimiento nacional dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación. Las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales será fijada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; d) Cancelar la contraprestación derivada de su habilitación, en los términos que establezca el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La solicitud de habilitación debe establecer el ámbito geográfico en que se prestará el servicio postal, esto es: 1. Nacional. 2. Nacional e Internacional. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contará con un plazo de cuatro (4) meses para pronunciarse sobre la solicitud de habilitación para la prestación de servicios postales de pago, siempre que esta se haya presentado con el lleno de los requisitos mencionados.

Este plazo será de veinte (20) días hábiles en relación con las solicitudes de habilitación para prestar el servicio de mensajería expresa”. (Sobre los apartes subrayados y resaltados en negrilla recae la solicitud de suspensión provisional) En relación con la suspensión provisional del aparte normativo resaltado del literal a) del artículo 3º del Decreto 867 de 2010, en la forma en como quedó modificado por el Decreto 4436 de 2011, no se hará referencia alguna a los argumentos expuestos por el solicitante, en atención a que sobre este punto no versa el recurso de súplica.

I.1. Solicitud de suspensión provisional de un aparte del literal c) del artículo 3º del Decreto 867 de 2010, en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 Como argumentos para solicitar la suspensión provisional, la parte actora indicó que el aparte acusado viola el literal c) del artículo 4° de la Ley 1369 de 2009, el cual preceptúa lo siguiente: “Artículo 4°.

Requisitos para ser operador postal. Para ser operador postal se requiere estar habilitado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y estar inscrito en el registro de operadores postales. La habilitación por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se otorgará previamente al cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) c) Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio.

Las condiciones operativas deberán ser verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)” (Se desataca) Estimó que la norma en comento deja en cabeza del interesado en ser operador postal, entre otros aspectos, la definición de la estructura operativa que implementará para prestar el servicio postal y, en ningún modo, le corresponde su determinación al MinTIC.

No siendo concebible que se imponga a los interesados en ser operadores postales las características de su estructura operativa. Indicó que cuando el reglamento dispone que sea el MinTIC el que fija las características de la estructura operativa, le está confiriendo a este Ministerio unas facultades que no le fueron concedidas y que no pueden ser otorgadas por vía reglamentaria, toda vez que lo previsto por la Ley 1369 de 2009, a cargo del MinTIC, es la función de verificar las condiciones operativas pero no fijarlas.

Por otra parte, agregó que el parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 1369 de 2009[2] es claro en destacar que la fijación de la estructura operativa no es una función a cargo del MinTIC, como lo señala el reglamento. Por el contrario, la función de este Ministerio se limita a una verificación posterior a la habilitación sobre el plan detallado de las especificaciones técnicas de la red postal que prepara, diseña y presenta el interesado, como requisito para la obtención de aquella habilitación. I.2.

Solicitud de suspensión provisional de un aparte del literal d) del Decreto 867 de 2010 en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 El actor consideró que el aparte normativo demandado, esto es, el que preceptúa un término de 4 meses para resolver la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal, viola los artículos 6º del Código Contencioso Administrativo y 14 del CPACA, dado que éstas preceptúan un término distinto para resolver los derechos de petición. Estimó que el plazo establecido en la disposición demandada es contrario a la norma citada, por cuanto las actuaciones, trámites y términos que debe aplicar el MinTIC para resolver las peticiones en interés particular, son los regulados en el antiguo CCA y en el CPACA.

No se puede fijar, vía reglamentaria, excepciones a esas normas. I.3. Los apartes demandados vulneraron los artículos 189 (numeral 11) y 365 de la Constitución Política El demandante estimó que todos los apartes demandados vulneraron el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, disposición que no le otorgó facultades al Presidente de la República para atribuirse potestades del legislador, ni mucho menos para modificar el alcance y contenido de las normas legales, toda vez que aquél, al ejercer la potestad reglamentaria, debe acatar los parámetros establecidos por el legislador.

Adicionalmente, el solicitante subrayó que el artículo 365 de la Constitución Política ordena que el régimen jurídico de los servicios públicos sea aquel que establece la ley, por lo que no resulta admisible que por vía reglamentaria se expidan normas contrarias al régimen jurídico previsto por el legislador. II. PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto fechado el 19 de diciembre de 2018, el Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes “(…) Las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales será fijada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)” del literal c) y “(…) cuatro (4) meses (…)” del literal d) del artículo 3° del Decreto 867 de marzo 17 de 2010, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° del Decreto 4436 de 2011.

II.1. Suspensión provisional de un aparte del literal c) del artículo 3º del Decreto 867 de 2010, en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 En el auto recurrido se estimó que el literal c) del artículo 4° de la Ley 1369 prevé como uno de los requisitos para ser operador postal, el de “(…) Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio (…)”.

Agrega la norma que las condiciones operativas definidas por la persona jurídica que aspira a convertirse en operador postal, deben ser verificadas por el MinTIC. Aseguró que el acto acusado señala que las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales serán fijadas por el MinTIC, lo cual desconoce la norma reglamentada en la medida en que la facultad que le dio la Ley 1369 de 2009 a dicho Ministerio, fue la de verificar, más no, la de fijar la estructura operativa.

Frente a la réplica del apoderado judicial del MinTIC consistente en que el solicitante cita fuera de contexto el parágrafo 1° del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, puesto que esa misma norma le otorga la facultad al Ministerio de “(…) fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red (…)”, indicó que la potestad que se le otorga al Ministerio, es la de fijar requisitos adicionales a los establecidos en ese artículo 4°, únicamente en lo que tiene que ver con el patrimonio y las características de la red. Explicó que la disposición reglamentaria, desconociendo igualmente el artículo 4°, le entregó una potestad más extensa al MinTIC consistente en determinar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales, requisito ya establecido en la mencionada ley.

Finalmente, en relación con la facultad que el artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 le entregó al MinTIC para fijar la política general de los servicios postales, explicó que la misma resulta diferente a las atribuciones que le fueron entregadas en relación con los requisitos para la habilitación de operadores postales consistentes, de una parte, en la verificación de las condiciones operativas (literal c) y parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 1369), y de otra, en la facultad reglamentaria que se circunscribe a fijar requisitos adicionales a los establecidos en ese artículo 4°, en cuanto al patrimonio y a las características de la red. Frente a la potestad del MinTIC de expedir reglamentos técnicos prevista en el numeral 6° del artículo 18 de la Ley 1369, señaló qué se entiende como reglamento técnico, conforme al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos (Anexo 1), que corresponde a uno de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, aprobados en Colombia mediante la Ley 170 de 1994, el “(…) Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria.

También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas (…)”[3]. Explicó que como puede observarse, son diferentes, de un lado, la posibilidad de establecer las características de un producto o de los procesos y métodos de producción relacionados con esas características mediante un reglamento técnico, y otra la posibilidad de regular las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales.

Dicha potestad reglamentaria, no está cobijada, entonces, por el numeral 6° del artículo 18 de la Ley 1369 pues, se reitera, nada tiene que ver la fijación de las características de un producto o de los procesos y métodos relacionados con esas características con la posibilidad de regular la estructura operativa de los operadores postales.

II.2. Suspensión provisional de un aparte del literal d) del Decreto 867 de 2010 en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 En el auto recurrido se estimó que la disposición demandada hace parte del Decreto 4436 de 2011, el cual fue publicado en el Diario Oficial 48264 de noviembre 25 de 2011, que entró en vigencia a partir de tal fecha.

Por su parte, el Congreso de la República expidió el 18 de enero de 2011[4], la Ley 1437 de 2011, norma que entró en vigencia el día dos (2) de julio del año 2012, según lo previsto en su artículo 308, por lo que no existía posibilidad de que al momento de expedirse el decreto enjuiciado se tomara en consideración el mencionado Código, razón por la que la labor de confrontación la llevó a cabo, únicamente, con el artículo 6º del CCA.

De manera previa a tal confrontación, mencionó que ha sido reiterada la posición de esta Sala y de la Corte Constitucional en señalar que la competencia para establecer procedimientos administrativos corresponde al Legislador. Al respecto, citó la sentencia de 3 de abril de 2014, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González[5].

Advirtió que a partir de un estudio preliminar de la controversia, la norma enjuiciada establece unos términos especiales para surtir un procedimiento administrativo, sin tener competencia para ello y, en ese contexto, resulta claro que el plazo para decidir sobre la solicitud de habilitación para la prestación de servicios postales de pago debió ser el establecido en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual resulta clara la contradicción entre la disposición enjuiciada y el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual estimó procedente la suspensión provisional del aparte “(…) cuatro (4) meses (…)” del literal d) del artículo 3° del acto acusado.

II.3. Los apartes demandados vulneraron los artículos 189 (numeral 11) y 365 de la Constitución Política En el auto recurrido se explicó que, en relación con la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189, esta Sala[6] ha explicado que ésta no puede ser utilizada para ampliar o restringir los alcances de la ley, apartándose de su sentido original y auténtico.

Explicó que los apartes demandados del acto acusado desbordaron los lineamientos de la Ley 1369 de 2009, razón por la que resulta trasgredido el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, lo que apareja, igualmente, la violación del artículo 365 de la Constitución, por cuanto dichas disposiciones demandadas desconocieron el régimen jurídico previsto en la ley para la prestación del servicio público postal.

III. RECURSO DE SÚPLICA La apoderada judicial del MinTIC formuló recurso de súplica, en el cual solicitó revocar el auto del 19 de diciembre de 2018, en lo que concierne a los apartes normativos suspendidos, con fundamento en las siguientes consideraciones. III.1. Análisis de los principios de periculum in mora y fumus boni iuris Indicó que en la providencia recurrida se omitió hacer un análisis de los requisitos de periculum in mora y del fomus boni iuris exigido por la jurisprudencia de la Corporación. Manifestó que el análisis que debe efectuar la autoridad judicial tiene como propósito evitar que la discrecionalidad del juez se torne en un escenario de arbitrariedad, para lo cual el juez competente debe motivar de manera suficiente la decisión con base en los mentados requisitos.

Citó las providencias de 26 de febrero de 2016[7] y 13 de mayo de 2015[8] proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y la providencia de 29 de mayo de 2018[9] proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en las cuales se hace énfasis en la necesidad de analizar los mentados principios de periculum in mora y fomus boni iuris y que en caso que no se acrediten, hay lugar a negar la medida.

Así mismo, aseveró que no se realizó un análisis acerca de la razonabilidad de la medida cautelar, para lo cual cita lo que la doctrina ha exigido en la materia, consistente en que, en cualquier clase de decisiones jurídicas, más allá del examen lógico formal debe considerarse la razonabilidad de ésta, consultando los criterios de justicia material, proporcionalidad y que no resulte contraria a la Constitución. III.2.

Improcedencia de la medida cautelar respecto del literal c) del artículo 3º del Decreto 867 de 2010, en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 III.2.1. Intervención en los servicios públicos Indicó que se debe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 365 le asigna al Estado la tarea de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos.

En consecuencia, es lógico que exista una intervención estatal en este campo, pues ello corresponde a una actividad o finalidad del Estado. Tratándose de servicios postales, indicó que la Ley 1369 de 2009 en su artículo 1º calificó esta actividad como un servicio público en los términos del artículo 365 constitucional. De conformidad con el artículo 2, como objetivo de la intervención del Estado se debe garantizar la prestación eficiente, óptima y oportuna de ese servicio.

De lo anterior infirió que la ley en comento en consonancia con el mandato constitucional contenido en el artículo 365 constitucional atribuye al Estado el deber de garantizar la prestación de los servicios públicos, dentro de los que se encuentra el servicio público postal. Tal situación, a su juicio, conduce a que el Estado se encuentre obligado a poner en funcionamiento todo su aparato estatal en aras de acatar y cumplir con el deber que le ha atribuido el ordenamiento jurídico.

Por ese motivo, las normas constitucionales y legales confieren al Gobierno Nacional la posibilidad de intervenir y reglamentar aspectos determinantes para de esa manera lograr asegurar y garantizar la efectiva prestación del servicio público que le ocupa, como lo es, el servicio público postal. En consecuencia, el aparte suspendido no resulta contrario a la ley.

III.2.2. Fijación de políticas para la prestación del servicio El artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 preceptúa que el MinTIC fijará la política general de los servicios postales, las políticas especiales y el cubrimiento del servicio postal prestado por el operador postal oficial o concesionario de correo. Así mismo, establece que le corresponde emitir los reglamentos técnicos a que haya lugar teniendo en cuenta las reglas sobre divulgación previa de todo proyecto.

A partir de estas normas, infiere que la esencia de lo plasmado en la Ley 1369 de 2009 coincide con el otorgamiento al Gobierno Nacional a través del MinTIC la facultad para determinar o fijar distintas políticas y elementos útiles y relevantes para la efectiva prestación del servicio postal y para determinar las condiciones para su prestación. III.2.3.

Verificación de las condiciones para otorgar la habilitación Indicó que el artículo 4 de la Ley 1369 de 2009 dispone que la habilitación para ser operador postal debe ser otorgada por el MinTIC, por lo que es apenas obvio que le corresponda a éste efectuar las verificaciones correspondientes para determinar el debido otorgamiento de la habilitación solicitada.

Por ello no resulta extraño que la ley le haya conferido al Ministerio la potestad de reglamentar lo atinente a la estructura operativa que deben acreditar quienes soliciten la habilitación para funcionar como operador postal. Si en gracia de discusión se aceptara que el MINTIC no tiene la potestad para fijar las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales, resultaría contradictorio el precepto contenido en el literal C del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009, pues no sería viable adelantar la labor de verificación de las condiciones operativas en virtud de lo allí dispuesto, siendo que tales condiciones operativas no se encuentran fijadas ni podrían entonces ser fijadas por el MINTIC.

Es decir, a su juicio no existiría un punto de partida o un marco jurídico en el cual se pudiera basar el Ministerio para adelantar la mentada verificación, dejando a la ambigüedad una revisión que juega un papel definitivo en la prestación del servicio postal y poniendo en tela de juicio, además, el deber del Estado contenido en el artículo 365 de la Constitución Política de garantizar la prestación de ese servicio público.

III.2.4. Facultad para definir la estructura operativa Señaló que el inciso segundo del literal d) del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009 previó que el MinTIC podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red. Argumentó que es innegable que la potestad conferida a través de esta norma se refiere a la fijación de requisitos adicionales atinentes al patrimonio y a las características de la red, aspecto que comprende lo referente a la estructura operativa con la que deben contar los operadores postales.

De tal suerte que el hecho que el Ministerio pueda fijar las características de esta estructura operativa es acorde a la ley. Tan es así que el mismo artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 a través del literal c) señala que le corresponde al Ministerio verificar las condiciones operativas del operador postal, de modo que lo que resulta ilógico es que el MinTIC, en esa verificación adelantada de manera previa para el otorgamiento de la habilitación solicitada, no tenga la potestad de fijar requisitos adicionales en aspectos patrimoniales y de características de la red, aspectos que comprenden lo relacionado con la estructura operativa.

III.2.5. Alcances de la potestad reglamentaria Señaló que la Ley 1369 de 2009 establece distintos preceptos que dejan en evidencia que el legislador dejó en cabeza del Gobierno Nacional a través del MinTIC la labor de reglamentar el servicio público postal. Citó la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 19 de abril de 2017[10] en la cual se indica que la potestad reglamentaria tiene como objetivo hacer cumplir la ley y crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva, pues de lo contrario ésta quedaría escrita pero no tendría efectividad.

Adujo que las normas acusadas no pueden ser entendidas de manera aislada o fuera del contexto, pues si la potestad reglamentaria tiene por objeto el cumplimiento de la ley reglamentada, lo lógico es que la norma expedida por el Gobierno esté comprendida dentro de la esencia de la norma legal. En este sentido, las normas contenidas en la Ley 1369 de 2009 y las normas del Decreto 867 de 2010 guardan plena armonía entre sí, de modo que, su interpretación debe ceñirse a un criterio sistemático o teleológico.

Citó la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[11], en la cual se señalan distintas formas de interpretación. Explica la teleológica o finalista, según la cual se basa en la identificación de la intención que tuvo el legislador para establecer el texto legal. La interpretación por contexto, a la cual se recurre para ilustrar el sentido de la norma en términos de correspondencia y armonía. La sistemática, que no concibe la norma como un mandato aislado sino perteneciente a un sistema jurídico normativo coherente y motivado por un cometido específico, de modo que el sentido de la ley lo determinan los principios de ese sistema y el alcance de las demás normas que lo integran y que se relacionan con la norma interpretada.

Por lo anterior, pide que los apartes objeto de la medida cautelar deben ser entendidos en armonía con la Ley 1369 de 2009, es decir, siguiendo la interpretación teleológica, atendiendo la intención que tuvo el legislador al establecer el texto legal. A su vez, la interpretación por contexto, también resulta útil para este caso, pues propende por ilustrar el sentido de la norma de manera armónica.

Citó la sentencia C-823 de 2 de noviembre de 2011 de la Corte Constitucional que hace alusión al límite de capital de los operadores postales y la facultad del Ministerio de exigir requisitos adicionales en cuanto a la red y al patrimonio. Aseveró que la intención que tuvo el legislador al expedir la Ley 1369 de 2009 es la de que el Ministerio pudiera fijar o determinar políticas del servicio postal, establecer requisitos atinentes a asuntos técnicos o patrimoniales, determinar las condiciones de operación de quienes soliciten la habilitación para el servicio postal y proceder a la verificación de tales condiciones.

Afirmó que es obvio que quienes eleven la solicitud para ser operador del servicio postal deben cumplir con los requisitos fijados para el efecto, como son los requisitos operativos que el Ministerio establezca. III.3. Improcedencia de la medida cautelar respecto de un aparte del literal d) del Decreto 867 de 2010 en la forma en que quedó modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011 III.3.1.

No aplicación de normas sobre el derecho de petición Explicó que lo previsto en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, en relación con el término para resolver peticiones, es una hipótesis distinta a la prevista en el acto acusado. Indicó que mientras el Código se refiere al término con el que cuenta la administración para resolver una petición, el acto acusado hace referencia al plazo con el cual cuenta el MinTIC para resolver la solicitud de habilitación presentada por quienes desean obtener una autorización para operar el servicio postal.

Relató que bajo ningún punto de vista resulta viable entender una respuesta a un derecho de petición como un pronunciamiento frente a una solicitud de habilitación para la prestación de servicios postales. Al resolver la solicitud de habilitación, le corresponde al Ministerio verificar el cumplimiento de los requisitos que contribuyen indudablemente a garantizar la efectiva prestación del servicio postal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución política.

Es decir, de ninguna manera la mencionada solicitud puede ser entendida como un derecho de petición, cuyo trámite y respuesta debería ajustarse a las reglas generales establecidas en la regulación del derecho de petición. El pronunciamiento que debe emitir el Ministerio respecto de la solicitud de habilitación elevada por quien pretende obtener la calidad de operador del servicio postal de pago, lleva consigo la obligación de adelantar un examen juicioso y minucioso.

Lo anterior, en consideración a que el mentado servicio lleva inmerso distintos riesgo especiales y aspectos de sumo cuidado dentro de la realidad nacional, dado que tales operadores se pueden ver enfrentados, por ejemplo, a riesgos de liquidez, lo que se traduciría en que el Estado no podría garantizar la efectiva prestación del servicio, la sensibilidad del manejo de recursos del público, entre otras situaciones que denotan la evidente complejidad de las solicitudes de habilitación que debe examinar el Ministerio.

Para sustentar su dicho, citó las Resoluciones núm. 3678, 3679 y 3680 de 12 de septiembre de 2013 expedidas por dicho Ministerio, en las cuales se pone de presente que a esa entidad le corresponde velar por el sistema de administración de riesgos. Por lo tanto, afirmó que existe un grado de complejidad en el examen que debe adelantar la autoridad respecto de las solicitudes de habilitación para los operadores postales, de manera que lo lógico es que el MinTIC cuente con un plazo razonable para resolver dicha solicitud, recordando que es deber del estado garantizar la efectiva prestación del servicio postal.

Aseguró que el régimen que regula el derecho de petición a través de la Ley 1437 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que dicha regulación requería de la expedición de una ley estatutaria en virtud de los previsto en el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política para los derechos fundamentales.

En consecuencia, no podría hablarse de la trasgresión del régimen del derecho de petición previsto en dicha ley, en razón a que el mismo estaba derogado. III.3.2. No es un procedimiento administrativo En relación con el argumento expuesto en el auto recurrido, según el cual le corresponde al legislador establecer los procedimientos administrativos, aseveró que el acto acusado no preceptúa la existencia de un procedimiento administrativo, es la Ley 1369 de 2009 que reguló el procedimiento a través del cual debía solicitarse la habilitación para la operación postal.

La particularidad establecida por el Gobierno Nacional en el literal d) del artículo 3º del Decreto 867 de 2010 consistió en establecer un término razonable en el cual el MinTIC debía resolver la solicitud de habilitación, atendiendo la complejidad y el exhaustivo estudio que le corresponde adelantar dentro de un procedimiento ya indicado en la Ley 1369 de 2009, como norma reglamentada.

Distinto habría sido si el Ministerio se hubiese querido atribuir deliberadamente la función de resolver la solicitud de habilitación para el servicio de operador postal, sin que una ley previa indicara que le correspondería a esa entidad adelantar el mencionado procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado[12] se ha referido también a que la potestad reglamentaria tiene como finalidad agregar los procedimientos que permitan la cumplida ejecución de las leyes.

En este sentido, la norma reglamentaria establece un plazo razonable para atender la solicitud de habilitación elevada para la operación postal, esto es, un asunto fundamental para poder concretar y ejecutar los mandatos contenidos en la Ley 1369 de 2009. III.4. Inexistencia de transgresión de los artículos 189 numeral 11 y del 365 de la Constitución Política En relación con el artículo 189 numeral 11 reitera los argumentos expuestos en relación con la interpretación sistemática y en contexto del acto acusado, y la facultad para que a través de la potestad reglamentaria se realice la debida ejecución de las leyes.

En lo concerniente al artículo 365 constitucional, reitera que no se puede considerar desconocido en atención a que precisamente busca cumplir el objetivo allí planteado, esto es, la prestación eficiente del servicio público. IV. TRASLADO DEL RECURSO DE SÚPLICA Una vez se corrió el traslado, no hubo manifestación alguna. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.

COMPETENCIA En virtud de lo previsto en los artículos 125, 243 numeral 2º y 246 del CPACA, corresponde a la Sala de la Sección Primera resolver el asunto de la referencia. V.2. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala se permite analizar en el mismo orden planteado por el recurrente cada uno de los argumentos endilgados en contra del auto proferido el 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de unos apartes de los literales c) y d) del artículo 3 del Decreto 867 de 17 de marzo de 2010 en la forma en que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4436 de 2011.

V.1.1. Falta de análisis de los principios periculum in mora y fumus boni iuris A juicio del recurrente, en el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional no se realizó un razonamiento en torno a los principios de periculum in mora y fomus boni iuris. Tampoco se hizo un análisis en torno a la razonabilidad de la medida cautelar.

Para resolver dicho reparo, la Sala se permite exponer el marco normativo que rige la medida cautelar de suspensión provisional y con base en este contexto se resolverá el argumento planteado por el recurrente. V.1.1.1. Marco normativo Al respecto, en el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A., la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado social de Derecho.

El artículo 231 del CPACA regula los requisitos que se deben cumplir para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y los requisitos que deben acreditarse respecto de medidas distintas a aquella, así: “REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

(Se destaca) Como puede advertirse en la disposición transcrita, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solamente se requiere evidenciar la violación de las disposiciones superiores invocadas en la demanda, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El inciso primero del artículo 231 del CPACA no exige requisitos distintos a la verificación de que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas en la demanda para la procedencia de este tipo de medida cautelar. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. […]”.[14] Ahora bien, respecto a las otras medidas cautelares (las innominadas – y las consagradas por el legislador) operan otros requisitos, que son las señalados en los numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA los cuales se sintetizan así: En primer lugar, que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, es lo que se conoce como la apariencia de buen derecho (fumus bonus iuris), el cual consiste en “verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”. [15] En segundo lugar, que el demandante haya demostrado, así fuera sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Exigencia que guarda relación con lo previsto en el párrafo anterior, en tanto que, para poder demostrar la titularidad de un derecho es necesaria la exposición de argumentos jurídicos que así permitan evidenciarlo. En tercer lugar, que previo juicio de ponderación de intereses, con base en los documentos, informaciones, argumentaciones, justificaciones, se pueda concluir que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Adicional a lo anterior, el CPACA establece que deben cumplirse alguna de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cauce un perjuicio irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Estas condiciones guardan relación directa con el “periculum in mora” o perjuicio por la mora entendido en la referida providencia de 17 de marzo de 2017 como “la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho”.

Como puede apreciarse, los mentados requisitos resultan exigibles para examinar la procedencia de medidas cautelares distintas a la de suspensión provisional del acto acusado. Por lo tanto, el juez debe hacer un examen de cada uno de ellos en aras de determinar si resulta viable o no decretar una medida distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

En este sentido, en auto proferido el 15 de febrero de 2018[16], la Sección Segunda de la Corporación sostuvo cómo respecto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo se deben examinar los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA y en cuanto a las otras medidas, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, así: “Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.” (Se destaca) En lo que corresponde a las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional, en la providencia en comento se indica: “Ahora bien, en cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230[17] de la Ley 1437 de 2011,[18] distintas a la «suspensión provisional de los efectos del acto administrativo», el artículo 231[19] señala que serán procedentes cuando «concurran» los siguientes requisitos: (…) La lectura integral del artículo en cita permite colegir, que para acceder a la solicitud de decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto concurren o confluyen requisitos tales como que la demanda este razonablemente fundada en derecho; que el demandante hubiere demostrado la titularidad del derecho incluso sumariamente; que luego de un juicio de ponderación de intereses, a partir de las pruebas y argumentos de la demanda, se concluya que es mas gravoso para el interés general negar la medida que decretarla; y, que de no decretarse la cautela se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no decretarse la medida, los efectos de las sentencias sean nugatorios.

Precisa la Sala, que los requisitos enlistados 1º, 2º y 3º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 aluden a lo que la doctrina a (sic) denominado «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, mientras que el numeral 4.º, literal a), hace referencia al «periculum in mora», o perjuicio de la mora. La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,[20] el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón».

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el Juez administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

El otro criterio a tener en cuenta por el Juez al momento de conceder una medida cautelar distinta a la suspensión provisional del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante (…)” (Se destaca) Así, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional basta con constatar la infracción del ordenamiento jurídico superior.

Respecto de las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos deben acreditarse y ser objeto de análisis los requisitos previstos en lo numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA, los cuales incluyen el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o perjuicio por la mora.

En síntesis, en el caso de la medida cautelar de suspensión provisional lo importante es que se encuentre debidamente demostrado, mediante una aprehensión preliminar, que el acto acusado es contrario al ordenamiento superior. V.1.1.2. Caso concreto Como se expuso en el acápite anterior, en el caso de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es necesario realizar un examen acerca de los principios de periculum in mora y fumus boni iuris, en atención a que, en los términos del inciso primero del artículo 231 del CPACA, basta con examinar que el acto acusado sea contrario al ordenamiento jurídico superior.

Ahora bien, el recurrente cita varias providencias que establecen la exigencia de analizar los principios de periculum in mora y fumus boni iuris en medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos. En primer lugar, citó la providencia proferida el 26 de febrero de 2016[21] por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En dicha oportunidad, efectivamente se afirmó que: “la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.” (Se destaca) Sobre esta providencia, la Sala advierte que se trató de una decisión de ponente, en la cual se decretó una medida cautelar innominada así: “PRIMERO: DICTAR MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN INTERPRETAR, PROVISIONALMENTE, el precepto del artículo 8º de la Resolución 293 de 15 de mayo de 2015 dictada por la Agencia Nacional de Minería – ANM bajo el entendido que su ámbito de aplicación temporal sólo comprende las situaciones jurídicas que se presenten a futuro, excluyendo cualquier suerte de retroactividad de lo allí prescrito.” Como se advierte, la consideración efectuada en torno a la necesidad de probar los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris en una medida cautelar de suspensión provisional, constituyen un obiter dicta o un dicho al pasar, un argumento poco desarrollado que no constituye el objeto de estudio (ratio decidendi).

Lo anterior, en consideración a que la decisión que se adoptó en la parte resolutiva de la providencia no fue la de decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo sino la de decretar una medida distinta a ella[22], consistente en interpretar provisionalmente un precepto normativo. Por otro lado, el recurrente también citó las providencias de 13 de mayo de 2015[23] y 29 de mayo de 2018[24] proferidas por la Sección Tercera y la Sección Primera de esta Corporación, respectivamente.

En la primera providencia, al estudiarse un caso de solicitud de suspensión provisional de los afectos de un acto administrativo, se afirmó lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[25](Negrillas no son del texto).

Más adelante se expone que, “la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.” Por otro lado, en la providencia proferida en Sala Unitaria el 29 de mayo de 2018, después de citar la referida providencia de la Sección Tercera de la Corporación, se indica que “el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.” Sobre estas providencias, se observa que las mismas fueron proferidas en Sala Unitaria, por lo tanto no constituyen un precedente vinculante.

Se debe destacar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[26].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[27].

Como puede observarse, un requisito para la configuración de un precedente judicial vinculante lo constituye el hecho de estar en presencia de una sentencia o un conjunto de sentencias, lo cual es lógico, dado que los autos que se han proferido de manera previa al fallo, no han surtido el trámite propio de un proceso judicial, esto es, las alegaciones, las pruebas, la contradicción de las mismas y la interposición de recursos.

En el caso de los autos de ponente que decretan medidas cautelares, como los que se citan en esta oportunidad, además de ser providencias que se adoptan en Sala Unitaria y sin la aprobación de los demás magistrados de la Sala, no son decisiones definitivas, puesto que lo que allí se dice no constituye prejuzgamiento y puede ser variado en el momento de la sentencia definitiva, la cual, una vez ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada y es de carácter inmutable.

Ahora bien, la Sala no comparte el criterio jurisprudencial planteado en las providencias citadas por el recurrente, de conformidad con el cual, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, deba realizarse por parte del juez un examen acerca de la apariencia de buen derecho y el perjuicio de la mora, sumado al examen de un criterio de razonabilidad para disminuir la discrecionalidad del juez, en atención a que, como se expuso en líneas anteriores, en la regulación actual prevista en el inciso primero del artículo 231 del CPACA para efectos de decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es suficiente con que la parte solicitante acredite la infracción de normas de orden superior, ya sea en el escrito de la solicitud o en las pruebas que allegue a ella.

En otras palabras, la norma que regula los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional no exige la realización de un análisis en torno a los principios de fumus boni iuris o periculum in mora, y tampoco que se evalúe la razonabilidad de la medida o que se efectúe un juicio de ponderación de intereses, contrario a lo que sucede con las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional, en las cuales el juez sí cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para decretarlas, pues en los términos del artículo 229 del CPACA, el juez se encuentra autorizado para adoptar todas las medidas cautelares que estime necesarias para proteger el objeto del litigio, esto es, medidas distintas a la suspensión provisional.

En el caso de la medida cautelar de suspensión provisional el juez no cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, en tanto que su examen se limita a verificar que con base en los argumentos o pruebas planteadas por la parte solicitante se infiera objetivamente la infracción del ordenamiento jurídico superior, para lo cual efectuará un juicio de confrontación normativa con el objetivo de evidenciar si, a partir de una aprehensión preliminar, el acto acusado es contrario al ordenamiento jurídico superior, para lo cual no es necesario realizar un análisis de los principios de fumus boni iuris o periculum in mora, y tampoco la razonabilidad de la medida.

En este escenario, el hecho que en el auto recurrido no se haya efectuado un análisis en concreto sobre los aludidos principios, no es un argumento para revocarlo, en atención a que la medida cautelar de suspensión provisional decretada se ajusta a los parámetros exigidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. Por lo anterior, no prospera el argumento planteado por la entidad solicitante.

V.1.2. Medida cautelar respecto del literal c del artículo 3 del Decreto 867 de 2010, en la forma en como fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4436 de 2011 La entidad recurrente sostiene en sus argumentos 1, 2 y 3 que se debe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 365 le asigna al Estado la tarea de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, en este caso, el servicio postal; que el artículo 18 de la Ley 1369 de 2009 preceptúa que el MinTIC fijará la política general de los servicios postales, las políticas especiales, el cubrimiento del servicio postal prestado por el operador postal oficial o concesionario de correo y la expedición de los reglamentos técnicos; y que el artículo 4º de la misma ley dispone que la habilitación para ser operador postal debe ser otorgada por el MinTIC, por lo que es apenas obvio que le corresponda a éste efectuar las verificaciones para determinar el debido otorgamiento de la habilitación solicitada.

Sobre el punto, la Sala llama la atención en que en esta etapa procesal el examen se circunscribe a evaluar los argumentos por los cuales prima facie el acto acusado es o no contrario a las disposiciones superiores invocadas en la demanda o en el escrito de la medida cautelar. Los argumentos en torno a la facultad para intervenir en la prestación del servicio público, para fijar las políticas generales y especiales, la verificación de las condiciones para otorgar la habilitación para prestar el servicio postal y la expedición de reglamentos técnicos no controvierten el fundamento normativo con base en el cual en el auto recurrido se decretó la suspensión provisional, pues ella recae específicamente en la definición de las características de la infraestructura asignada al demandado, cuyo contenido, prima facie, no corresponde con las funciones que han sido detalladas.

En el auto recurrido no se cuestiona la facultad que, constitucional y legalmente, le asiste al MinTIC para intervenir y garantizar la eficiente prestación del servicio de operador postal, fijar las políticas para la prestación del servicio y verificar las condiciones para autorizar la prestación del servicio, sino la contradicción de una norma legal que presuntamente establece que la definición de las características operativas del prestador del servicio le corresponde definirlas al propio interesado.

En consecuencia, no prosperan los argumentos 1, 2 y 3 planteados en el recurso de súplica. III.1.2.1. Facultad para definir la estructura operativa A juicio del recurrente, cuando el inciso segundo, literal d), artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 previó que el MinTIC podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red, se desprende que se entiende incluida la determinación de la estructura operativa con la que deben contar lo operadores postales.

En concordancia con lo anterior, argumentó que el mismo artículo 4º de la Ley 1369 de 2009, a través del literal c), señala que le corresponde al Ministerio verificar las condiciones operativas del operador postal, de modo que lo que resulta ilógico es que el MinTIC, en esa verificación adelantada de manera previa para el otorgamiento de la habilitación solicitada, tenga la potestad de fijar requisitos adicionales en aspectos patrimoniales y de características de la red, aspectos que comprenden lo relacionado con la estructura operativa.

Al respecto, con el fin de verificar si a partir de una lectura preliminar del literal d) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 el MinTIC se encuentra facultado para determinar la estructura operativa del operador del servicio postal, la Sala se permite transcribir el contenido de la norma, así: “ARTÍCULO 4o. REQUISITOS PARA SER OPERADOR POSTAL.

Para ser operador postal se requiere estar habilitado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y estar inscrito en el registro de operadores postales. La habilitación por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se otorgará previamente al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Acreditar ser una persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia y que su objeto social principal sea la prestación de servicios postales. b) Demostrar un capital social mínimo de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio.

Las condiciones operativas deberán ser verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. d) Pagar el monto derivado de su habilitación previamente a la suscripción o expedición del correspondiente acto administrativo de habilitación. El término de duración del título habilitante para la prestación de los servicios postales no podrá exceder de diez años.

Las prórrogas no serán gratuitas ni automáticas. El interesado debe manifestar en forma expresa su intención de prorrogarlo con tres meses de anticipación a su vencimiento. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red. Será obligación del operador actualizar las modificaciones de los datos que figuran en el registro de operadores postales, dentro de los tres meses siguientes a que estos tengan lugar.

PARÁGRAFO 1 o. Para los operadores que soliciten por primera vez su habilitación como operadores postales, el requisito dispuesto sobre estructura operativa en el literal c) de este artículo se entenderá cumplido con la presentación de un Plan detallado sobre las especificaciones técnicas de la red postal que implementará para prestar sus servicios, el cual debe contemplar el cubrimiento nacional en el cual desarrollara su actividad dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación. Este requisito será verificado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones una vez cumplido dicho plazo.

PARÁGRAFO 2 o. Para el caso particular de los Operadores de Servicios Postales de Pago, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará dentro de los doce (12) meses siguientes a la expedición de la presente ley, los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la obtención del respectivo Título Habilitante, adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del presente artículo.

Las empresas que actualmente prestan el servicio de giros postales a través de Servicios Postales Nacionales, se les garantizará su operatividad con el cumplimiento de los requisitos. (Se destaca) Al realizar una primera lectura del artículo no se observa que de la facultad prevista en el literal d) para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fije requisitos adicionales a los operadores del servicio en cuanto al patrimonio y las características de la red incluya la potestad para determinar la estructura operativa del prestador del servicio postal.

Lo anterior es corroborado por el parágrafo del artículo en comento cuando preceptúa que para los operadores que soliciten por primera vez su habilitación como operadores postales, el requisito dispuesto sobre estructura operativa en el literal c) se entenderá cumplido con la presentación de un plan detallado sobre las especificaciones técnicas de la red postal que implementará para prestar sus servicios, el cual debe contemplar el cubrimiento nacional en el cual desarrollará su actividad dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación. En este contexto y en esta etapa procesal, la interpretación de la norma que sugiere el recurrente entraría en aparente contradicción con lo que ella misma establece, esto es, que será el interesado en prestar el servicio postal a quien le corresponde definir su estructura operativa para poder ser habilitado en la prestación del servicio.

Lo contrario implicaría que la norma establece dos consecuencias jurídicas para una misma situación, cuando ello no se desprende a partir de una lectura literal de aquella. El recurrente agregó que el mismo artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 a través del literal c) señala que le corresponde al Ministerio verificar las condiciones operativas del operador postal, de modo que resulta ilógico que el MinTIC, en esa verificación adelantada de manera previa para el otorgamiento de la habilitación solicitada, no tenga la potestad de fijar requisitos adicionales en aspectos patrimoniales y de características de la red que comprenden lo relacionado con la estructura operativa.

En efecto, cuando la norma en comento establece que dentro de los requisitos que se deben cumplir para otorgar la habilitación, el interesado debe: “Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio.” (Se destaca) A reglón seguido preceptúa que, “Las condiciones operativas deberán ser verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.” Como se lee, prima facie, se advierte que la norma hace una distinción entre la definición de las características de la estructura operativa y la verificación de las condiciones operativas, pues mientras la primera se la atribuye al propio interesado, la segunda se asigna al MinTIC.

Así las cosas, en esta etapa procesal sí es posible advertir que el acto acusado es contrario a la norma invocada en la demanda. Por lo tanto, no prospera el argumento planteado por el recurrente. III.1.2.2. Alcances de la potestad reglamentaria El suplicante señaló que la Ley 1369 de 2009 establece distintos preceptos que dejan en evidencia que el legislador dejó en cabeza del Gobierno Nacional a través del MinTIC la labor de reglamentar el servicio público postal.

En esa medida no habría una contradicción normativa con el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Citó la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 19 de abril de 2017[29] en la cual se indica que la potestad reglamentaria tiene como objetivo hacer cumplir la ley y crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva pues de lo contrario ésta quedaría escrita pero no tendría efectividad.

En este caso, prima facie no se observa que a través del acto acusado se le esté dando una cumplida ejecución a la ley, en tanto que el literal c) del artículo 4º de la Ley 1369 de 2009 no preceptúa que el MinTIC debe definir la estructura operativa del interesado en prestar el servicio público postal, sino que tal definición le corresponde efectuarla al prestador del servicio como uno de los requisitos para poder obtener la habilitación. En cuanto a la definición de la potestad reglamentaria, en sentencia proferida el 28 de junio de 2019[30], esta Sección explicó cómo por medio de aquella facultad se deben respetar los límites fijados por el legislador, así: “Esta facultad responde a la necesidad de cumplir los mandatos Superiores en orden a lograr que el designio del Legislador se materialice con la adopción de normativas que permitan la ejecución y cumplimiento de las leyes, pues éstas, muchas veces, no alcanzan por sí solas el grado de desarrollo requerido.

(…) Sobre este asunto se ha pronunciado ya esta Sección en el siguiente sentido: “Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (Artículo 189 (11) Superior), quien como Jefe de Gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 Superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables.

El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como ésta. Así, en sentencia de febrero 8 de 20006 (sic), la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre esta temática, puntualizó: “El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley.

Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.”[31] (Subrayas y negrillas de la Sala) En sentido semejante, en providencia fechada el 14 de enero de 2019[32] se sostuvo “que el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República o de cualquier otro funcionario de la Rama Ejecutiva facultado para ello, supone la preexistencia de un marco normativo pasible de reglamentación; esto es, que las regulaciones administrativas que materializan las disposiciones legales dependen de los criterios que se fijen y dentro de los cuales ha de actuar la administración, sin exceder tal competencia asumiendo atribuciones reservadas al legislador en determinados asuntos.” (Se destaca) Así las cosas, el ejercicio de la potestad reglamentaria no implica modificar los alcances fijados por el legislador en una materia determinada o incorporar una regulación que no contempla la ley, en tanto ésta debe ejercerse dentro de los límites de la ley a reglamentar y con el objetivo de lograr su ejecución. En este caso, a partir de una lectura preliminar del acto acusado logra advertirse que se incorpora una regulación contraria a la norma que reglamenta, al establecer que la definición de la estructura administrativa de los operadores postales le corresponde al MinTIC, cuando la norma reglamentada preceptúa que dicha función es del interesado en prestar el servicio.

Por otro lado, el recurrente afirma que los apartes objeto de la medida cautelar deben ser entendidos en armonía con la Ley 1369 de 2009, es decir, siguiendo la interpretación teleológica, según él, atendiendo la intención que tuvo el legislador al establecer el texto legal. Aseveró que la finalidad del legislador al expedir la Ley 1369 de 2009, es la de que el MinTIC fijara las políticas del servicio postal, los requisitos atinentes a los asuntos técnicos o patrimoniales y las condiciones de operación de quienes soliciten la habilitación para el servicio postal y, con esto, proceder a la verificación de tales condiciones.

Es decir, so pretexto de hacer una interpretación sistemática para conocer el sentido de una ley, el Gobierno Nacional no puede expedir una reglamentación que abiertamente la contradice un precepto normativo expreso de aquella. En este caso, el recurrente plantea que a partir de una interpretación sistemática de los artículos 2, 4 y 18 de la Ley 1369 de 2009, los cuales preceptúan que el Estado debe garantizar la prestación eficiente del servicio público postal, al MinTIC le corresponde verificar las condiciones para ser operador postal y fijar requisitos adicionales en cuanto al patrimonio y la red, y le compete fijar las políticas de los servicios postales, respectivamente, de allí infiere que el verdadero sentido de la ley es que el Ministerio fije las políticas para la prestación del servicio, incluyendo la definición de las características de la estructura operativa.

No obstante, la Sala observa en esta etapa procesal que, de las aludidas facultades señaladas en la Ley 1369 de 2009 no puede derivarse en favor del MinTIC la función de determinar las características de la estructura operativa, por cuanto, es precisamente esa misma ley la que claramente preceptúa que la determinación de tales características la hará el propio interesado en prestar el servicio postal como uno de los requisitos que debe cumplir para obtener la habilitación. Ello además compagina con el conocimiento experto del prestador del servicio para determinar la mejor manera de desarrollar la labor, eso sí, bajo la verificación del ente de control para garantizar la idoneidad en la prestación. En este sentido, la Corte Constitucional[33] ha señalado que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse de acuerdo con el marco constitucional y legal, por lo que “al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley.

No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la Legislación pues con ello estaría excediendo sus atribuciones.” También destaca que, “la facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley, teniendo por objeto contribuir a la concreción de la ley, encontrándose, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido (…)”.

Así las cosas, como quiera que en esta etapa procesal el recurrente no sustenta la existencia de unos preceptos normativos de los cuales pueda establecerse de manera clara la competencia del MinTIC para definir las características de la estructura operativa de los operadores de servicios postales y teniendo en cuenta que prima facie dicha función no le fue atribuida al Ministerio sino al propio interesado en obtener la habilitación, la Sala confirmará en este punto lo resuelto en el auto proferido el 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte normativo contenido en el literal c) del artículo 3 del Decreto 867 de 19 de marzo de 2010, expedido por el MinTIC.

V.1.3. Medida cautelar respecto del literal d del artículo 3 del Decreto 867 de 2010, en la forma en como fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4436 de 2011 V.1.3.1. Aplicación de normas sobre el derecho de petición El recurrente explicó que lo previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, en relación con el término para resolver peticiones, es una hipótesis distinta a la prevista en el acto acusado, pues mientras el Código se refiere al término con el que cuenta la administración para resolver una petición, el acto acusado hace referencia al plazo con el cual cuenta el MinTIC para resolver la solicitud de habilitación presentada por quienes desean obtener una autorización para operar el servicio postal.

Indicó que, al resolver la solicitud de habilitación, al Ministerio le corresponde verificar el cumplimiento de los distintos requisitos que contribuyen a garantizar la efectiva prestación del servicio postal, lo cual conlleva un examen juicioso dado que el mentado servicio tiene distintos riesgos especiales. Para efectos de resolver lo alegado por el recurrente, la Sala se permite transcribir el contenido del artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para el momento de la expedición del acto acusado (25 de noviembre de 2011), la cual prevé lo siguiente: “Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo.

Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta. Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita.” Sobre el punto, es importante destacar que el artículo en comento forma parte del capítulo dos (derechos de petición) del título primero (actuaciones administrativas) del libro 1º del Código Contencioso Administrativo, el cual se refiere a los procedimientos administrativos.

El artículo 1º del libro 1º preceptúa lo siguiente: “Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” (Se destaca y se subraya) Como puede apreciarse, las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo se aplican a todos los órganos estatales.

Así mismo, los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, pero en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la primera parte del Código que sean compatibles. En el caso bajo examen, a partir de una lectura preliminar del acto acusado y de la norma que reglamenta, esta es, los artículos 4 y 14 de la Ley 1369 de 2009, no se advierte la existencia de un procedimiento administrativo especial regulado en una ley que establezca los términos en los cuales se debe resolver la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal.

Ahora bien, el hecho de que el estudio que deba efectuar el MinTIC tenga cierto grado de complejidad y conlleve la existencia de riesgos, no exime a dicha entidad de acatar el plazo legal al que se encuentran sometidas todas las autoridades públicas para resolver peticiones cuando no hay una ley especial de procedimiento. De ser así, cada entidad pública, de acuerdo a la complejidad de los asuntos que le corresponde resolver, alegaría que no puede cumplir el término legalmente previsto para resolver cada una de las peticiones que se pongan a su consideración. Por último, el recurrente alega que no es procedente aplicar las normas sobre el derecho de petición en atención a que el capítulo de la Ley 1437 de 2011 que regulaba este tema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Al respecto, se observa que la norma que aplicó el auto recurrido no fue el CPACA, sino el Código Contencioso Administrativo, en atención a que en el momento de la expedición del acto acusado todavía no había entrado en vigencia el nuevo estatuto contencioso administrativo. V.1.3.2. Procedimiento administrativo El recurrente indicó que el acto acusado no establece la existencia de un procedimiento administrativo, pues es la Ley 1369 de 2009 la que previó un procedimiento a través del cual debía solicitarse la habilitación para la operación postal.

Al respecto, prima facie se advierte que, si bien el acto acusado no establece una regulación íntegra de un procedimiento administrativo especial, sí establece un término en virtud del cual se deben resolver las solicitudes de habilitación para la prestación del servicio postal, lo cual implica la regulación de una parte de un procedimiento que los administrados deben adelantar ante una autoridad pública.

Al respecto, la competencia para establecer procedimientos administrativos corresponde definirla al legislador. En sentencia proferida el 3 de abril de 2014[34], esta Sección sostuvo que todo procedimiento administrativo que comprometa las garantías del derecho fundamental al debido proceso entre la administración y el administrado le corresponde definirlo de manera exclusiva al legislador.

El fundamento de dicha tesis lo constituye el numeral 2º del artículo 150 constitucional, de conformidad con el cual le corresponde al legislador la expedición de códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, pues resulta que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo.

Esta postura ha sido sostenida en múltiples sentencias proferidas por la Corporación, por ejemplo en la sentencia de 5 de mayo de 2005[35], se sostuvo lo siguiente: “El proceso de expedición de los actos administrativos definitivos o actuación administrativa y su control dentro del seno de la misma administración a través de los recursos de vía gubernativa (reposición y apelación) forman parte del código de lo contencioso administrativo, dentro del cual su normatividad correspondiente constituye su prima (sic) parte.

Dicho estatuto es así de carácter general, entendiendo esta nota en el sentido de que deberá aplicarse a todas aquellas materias que no poseen procedimientos especiales; lo que permite afirmar también que su carácter es subsidiario y no de regulador íntegro de la materia (art 1º del c.c.a.). Así, los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales (mineros, agrarios, tributarios, etc, etc) se regirán por éstas, pero en lo no previsto se aplicarán las normas del citado código que les sean compatibles.

De acuerdo con el N° 2 del art. 150 de la carta le compete al legislador la expedición de los códigos y ni siquiera éste podrá investir al Presidente de la República para que por la vía de las facultades extraordinarias los expida, tal como lo tiene señalado la Corte Constitucional, en especial en su sentencia 252 de 26 de mayo de 1994.

( ) Se infiere de lo transcrito que los procedimientos administrativos hacen parte del código administrativo y los especiales constituyen materia esencial y básica de su primera parte (como excepciones que son del procedimiento general establecido en el mismo código) hasta el punto que no podrán expedirse, a partir de la vigencia de la carta del 91, sino por el legislador”.

En este mismo sentido, en sentencia proferida el 14 de abril de 2010[36] se señaló que, “no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico.

Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos”[37]. En el caso bajo examen, prima facie logra advertirse que el establecimiento de un término para que la administración le resuelva al administrado la solicitud de habilitación para la prestación del servicio postal, compromete las garantías propias del debido proceso en la relación entre el administrado y la administración, razón por la cual, en principio, se trata de un asunto que corresponde definirlo al legislador.

Por otro lado, el recurrente alega que, sin perjuicio de lo planteado, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la facultad reglamentaria comprende la posibilidad de agregar los procedimientos, órdenes, o circunstancias que permitan la cumplida ejecución de las leyes. Al respecto, la Sala destaca que esos procedimientos, órdenes o circunstancias deben estar dentro del marco legal que se pretende reglamentar.

Es decir, no es posible, so pretexto de darle cumplimiento a la ley, incorporar un procedimiento para su ejecución que es contrario a la ley misma. Como se explicó en el acápite anterior, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe ser acorde a la ley. En este escenario, no prospera el argumento formulado por el recurrente. VI. CONCLUSIÓN Como quiera que en esta etapa procesal logra advertirse que el acto acusado es contrario a los artículos 4º de la Ley 1369 de 2009 y 6º del Código Contencioso Administrativo al asignar en cabeza del MinTIC la competencia para determinar las características de la estructura operativa de los prestadores de servicios postales y establecer un plazo distinto a la regulación general para resolver la solicitudes de habilitación para prestar los servicios postales, la Sala confirmará el auto proferido el 19 de enero de 2018, en lo que tiene que ver con la decisión de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los siguientes apartes: “(…) Las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales será fijada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)” del literal c), y “(…) cuatro (4) meses (…)”, del literal d) del artículo 3° del Decreto 867 de 17 de marzo de 2010, por el cual se reglamenta las condiciones de habilitación para ser operador postal y el Registro de Operadores Postales, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° del Decreto 4436 de 2011, expedido por el MinTIC.

Lo anterior, sin perjuicio que en el curso del proceso se llegue a una conclusión diferente, en atención a que la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 19 de diciembre de 2018 proferido por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes apartes: “(…) Las características de la estructura operativa que deben acreditar los operadores postales será fijada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…)” del literal c), y “(…) cuatro (4) meses (…)”, del literal d) del artículo 3° del Decreto 867 de 17 de marzo de 2010, por el cual se reglamenta las condiciones de habilitación para ser operador postal y el Registro de Operadores Postales, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° del Decreto 4436 de 2011, expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 14 de marzo de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En el auto recurrido, por otro lado, se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte “(…) de la Cámara de Comercio (…)” del literal a) del artículo 3º del mismo decreto, aspecto que no es objeto del presente recurso de súplica. [2] “(…)

(…)” [3] En el mismo sentido la Decisión 562 de 25 de junio de 2003. [4] «[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]» [5] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-24- 000-2011-00256-00. Actor: FEDERACION COLOMBIANA DE FUTBOL. Demandado: COLDEPORTES. [6] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Ref.: Expediente 110010324000200500195-01.

Autoridades Nacionales. Actores: MARIO SUAREZ MELO Y OTROS. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2016, radicación núm. 11001032600020150017400, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de mayo de 2015, radicación número 11001-03-26-000-2015-00022-00, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimo Gamboa [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de mayo de 2018, radicación núm. 11001032400020170047400, Consejero Ponente.

Roberto Augusto Serrato Valdés. [10] Corte Constitucional, sentencia C-219 del 19 de abril de 2017, Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2017, radicación número 11001-03-27- 000-2013-00007-00 con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de abril de 2011, radicación núm. 11001-03-25-000-2004-00198-01, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez [13] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [14] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-25- 000-2015-00366-00(0740-15), Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO, Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PGN [16] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-25- 000-2015-00366-00(0740-15), Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO, Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PGN [17] Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…) [18] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [19] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. [20] Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en su obra «La batalla por las medidas cautelares». [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2016, radicación núm. 11001032600020150017400, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa [22] Se recuerda que, en relación con las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional, los numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA sí exigen la realización de un examen puntual en torno a los mentados principios de periculum in mora y fumus boni iuris. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de mayo de 2015, radicación número 11001032600020150002200, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimo Gamboa [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de mayo de 2018, radicación núm. 11001032400020170047400, Consejero Ponente.

Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» [26] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [27] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [28] “7 Redes Postales. Son el conjunto de instalaciones, equipos y demás dispositivos destinados a la prestación de los servicios postales ofrecidos al público en general de manera directa o indirecta por los Operadores de Servicios Postales.

Hacen parte de la Red Postal los puntos de atención a los usuarios de servicios postales.” [29] Corte Constitucional, sentencia C-219 del 19 de abril de 2017, Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 11001-03-24- 000-2011-00245-00, actor: Distrito Capital de Bogotá, demandado: Presidencia de la República - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. [31] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de junio de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad.

Núm. 11001-03-24-000-2006-00284-00, citada en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. María Elizabeth García González, Rad. Núm. 11001-03-24-000-2012- 00074-00. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Bogotá, D. C. catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019), radicación Número: 11001-03-24- 000-2015-00325-00, actor: Isidro Castillo Casas, demandado: Nación – Ministerio De Transporte [33] Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1005 de 2008, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

Sentencia de tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación Número: 11001-03-24- 000-2011-00256-00, Actor: Federacion Colombiana de Futbol [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005), radicación número: 11001-03-26- 000-1996-01855-01(11855), actor: Empresas Públicas de Medellín, demandado: La Nación - Ministerio de Comunicaciones - Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), radicación número: 11001-03-26-000-2008- 00101-00(36054)B, actor: Pablo Enrique Manrique Convers, demandado: Ministerio del Interior y otros [37] Artículo 1 del Código Contencioso Administrativo: “…los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean aplicables”.