RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Oportunidad para presentar la demanda / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No se suspende por la presentación extemporánea de la solicitud de conciliación prejudicial / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [S]e observa que la decisión que dio por terminada la actuación administrativa, esto es, la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, fue notificada a los actores por aviso desfijado el 9 de agosto de 2017, lo que significa que, en principio, el término de caducidad para instaurar la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 11 de diciembre de 2017, que como era un día inhábil, se corría para el 11 del mismo mes y año, día hábil siguiente.

No obstante lo anterior, los actores solo radicaron la demanda hasta el 2 de noviembre de 2018, es decir, por fuera del término legalmente establecido, lo que permite concluir que en el presente caso operó la caducidad. Cabe resaltar que la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió el término de caducidad, dado que fue radicada ante la Procuraduría General de la Nación el día 30 de abril de 2018 [ ] es decir, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Es pertinente advertir que la notificación de la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, se llevó a cabo conforme lo establecen los artículos 66 y siguientes del CPACA, por lo tanto, no es de recibo lo afirmado en el recurso objeto de estudio en cuanto a que dicho trámite nunca se surtió [ ]. [S]i en gracia de discusión se aceptara que la referida notificación no se hizo en debida forma, tampoco habría lugar a que se revocará la decisión del a quo, dado que tal como se explicó en el auto recurrido, los actores se entenderían notificados por conducta concluyente de las resoluciones demandadas el día que radicaron la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Publico, esto es, el 30 de abril de 2018.

En ese evento, dicho término se entendería suspendido hasta el 6 de junio de 2018, fecha en la que se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, razón por la cual, a partir del día siguiente, esto es, el 7 de junio de 2018, se reanudaría el computo del término de caducidad, lo que significa que los actores tenían hasta el 7 de octubre de la misma anualidad para instaurar la demanda, pero esto solo sucedió el 2 de noviembre de ese mismo año, es decir, por fuera de los cuatro (4) meses legalmente establecidos. [ ] [S]i la caducidad se cuenta a partir de la fecha de ejecución de la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, que fue el 15 de noviembre de 2017, habría que concluir que la demanda podía incoarse hasta el día 16 marzo de 2018, pero esta solo se radicó, como ya se dijo, el día 2 de noviembre de 2018, cuando evidentemente se encontraba caducado el medio de control.

En este evento, la solicitud de conciliación prejudicial tampoco suspendería el término de caducidad [ ]. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que la presente demanda se instauró por fuera de los términos legalmente establecidos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 69 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-02185-01 Actor: RAMÓN EDUARDO CATAÑO SIERRA – MARGOT OSPINA MONTOYA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: resuelve apelación de auto Tesis: SE CONFIRMA EL AUTO APELADO.

LA DEMANDA FUE INSTAURADA CUANDO YA HABÍA FENECIDO EL TÉRMINO DE CADUCIDAD. LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SE SURTIÓ EN DEBIDA FORMA. AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores contra el auto de 28 de mayo de 2019, por medio del cual la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda por caducidad.

I.- ANTECEDENTES Los señores MARGOT OSPINA MONTOYA, RAMÓN EDUARDO CATAÑO SIERRA, JORGE LUIS CATAÑO OSPINA y JUAN RAMÓN CATAÑO OSPINA, por intermedio de apoderado especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], instauraron demanda ante el Tribunal, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 23854 de 31 de marzo de 2016, “Por medio del cual se adopta una determinación en materia urbanística”; 16006 de 20 de abril de 2017, “Por medio de la cual se formula cargos en proceso administrativo sancionatorio por infracción a la norma”; y 39542 de 17 de julio de 2017, “Por medio del cual se adopta una determinación en materia urbanística”, expedidas por el Municipio de Itagüí.

II.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal, mediante auto de 28 de mayo de 2019[2], declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por los actores, al considerar que era a partir del día 30 de abril de 2018, que debía empezar el conteo de la caducidad, pues en esa fecha los demandantes radicaron la solicitud de conciliación en la que informaron que conocían de los actos administrativos demandados.

Explicó que el mismo 30 de abril de 2018 quedó suspendido el plazo para instaurar la demanda hasta el 6 de junio de 2018, cuando la Procuraduría 31 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la constancia de celebración de la audiencia de conciliación prejudicial Indicó que a partir del día siguiente (7 de junio de 2019), los actores contaban con cuatro (4) meses para instaurar la demanda, esto es, hasta el 7 de octubre de 2018, pero esta solo fue radicada hasta el 2 de noviembre del mismo año, es decir, por fuera del plazo legalmente establecido.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los actores, a través de apoderado especial, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión, en el que aseguraron que el término para instaurar la demanda se cuenta a partir de la ejecución de los actos demandados, esto es, el 5 de julio de 2018 cuando el Subsecretario de Control Urbanístico y Publicidad Exterior Visual del Municipio de Itagüí, -funcionario que los expidió-, dio lectura de los citados actos, a través de los cuales se ordenó el desalojo del predio perteneciente al señalado Municipio, y no desde la fecha en que se intentó conciliar, ni desde la notificación, por cuanto las resoluciones acusadas nunca fueron notificadas por el referido ente territorial.

Explicaron que la Ley 446 de 8 de julio de 1998[3] crea y reconoce la objetividad, a fin de proteger a aquellos terceros que son afectados con las actuaciones irregulares y las vías de hecho contractuales de la Administración Pública, para que ellos puedan demandar dichos actos, a partir de su ejecución, por haber sido pretermitida su notificación. Sostuvieron, además, que de acuerdo con la Ley 288 de 5 de julio de 1996[4], ellos podían demandar en cualquier tiempo, teniendo en cuenta “[…] la complejidad del contrato de donación que se efectúo con dolo, el abuso de autoridad y con fines de desplazamiento forzado de la Familia Cataño Ospina, con lo que se incurre en un concurso heterogéneo de delitos registrados por nuestro Estatuto de Penas, y por el Derecho Internacional Humanitario por el concierto previo y el desplazamiento forzado con visos solo aparentes de legalidad […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante auto de 28 de mayo de 2019, el Tribunal rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los actores mediante apoderado especial, por cuanto, a su juicio, se encontraba caducada. Por su parte, los actores manifestaron que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no estaba afectado de caducidad, toda vez que en este caso el término para interponer la demanda se debe contar a partir de la ejecución de los actos administrativos controvertidos.

Igualmente, sostuvieron que ellos podían presentar la demanda en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que el contrato de donación, que ocasionó el desalojo del predio ordenado en dichos actos, se efectuó con dolo, abuso de autoridad y fines de desplazamiento forzado. Por tal razón, a la Sala le corresponde definir desde qué momento se debe contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por los actores.

Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: El artículo 164 del CPACA, prevé: “[…] Art. 164.- La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones en otras disposiciones legales […].” De conformidad con la norma transcrita, se tiene que la oportunidad procesal para presentar una demanda bajo la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto administrativo que ponga fin a la actuación. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que los demandantes acudieron ante el Tribunal con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones núms. 23854 de 31 de marzo de 2016, 16006 de 20 de abril de 2017, y 39542 de 17 de julio de 2017, por medio de las cuales el Director Administrativo, Autoridad Especial de Policía, Integridad Urbanística del Municipio de Itagúí, ordenó, dentro de un proceso administrativo sancionatorio por infracción a la norma urbanística, la restitución del espacio público que ocupaban los actores y, como consecuencia, el desalojo del predio perteneciente a dicho Municipio, identificado con la matrícula inmobiliaria núm. 001-535269, cédula catastral núm. 360 1 001 004 00003 00003 0000 00000 y ficha predial núm. 12480730, ubicado en la Calle 26 núm. 41-45, lote de la Carrera 41 entre Calle 25 y 26.

Una vez revisado el expediente, se observa que la decisión que dio por terminada la actuación administrativa, esto es, la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, fue notificada a los actores por aviso desfijado el 9 de agosto de 2017[5], lo que significa que, en principio, el término de caducidad para instaurar la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 11 de diciembre de 2017, que como era un día inhábil[6], se corría para el 11 del mismo mes y año, día hábil siguiente[7].

No obstante lo anterior, los actores solo radicaron la demanda hasta el 2 de noviembre de 2018[8], es decir, por fuera del término legalmente establecido, lo que permite concluir que en el presente caso operó la caducidad. Cabe resaltar que la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió el término de caducidad, dado que fue radicada ante la Procuraduría General de la Nación el día 30 de abril de 2018, como se evidencia a folio 163 del cuaderno principal, es decir, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Es pertinente advertir que la notificación de la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, se llevó a cabo conforme lo establece los artículo 66 y siguientes del CPACA, por lo tanto, no es de recibo lo afirmado en el recurso objeto de estudio en cuanto a que dicho trámite nunca se surtió, pues el Municipio de Itagüí, luego de intentar la notificación personal a los actores, surtió la notificación por aviso[9], tal como se demuestra en las constancias obrantes de folio 39 a 41 del cuaderno principal, en las que expresamente se indica: “NOTIFICACIÓN POR AVISO DE ACTUACIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO EN PROCESO DE COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS A LA INTEGRIDAD URBANÍSTICA. […] Sujeto a Notificar: MARGOT OSPINA MONTOYA, identificada con c.c. 43.093.431 quien actúa en su nombre y representación de EDUARDO CATAÑO SIERRA cc. 70.513.808 JORGE LUIS CATAÑO OSPINA cc.1.039.450.254 JUAN RAMÓN CATAÑO OSPINA cc.1.0398.452.738 […] OBSERVACIÓN: En el decurso procesal del expediente con radicado 471- 2016, se expidió acto administrativo RESOLUCIÓN Nº 39542 DEL 17-07-2017 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA DETERMINACIÓN URBANÍSTICA”; la cual a la fecha no fue posible notificar personalmente, por lo tanto se procede a la notificación por aviso, ya que se rehúsan a recibir la citación y no comparecen al despacho, relaciono a continuación el resuelve del acto administrativo notificado:

RESUELVE

PRIMERO: ORDENAR LA RESTITUCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO que ocupan los señores Margot Ospina Montoya, c.c. 43.093.431… […] Fecha de Publicación en Página Web: 02 de Agosto de 2017 Fecha de Publicación en Cartelera: 02 de Agosto de 2017 Fecha de Notificación por Aviso: 02 de Agosto de 2017 Que en cumplimiento de la Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y dando alcance al ARTÍCULO 69 – “información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”.

Se fija la presente NOTIFICACIÓN POR AVISO, en la cartelera del despacho de la Inspección de Policía adscrita a la Dirección Administrativa, Autoridad Especial de Policía, Integridad Urbanística, ubicado en la Carrera 50 N. 51 – 49 Centro Comercial Itagüí Local 2013 Tel 3729271; así como en la página web de la entidad www.itagui.gov.co; por el término de cinco (5) días hábiles, iniciando el día 02 de Agosto de 2017 a las 7:00 a.m. y se desfijará el presente Edicto el día 09 de Agosto de 2017 a las 05:000 p.m.; se advierte que la notificación se considera surtida al finalizar al día siguiente al retiro del aviso.[…]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la referida notificación no se hizo en debida forma, tampoco habría lugar a que se revocará la decisión del a quo, dado que tal como se explicó en el auto recurrido, los actores se entenderían notificados por conducta concluyente de las resoluciones demandadas el día que radicaron la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Publico, esto es, el 30 de abril de 2018.

En ese evento, dicho término se entendería suspendido hasta el 6 de junio de 2018, fecha en la que se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, razón por la cual, a partir del día siguiente, esto es, el 7 de junio de 2018, se reanudaría el computo del término de caducidad, lo que significa que los actores tenían hasta el 7 de octubre de la misma anualidad para instaurar la demanda, pero esto solo sucedió el 2 de noviembre de ese mismo año, es decir, por fuera de los cuatro (4) meses legalmente establecidos.

Lo mismo sucedería si el término de caducidad se contara a partir ejecución de la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, como lo solicitan los actores en el recurso de apelación interpuesto, toda vez que, de folios 91 a 98 del cuaderno principal, obra copia del “ACTA DILIGENCIA DE RECUPERACIÓN BIEN PUBLICO” desarrollada en cumplimiento de lo ordenado en el acto administrativo referido, en la que consta que dicho trámite se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2017.

Al respecto, el señalado documento literalmente indica: “[…] En la fecha de hoy, siendo las 8.00 a.m. fecha y hora señalada en el comité interinstitucional para Restitución de Espacio Público mediante Acta N. 4 de 31 de agosto del presente año y posteriormente incorpora al proceso mediante auto, siendo comunicado a los infractores la fecha y hora de la diligencia a través de los medios legales para ello, nos reunimos en el lugar citado, para llevar a cabo operativo de Restitución de Espacio Público del predio ubicado en la Calle 265 No. 41 – 45, lote en la Carrera 41 entre calle 25 y 26 de esta Municipalidad, dando cumplimiento a la Resolución 39542 de 17 de junio de 2017, los siguientes: […] Estado en el lugar se procede a llamar a los señores MARGOT OSPINA MONTOYA C.C. 43.093.431, EDUARDO CATAÑO C.C. 70.513.808, JORGE LUIS CATAÑO C.C. 1.039.450.254, JOSÉ RAMÓN CATAÑO C.C. 1.039.452.738, se acercan los señores Jorge Luis Cataño y Juan Ramón Cataño y se les pone en conocimiento nuevamente que se realizará el operativo de restitución de bien público, a lo cual se oponen, se les advierte que todas las actuaciones del despachos fueron debidamente notificadas pero ellos siempre se rehusaron a recibirlas, por lo tanto se surtieron de acuerdo a las normas legales sobre la materia…. […]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Así las cosas, si la caducidad se cuenta a partir de la fecha de ejecución de la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, que fue el 15 de noviembre de 2017, habría que concluir que la demanda podía incoarse hasta el día 16 marzo de 2018, pero esta solo se radicó, como ya se dijo, el día 2 de noviembre de 2018, cuando evidentemente se encontraba caducado el medio de control.

En este evento, la solicitud de conciliación prejudicial tampoco suspendería el término de caducidad, dado que la misma se radicó hasta el día 30 de abril de 2018, cuando ya había operado la caducidad. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que la presente demanda se instauró por fuera de los términos legalmente establecidos, incluso si el conteo se hace a partir de la ejecutoria del acto administrativo demandado, lo cual, como ya se dijo, no es procedente, dado que la Resolución núm. 39542 de 17 de julio de 2017, fue debidamente notificada a los actores y estos tenían pleno conocimiento de su existencia desde mucho antes de que la misma fuera ejecutada, como se demuestra de la propia solicitud de conciliación que estos radicaron ante el Ministerio Publico en la que se refirieron expresamente a la misma.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el auto de 28 de mayo de 2019, por medio del cual el Tribunal rechazó la demanda incoada por los actores en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al constatar que la misma se encontraba caducada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 29 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante el cual se rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad.

SEGUNDO. - En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 12 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante CPACA. [2] Cfr. folios 173 y 175. [3] “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. [4] “Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos”. [5] Cfr. Folio 41. [6] Domingo. [7] Inciso 7 del artículo 118 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. [8] Cfr. Folio 12. [9]

ARTICULO 69 NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.