IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Al no agotarse todos los mecanismos de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDAD - Medio idóneo y eficaz [L]a Sala verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. (…) A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la [tutelante] no agotó los recursos con los que contaba para alegar la supuesta nulidad que ahora expone en la demanda de tutela (…), [en la medida en que,] (…) en el recurso de apelación formulado contra la sentencia del 18 de abril de 2018 nada se dijo sobre el supuesto error en la imputación de la conducta sancionada. [Por tanto,] [s]i la actora consideraba que no había congruencia entre la sanción y la calificación provisional, lo procedente era que lo alegara en el recurso de apelación. (…) Además, la parte actora también pudo promover incidente de nulidad para efecto de corregir la supuesta incoherencia entre la imputación provisional y la sanción impuesta, esto, de conformidad con lo previsto en los artículos 98 y siguientes de la Ley 1123 de 2007.

(…) Siendo así, queda demostrado que la parte actora no utilizó los mecanismos legalmente previstos para obtener la protección de sus derechos fundamentales en el marco del propio proceso disciplinario. (…) Por consiguiente, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por la señora [E.F.O.S.]. FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO

98. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03550-00(AC) Actor: EDNA FATHELLY ORTIZ SAAVEDRA Demandado: SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Edna Fathelly Ortiz Saavedra contra las sentencias del 18 de abril de 2018 y del 28 de marzo de 2019, dictadas, en su orden, por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que la declararon responsable de incurrir culposamente en la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007[1] y la sancionaron con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. La parte actora pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, solicitó «ordenar la nulidad de todo lo actuado en el proceso disciplinario radicado bajo el número 73001-1102-000-2016-01038-00 desde la audiencia de pruebas y calificación, dejando a salvo las pruebas legalmente allegadas y recaudadas»[2]. 2.

Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante auto del 18 de octubre de 2016, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima inició proceso disciplinario contra la abogada Edna Fathelly Ortiz Saavedra, toda vez que fue apoderada de Colpensiones y no contestó la demanda ordinaria laboral interpuesta por el señor Jesus Antonio Daza. 2.2.

En audiencias del 1° de febrero y 25 de abril de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima celebró audiencia de pruebas y calificación, en la que formuló pliego de cargos por el posible incumplimiento del deber previsto en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y por la comisión de la falta señalada en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. 2.3.

Mediante sentencia del 18 de abril de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima declaro que la abogada Edna Fathelly Ortiz Saavedra incurrió en la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, y la sancionó con suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión. En concreto, el Consejo Seccional encontró demostrada la falta de diligencia de la actora, puesto que no contestó la demanda, no asistió a las audiencias convocadas y no apeló la sentencia dictada en la primera instancia del proceso ordinario laboral. 2.4.

La parte actora apeló dicha decisión, pues, a su juicio, en el proceso disciplinario se evidenció que Colpensiones no entregó el poder oportunamente y eso impidió que pudiera contestar la demanda ordinaria laboral. Que, además, las actuaciones del proceso no fueron debidamente registradas en el sistema de información de la Rama Judicial. 2.5.

Por sentencia del 28 de marzo de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo de Estado confirmó la sanción, puesto que: (i) no se advierte nulidad en lo referido al recaudo probatorio, la valoración probatoria y las peticiones probatorias del abogado de oficio; (ii) la información obrante en el sistema de la Rama Judicial no releva de la obligación de verificar directamente en el expediente, y (iii) no demostró la existencia de excusas válidas para no contestar la demanda, no asistir a las audiencias fijadas en el proceso y no apelar la decisión contraria a los intereses de Colpensiones. 3.

Argumentos de la tutela 3.1. Preliminarmente, la actora manifestó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Seguidamente, la demandante manifestó que en otro proceso disciplinario seguido en su contra, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sede de consulta, declaró la nulidad de lo actuado[3], por vulneración del derecho al debido proceso, puesto que fue sancionada por violación de lo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2003, pero esa norma no fue objeto de imputación en la audiencia de pruebas y calificación provisional. 3.2.1.

Que, en el sub lite, hubo defecto sustantivo, por cuanto la demandante fue sancionada con base en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007 y lo cierto es que esa norma no sirvió de fundamento para la imputación en la audiencia de pruebas y calificación provisional. Que fue vulnerado el principio de congruencia, puesto que la conducta sancionada no fue objeto de imputación al momento de fijar la calificación provisional. 3.2.2.

Que lo expuesto también evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto no es razonable que en dos procesos disciplinarios con el mismo vicio se adopten decisiones diferentes. 4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 5 de agosto de 2019[4], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida provisional solicitada por la parte actora[5] y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4.2.

En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés[6]. 5. Intervenciones 5.1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela.

En síntesis, dijo lo siguiente: 5.1.1. Que la actuación disciplinaria que concluyó con la sentencia del 27 de marzo de 2019 sí fue coherente, por cuanto la sanción se sustentó en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y esa fue la norma que justificó la calificación provisional hecha en la audiencia de pruebas y calificación provisional. 5.1.2.

Que el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007 debe ser tenido en cuenta para efecto de graduar la sanción, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 ibídem. 5.1.3. Que la actora plantea un debate que busca la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia de pruebas y calificación provisional y que, de contera, se produzca la prescripción de la acción disciplinaria, que acaecería entre octubre y noviembre de 2019. 5.1.4.

Que la actora no cuestiona su responsabilidad frente a la falta endilgada, sino que se limita a señalar una vulneración del debido proceso que no existió. Que, de hecho, no existe duda de la falta cometida por la actora y así se evidenció a lo largo del proceso disciplinario. 5.2. La Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no dictó las providencias cuestionadas y no es la autoridad competente para adelantar procesos disciplinarios.

Que esa responsabilidad recae en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. 5.3. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima hizo un recuento del proceso disciplinario y manifestó lo siguiente: 5.3.1. Que el proceso disciplinario fue agotado con plena observancia de lo previsto en la Ley 1123 de 2007 y de las garantías que componen el debido proceso. 5.3.2.

Que el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007 no puede estimarse como un agravante punitivo, pues lo cierto es que los agravantes están expresamente previstos en el artículo 45 ibídem. Que, por tanto, el mencionado artículo 43 debe considerarse un criterio modulador de la sanción y no un agravante. 5.3.3. Que la demandante quiere desconocer que desde el principio de la actuación disciplinaria se tuvo claridad sobre la conducta reprochada. 5.3.4.

Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora bien pudo solicitar la nulidad en el marco de la actuación disciplinaria. Que, de hecho, en la sentencia del 18 de abril de 2018 se aludió a lo previsto en el parágrafo del artículo 43 del Ley 1123 de 2007 y la parte actora nada dijo en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[9]. 2.

Caso concreto 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[10]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en estos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

En el sub lite, la señora Edna Fathelly Ortiz Saavedra cuestiona las sentencias del 18 de abril de 2018 y del 28 de marzo de 2019, dictadas, en su orden, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que la declararon responsable de incurrir culposamente en la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007[11] y la sancionaron con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses.

En concreto, la demandante alegó que las providencias cuestionadas desconocieron que la actuación disciplinaria es nula a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional, puesto que la sanción impuesta tuvo sustento en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007 y lo cierto es que esa norma no fue objeto de imputación en la aludida audiencia. 2.4.

A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la señora no agotó los recursos con los que contaba para alegar la supuesta nulidad que ahora expone en la demanda de tutela. Veamos. 2.4.1. De acuerdo con lo probado en el trámite de tutela, en el recurso de apelación formulado contra la sentencia del 18 de abril de 2018 nada se dijo sobre el supuesto error en la imputación de la conducta sancionada.

Si la actora consideraba que no había congruencia entre la sanción y la calificación provisional, lo procedente era que lo alegara en el recurso de apelación formulado contra la decisión sancionatoria de primera instancia. 2.4.2. Además, la parte actora también pudo promover incidente de nulidad para efecto de corregir la supuesta incoherencia entre la imputación provisional y la sanción impuesta, esto, de conformidad con lo previsto en los artículos 98[12] y siguientes de la Ley 1123 de 2007, que señalan que existe nulidad del proceso disciplinario cuando haya sido vulnerado el derecho de defensa del disciplinable o ante la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, que es justamente lo que alega la demandante. 2.4.3.

Siendo así, queda demostrado que la parte actora no utilizó los mecanismos legalmente previstos para obtener la protección de sus derechos fundamentales en el marco del propio proceso disciplinario. Conviene recordar que, por virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede utilizarse para revivir oportunidades procesales perdidas ni para corregir las omisiones que pueden cometerse en el marco de los procesos ordinarios. 2.5.

Por consiguiente, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por la señora Edna Fathelly Ortiz Saavedra. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Edna Fathelly Ortiz Saavedra, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1.

Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas. [2] Folio 62 del cuaderno principal. [3] El demandante citó la providencia del 31 de octubre de 2018, dictada en el proceso disciplinario 73001-11-02-000-2016-00971-01. [4] Folio 73 del cuaderno principal. [5] Suspensión de la ejecución de la sentencia del 28 de marzo de 2019. [6] Folios 74 a 78 del cuaderno principal. [7] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017. [10] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [11] Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas. [12] Artículo 98. Causales. Son causales de nulidad: 1.

La falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.