11001-03-15-000-2019-03289-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Al reiterar los mismos argumentos del proceso ordinario [L]a Sala debe verificar si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse demostrado dicho requisito, se proseguirá con el estudio de fondo.

De lo contrario, la tutela será declarada improcedente. (…) [A juicio de la Sala,] el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de la reliquidación de las cesantías, para que no se deduzca el tiempo en que el demandante estuvo bajo medida de aseguramiento, asunto que ya fue resuelto por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal y como puede constatarse en la sentencia cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03289-00(AC) Actor: EVELIO HERNÁNDEZ YARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Evelio Hernández Yara contra las providencias del 25 de abril de 2016 y del 29 de mayo de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Evelio Hernández Yara pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En consecuencia, formuló la siguiente pretensión[1]: En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, SOLICITO se declare sin efectos legales los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá el 25 de abril de 2016 y en segunda instancia, el 29 de mayo de 2019 por la Subsección “C”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 11001-3335-015-2014-00086-00, por ser DECISIONES ILEGÍTIMAS, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda instaurada por EVELIO HERNÁNDEZ YARA contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Evelio Hernández Yara se vinculó al Ejército Nacional, en calidad de soldado regular, el 30 de enero de 1989. 2.2. Mediante providencia del 2 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de Ibagué, Sala de Decisión Penal, condenó al señor Hernández Yara a pena privativa de la libertad de 17 años de prisión, como autor de la conducta punible de homicidio, así como a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. 2.3.

Como consecuencia de lo anterior, mediante boleta de detención del 14 de febrero de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué ordenó mantener privado de la libertad al actor. 2.4. En contra de la sentencia del 2 de febrero de 2012, el actor promovió recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido mediante providencia del 1º de octubre de 2012, dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 2.5.

Mediante Resolución N° 1943 del 6 de agosto de 2013, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Hernández Yara, por la condena judicial de prisión en su contra. El retiro se hizo efectivo el 6 de noviembre de 2013. 2.6. Mediante Resolución Nº 163403 del 18 de septiembre de 2013, el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas a favor del actor, para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1990 al 6 de agosto de 2013.

En ese acto se precisó que «se le efectúa deducción de tiempo por justicia por QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE (539) DÍAS». 2.7. El demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ejército Nacional, para obtener la nulidad de la Resolución Nº 163403 de 2013 y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta los 24 años, 9 meses y 6 días de servicio, comprendidos entre el 30 de enero de 1989 hasta el 6 de noviembre de 2013. 2.8.

La demanda correspondió al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 25 de abril de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, el juzgado estimó que debido a que el actor estuvo privado de la libertad desde el 14 de febrero de 2012 hasta que se produjo la separación efectiva del servicio, no podía tenerse en cuenta ese tiempo para la liquidación de las cesantías, pues la sentencia condenatoria traía como consecuencia inmediata el descuento del tiempo de servicio, conforme con el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990. 2.9.

El actor apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 29 de mayo de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1. El señor Evelio Hernández Yara alegó que las providencias objeto de tutela vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, por las razones que se resumen enseguida: 3.1.1.

Que las providencias acusadas incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto desconocieron que el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1990 establece el derecho a las cesantías para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sin contemplar restricción o condición alguna diferente al retiro del servicio. 3.1.1.1. Que, además, también se configuró el citado defecto, debido a que las autoridades judiciales demandadas se apartaron de la normatividad que regula la suspensión, retiro y separación de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, al concluir que, conforme con el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el demandante perdió el derecho al pago de las cesantías por el tiempo que estuvo afectado por la medida de aseguramiento.

Explicó que el referido artículo 172 —que establece la deducción de tiempo por condena—, no se refiere al tiempo de detención preventiva por una medida de aseguramiento, sino al de condena decretada por una sentencia de la justicia penal militar o la ordinaria debidamente ejecutoriada. 3.1.1.2. Adicionalmente, manifestó que la pena privativa de la libertad que se impuso al actor es diferente de las consecuencias administrativas que contemplan los artículos 111, 113 y 114 del Decreto 1790 de 2000 —separación absoluta del suboficial— y que, por lo tanto, queda a salvo el derecho a las prestaciones sociales. 3.1.2.

Por otro lado, alegó que, además, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[2]. Que el tribunal demandado lo desestimó erróneamente, pues no tuvo en cuenta que si el trabajador tiene derecho a las cesantías por el tiempo de suspensión de funciones y atribuciones, con mayor razón cuando ni siquiera ha sido suspendido, como ocurría en su caso. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 23 de julio de 2019[3], el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó la notificación en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y al juez 15 administrativo de Bogotá. Adicionalmente, vinculó en calidad de terceros con interés, al ministro de Defensa Nacional y al comandante general del Ejército Nacional. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[4]. 5. Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido. Para el efecto, adujo que la sentencia del 29 de mayo de 2019 no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor y, por el contrario, se adoptó con fundamento en las normas pertinentes para el caso. 5.1.1.

Explicó que la decisión de denegar las pretensiones de la demanda, se fundamentó en la interpretación armónica de los artículo 170, 172 y 179 del Decreto 1211 de 1990, con los artículos 112 y 114 del Decreto 1790 de 2000, conforme con los cuales se infiere que la voluntad del legislador no permite el reconocimiento de prestaciones sociales a los suboficiales y oficiales, durante el tiempo en que estén privados de la libertad en cumplimiento de una condena decretada por la justicia penal militar o la ordinaria. 5.1.2.

Con todo, dijo que lo pretendido por el demandante era convertir la tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. 5.2. A pesar de haber sido notificados, el juez 15 administrativo de Bogotá, el ministro de Defensa Nacional y el comandante general del Ejército Nacional, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[7]. 2.

Caso concreto 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe verificar si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse demostrado dicho requisito, se proseguirá con el estudio de fondo. De lo contrario, la tutela será declarada improcedente. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[8]: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

(ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.

En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Evelio Hernández Yara reiteró los argumentos que ya había expuesto en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 25 de abril de 2016, dictada por el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra el Ejército Nacional. 2.4.

Si bien el demandante alega defecto sustantivo y desconocimiento de precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate sobre el siguiente tema: la reliquidación de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que el tiempo de la medida de aseguramiento de detención preventiva no se podía descontar para la correspondiente liquidación. En la demanda del proceso ordinario, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de abril de 2016 y en la demanda de tutela, el actor reiteró los argumentos expuestos sobre dicho tema.

Veamos. a. Sobre el desconocimiento del artículo 162 del Decreto 1211 de 1990 2.4.1. Según se relacionó en la sentencia del 29 de mayo de 2019, dictada por el tribunal demandado, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de abril de 2016, el demandante alegó: «que el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990, consagra el derecho de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares a percibir la cesantía definitiva al momento de su retiro». 2.4.2.

Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Hernández Yara sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que «el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1990 establece el derecho de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares al pago de la cesantía (…)». b. Sobre la indebida aplicación del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 2.4.3.

En el recurso de apelación que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante adujo que «en cuanto al artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, esta norma no se refiere a la simple privación de la libertad por una medida de aseguramiento, sino a la condena decretada en una sentencia de la justicia penal militar o la ordinaria, la cual no se considera en firme hasta cuando queda debidamente ejecutoriada». 2.4.4.

A su turno, en la demanda de tutela, el demandante alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta que «el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, no se refiere al tiempo de detención preventiva por una medida de aseguramiento (Art. 355 Ley 600/2000), sino al tiempo de condena (pena) decretada por una sentencia de la justicia penal militar o la ordinaria, condena que solo existe como tal y es ejecutable después que la respectiva sentencia queda debidamente ejecutoriada». c. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales, aun cuando se presenta la separación absoluta del suboficial 2.4.5.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, el actor adujo que «Por otro lado, el artículo 114 del Decreto 1790 de 2000, estableció que los Oficiales y Suboficiales separados en forma temporal o absoluta, tienen derecho tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el Decreto 1211 de 1990, entre ellas la cesantía definitiva». 2.4.6.

A su vez, en la solicitud de amparo, el actor sostuvo que «una cosa es la sentencia por la cual se impuso una pena privativa de la libertad personal (…) y otra muy distinta son las consecuencias administrativas de la misma, contempladas en los artículo 111, 113 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000 que ordenan la separación absoluta del Suboficial, dejando a salvo su derecho a las prestaciones sociales». d. Sobre el precedente del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, contenido en la sentencia del 7 de abril de 2011 2.4.7.

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Evelio Hernández Yara referenció la sentencia del 7 de abril de 2011, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para fundamentar sus pretensiones. 2.4.8. Igualmente, en la demanda de tutela, el demandante invoca el presunto desconocimiento del precedente judicial y, para el efecto, cita nuevamente la sentencia del 7 de abril de 2011. 2.5 Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de la reliquidación de las cesantías, para que no se deduzca el tiempo en que el demandante estuvo bajo medida de aseguramiento, asunto que ya fue resuelto por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal y como puede constatarse en la sentencia cuestionada[9].

Con el subterfugio de invocar la vulneración de derechos fundamentales, el demandante termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda que promovió contra el Ejército Nacional. 2.6. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.7.

No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió el demandante. 2.8.

Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 2.9.

Conforme con lo anterior, la tutela es improcedente, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Evelio Hernández Yara. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 1. [2] Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-05454-01. [3] Folio 12. [4] Folios 13 a 19. [5] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] SU-573 de 2017. [8] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] La providencia del 29 de mayo de 2019, en lo que interesa, dice: Como se viene a leer, para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se debe computar tanto el tiempo de permanencia en la escuela de formación, como el tiempo de servicio prestado en calidad de Oficial y Suboficial.

Dicho estatuto también es claro al ordenar que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170, es decir, no se tiene en cuenta en la liquidación del auxilio de cesantías.

(…) En primer lugar, esta situación administrativa se solicita y decreta mientras el proceso penal o disciplinario está en trámite, esto es, antes de proferirse sentencia o fallo definitivo, dado que se trata de una medida preventiva en aras de garantizar el correcto ejercicio de la función pública. (…) Así las cosas, si bien es cierto dentro del periodo que se pretende que se reconozca como tiempo de servicios para la liquidación de la cesantía definitiva, la entidad demandada reconoció salario y prestaciones al demandante, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico es claro en determinar que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, o de separación temporal, no se debe computar como tiempo de servicio.

(…) Esclarecido esto, de la normativa y jurisprudencia analizada en este fallo se colige que el demandante no tiene derecho a que la entidad incluya los 539 días deducidos por justicia, en cuanto el demandante desde que fue recluido intramuralmente, cesó materialmente la prestación del servicio activo y se encontraba a la espera el acto administrativo que lo retirara del servicio por separación absoluta, por ende, no estuvo disponible para prestar labor alguna dentro del Ejército Nacional, que conlleva a no tenerse en cuenta para liquidación de prestación como se indicó en precedencia. Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso concreto de la sentencia del 7 de abril de 2011, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, referida en la demanda y en el recurso de apelación, una vez revisada la misma, se observa que esta no es aplicable al presente asunto, por cuanto en esta no se debatió el reconocimiento de las cesantías bajo el evento de la suspensión. Lo que no se acompasa con lo ventilado en el presente asunto, en el que se debate la reliquidación de las cesantías de un militar retirado que fue separado, a la espera de la expedición del acto de retiro definitivo.