ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CUANTÍA DEL PROCESO / VOCACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / CRITERIO ORGÁNICO - Contratos celebrados por las entidades estatales La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”, supera la cuantía mínima exigida en la Ley 446 de 1998.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. Se suma a lo anterior que el artículo 75 de la ley 80 de 1993 prescribe expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 3 RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No es objeto de apelación Considera la Sala oportuno advertir que, según lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla” (…) Con base en lo anterior, debe decirse que, a pesar de que la parte demandante insistió en el recurso de apelación en la nulidad del acto de adjudicación, la Sala no se pronunciará al respecto, pues en este punto la sentencia le fue favorable y, por tanto, el recurso no puede entenderse interpuesto en contra de la declaración de nulidad ese acto administrativo y tampoco en contra de la de nulidad del contrato; por esta misma razón, el análisis se circunscribirá a las pretensiones de restablecimiento del derecho, pues para resolver sobre éstas no es indispensable hacer modificaciones frente a las declaraciones de nulidad del acto de adjudicación, pues no se trata de un aspecto global de la sentencia, además de que [la demandante] es apelante único.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN - Obligación del juez de segunda instancia / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 6 de abril de 2018, precisó que, “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (…) Así las cosas, si bien el recurso de apelación no versa sobre la oportunidad en la que se presentó la demanda en relación con las pretensiones resarcitorias, lo cierto es que, como la demanda en tiempo es un presupuesto necesario para dictar sentencia de fondo, cuyo desconocimiento da lugar a declarar, incluso de oficio, la caducidad de la acción, la Sala debe verificarlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de la competencia del juez de segunda instancia, consultar sentencia de unificación de 6 de abril de 2018 Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL - Acciones procedentes / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO SEPARABLE DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En vigencia de la Ley 446 de 1998 / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Antes de la entra en vigencia de la Ley 1437 de 2011 / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal se regía por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

(…) A su vez, la Subsección A precisó el sentido en el que la Sección Tercera ha reconocido la aplicación del término de caducidad de las diferentes acciones procedentes contra los actos previos del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de las acciones procedentes contra el acto previo a la celebración del contrato estatal, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 4 de octubre de 2001, Exp.

C -1048, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y del Consejo de Estado, de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO / ACCIÓN RESARCITORIA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Como resultado de la indebida adjudicación del contrato estatal / FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Respecto de las pretensiones resarcitorias o de restablecimiento del derecho / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con lo anterior, se encuentra que el sub júdice se enmarca dentro de la tercera hipótesis, esto es, haberse celebrado el contrato antes del vencimiento de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el proponente vencido hubiere interpuesto la correspondiente acción. (…) En efecto, consta en el proceso que (…) el contrato se celebró antes del vencimiento de los 30 días a que se refiere el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (…) y también que la demanda se interpuso por fuera de ese plazo, lo que, en el marco de la jurisprudencia acabada de citar, implica que las pretensiones resarcitorias o de restablecimiento del derecho están caducadas y, por tanto, así se declarará. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00184-01(42470) Actor: INVERSIONES GUERFOR S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución 1686 y del contrato de suministro 93 del 25 de julio de 2006 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 6 de agosto del 2007 ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, Inversiones GUERFOR S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el departamento del Caquetá, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe literal, incluso con errores): “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 001686 del 25 de julio de 2006, suscrita por el señor ARMANDO SALINAS TORO, en su calidad de Gobernador Encargado del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, mediante la cual se adjudicó la Licitación LP-SG-004-2006 a la firma UNIÓN TEMPORAL FASUCOS, con violación de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

“SEGUNDA.- Que se declare la nulidad absoluta del Contrato de Suministro No 093 del fecha 25 de julio de 2006, suscrito entre el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ y la UNION TEMPORAL FASUCOS o EDIXON JIMENEZ MORALES, cuyo objeto es el ‘SUMINISTRO DE LA DOTACIÓN DE MOBILIARIO, PARA VARIAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES EN MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ’ por valor de UN MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTE PESOS ($1.128.678.120), con fundamento en las causales enunciadas en los numerales, 2, 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, o en cualquier otra que resulte probada en este proceso.

“TERCERA.- Que se declare que la sociedad comercial INVERSIONES GUERFOR S.A., tenía derecho a la adjudicación del contrato de la Licitación Pública LP-SG-004-2006 del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado el ofrecimiento más favorable al ente demandado, conforme a las condiciones previstas en el correspondiente pliego de condiciones.

“CUARTA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, a modo de restablecimiento del derecho, a pagarle a la sociedad comercial INVERSIONES GUERFOR S.A., el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato objeto de la Licitación Pública LP-SG-004-2006, desconociéndosele el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo.

Estos perjuicios están representados por el daño emergente, consistente en la totalidad de las sumas que hubieren recibido como beneficios económicos o utilidades normales, derivados de la ejecución del objeto contractual, así como el lucro cesante, consistente en los rendimientos que dichos dineros de haberse recibido oportunamente le hubieren podido producir desde el momento de su recepción. “QUINTA.- Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la petición anterior, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor – IPC, certificado por el DANE, para los periodos comprendidos entre las épocas en que la sociedad demandante debía percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública LP-SG-004-2006 y la fecha en que se produzca la sentencia. “SEXTA.- Que por concepto de indemnización del lucro cesante se condene al Departamento del Caquetá al pago de los intereses moratorios sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. “SÉPTIMA.- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine la Honorable Corporación. “OCTAVA.- Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ a dar cumplimiento a la sentencia a partir de la ejecutoria, en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

“NOVENA.- Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia se condene al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, a pagar intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. Los hechos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 27 de junio 2006, el Gobernador del Caquetá expidió la resolución 1549, por medio de la cual ordenó la apertura de la Licitación Pública LP-SG-004- 2006.

Así mismo, se elaboró el pliego de condiciones, en el cual se señalaron el objeto, los bienes a suministrar y fabricar y el régimen jurídico, entre otras condiciones y exigencias para la presentación de las ofertas para el futuro contrato. El período de la licitación transcurrió del 27 de junio al 7 de julio del 2006, la calificación de las propuestas fue del 10 al 13 de julio y el plazo para las observaciones corrió del 14 al 21 del mismo mes.

El comité de evaluación expidió el informe de evaluación de las propuestas y en este documento señaló que los proponentes GUERFOR S.A. y UT FASUCOS -únicos oferentes- cumplían con los requisitos del pliego de condiciones; sin embargo, le asignó un mayor puntaje a la oferta de la Unión Temporal Fasucos, al considerar que esta última tenía mayor capacidad financiera que Inversiones GUERFOR S.A. El 21 de julio de 2006, INVERSIONES GUERFOR S.A. radicó oficio con las observaciones a la evaluación y calificación de las propuestas y allí refirió, entre otros aspectos, que en la propuesta de la UT FASUCOS no existía concordancia entre el porcentaje de participación y la propuesta económica.

Manifestó también que la misma no cumplía con el requisito de experiencia mínima, pues algunos contratos tenían un objeto diferente al licitado y, además, no cumplió con las especificaciones técnicas. El 24 de julio de 2006, el comité evaluador expidió el acta de informe final, en el cual respondió las observaciones de INVERSIONES GUERFOR y, específicamente, en lo referente a la experiencia de la UT FASUCOS descartó dos contratos, por no tener relación con el objeto de la licitación; sin embargo, tuvo en cuenta otros negocios jurídicos que, a juicio del demandante, también debieron ser excluidos; además, expresó el comité que la oferta de la UT FASUCOS estaba acorde con lo requerido, por cuanto incluyó las características de los productos y éstos cumplían con el proyecto G3-008-05 y precisó que el interventor era el encargado de vigilar la calidad y el cumplimiento de las especificaciones.

Tras el análisis de las observaciones, el comité de evaluación recomendó a la administración que la adjudicación la hiciera a la unión temporal FASUCOS. El 25 de julio de 2006, mediante resolución 1686, el departamento del Caquetá adjudicó la licitación pública LP-SG-004-2006 a la unión temporal FASUCOS y, el mismo día, suscribió con ésta el contrato 93, por valor de $1.128’678.120, con plazo de ejecución de 4 meses. 2.- Fundamentos de derecho.- El actor citó como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, 13, 29, 121 y 209 de la Constitución Política, 23, 24, 25, 26, 29 y 39 de la ley 80 de 1993, 3, 4 núm. 2 del decreto 2170 de 2002, 845, 846, 860, 861 y 863 del Código Comercio y el pliego de condiciones de la licitación pública LP-SG- 004-2006. 3.- La actuación procesal.- 3.1.

Por auto del 28 de agosto de 2007 se admitió la demanda y se ordenó la vinculación de los demandados al proceso -a través de la notificación personal-, así como la notificación al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista. Mediante auto del 5 de octubre del mismo año se admitió su reforma. 3.2. El departamento del Caquetá se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la resolución 1686 del 25 de julio de 2006 fue expedida por funcionario competente y manifestó que al adjudicarse un contrato se termina el proceso licitatorio.

Afirmó que la Gobernación del Caquetá adelantó el proceso de selección de conformidad con la ley y realizó una selección objetiva de la oferta más favorable, puesto que la demandante obtuvo un puntaje inferior al de la unión temporal FASUCOS. Propuso la excepción de inexistencia de ilegalidad del acto acusado, con fundamento en que se expidió por el Gobernador encargado en uso de las facultades otorgadas por la ley 80 de 1993 (artículo 26). 3.3.

La unión temporal FASUCOS se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que su propuesta fue seleccionada porque reunía los requisitos, según lo determinó el comité evaluador; además, propuso las siguientes excepciones: 3.3.1. Inexistencia de ilegalidad del acto acusado, con sustento en que la resolución 1686 del 25 de julio de 2006 respetó los principios de la selección objetiva, obedeció los preceptos legales de la licitación pública y fue expedida por la autoridad legal competente; así mismo, señaló que el acto de selección se expidió tras un proceso legal y transparente, frente al cual Inversiones Guerfor S.A. no demostró lo contrario. 3.3.2.

Buena fe del beneficiario del acto administrativo, respecto de la cual indicó que la Unión Temporal FASUCOS actuó de manera diligente, con responsabilidad y sin influenciar la expedición del acto administrativo de adjudicación y afirmó que no se demostró que hubiese actuado con dolo para hacerse beneficiaria de la licitación. 4.- Los alegatos de primera instancia.- Mediante auto del 17 de septiembre de 2009 se dio traslado a las partes, para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto. 4.1.

Inversiones GUERFOR S.A. expresó que se le vulneró el derecho a la adjudicación del contrato, debido a que su propuesta era la más favorable y satisfacía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y afirmó que la propuesta ganadora no cumplía el requisito de experiencia específica, ni las exigencias económicas, ni las condiciones técnicas de los elementos a proveer. 4.2.

El departamento del Caquetá insistió en que la demandante tuvo un puntaje inferior a la unión temporal FASUCOS y reiteró que el acto acusado es legal, por cuanto se expidió por funcionario competente. 4.3. Según constancia secretarial del 7 de febrero de 2011, la unión temporal FASUCOS guardó silencio en esta instancia y el Ministerio Público no emitió concepto. 5.- La sentencia recurrida.- Es la proferida el 28 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo y del contrato demandados y se negaron las demás pretensiones de la demanda. 5.1.

En cuanto a la “Capacidad Jurídica” exigida en el pliego de condiciones, indicó el fallo que la de la unión temporal FASUCOS no estaba acorde al grado de participación indicado en el acta de constitución de la unión temporal y al establecido para la ejecución del objeto de la licitación, situación que prueba que el acto demandado está viciado de nulidad, pues, de conformidad con la ley 80 de 1993, las sanciones por incumplimiento que se lleguen a imponer a las uniones temporales van de acuerdo con la participación de la ejecución atribuida a cada uno de sus miembros. 5.2.

Frente a la “Capacidad técnica” requerida en las ofertas, dijo el Tribunal que el pliego de condiciones era ambiguo en lo referente a la experiencia, debido a que exigió un requisito mínimo para calificar a los proponentes y, sin embargo, en el capítulo de evaluación expresó que cuando la experiencia fuera inferior otorgaría un puntaje proporcional, contrariando lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que la unión temporal FASUCOS no acreditó la experiencia mínima de 500 smlmv, pues pretendió acumular experiencia con contratos cuyo objeto era diferente al de la licitación y, por tanto, éstos debieron ser excluidos y otorgarse un puntaje menor, es decir, el equivalente a 127 puntos y no a 150 como ocurrió. 5.3. Indicó el fallo que en la propuesta de la unión temporal FASUCOS se presentaron otras fallas de orden técnico, relativas a la especificación de los elementos a suministrar, con miras a lo cual realizó un paralelo entre lo exigido en el pliego y la propuesta, para concluir que la oferta no era precisa, porque omitió información y ofertó elementos que no se ajustaban a los estándares exigidos por las normas técnicas.

Dijo que existían razones suficientes para que la administración rechazara la propuesta de la unión temporal FASUCOS; sin embargo, como se calificó su propuesta y se le adjudicó la licitación, es nulo el acto demandado y, por ende, también el contrato celebrado. 5.4. Afirmó que el demandante debía demostrar que su propuesta sí cumplía los requisitos del pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, pero que no existían en el expediente elementos suficientes para afirmar que la oferta del demandante hubiese sido la mejor y que por ello le correspondía la adjudicación. 5.4.1.

Al respecto, dijo que no se aportaron copias auténticas de todas las ofertas presentadas para la licitación[1] y, por tanto, no se podían realizar los cotejos pertinentes y establecer si la sociedad demandante acreditaba un mejor derecho frente a otro proponente. 5.4.2. Por último, de conformidad con la prueba pericial aportada, dijo que Inversores GUERFOR S.A. presentó algunas irregularidades que eran subsanables, pero que en su propuesta se encontraron falencias frente a los requisitos de orden técnico del contrato, por lo que ésta tampoco era la más conveniente y, por tanto, no se podía acceder a la pretensión de indemnización. 6.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia del 28 de julio de 2011, en los siguientes términos: 6.1.

Es nulo el acto de adjudicación, porque se debió rechazar la propuesta de la unión temporal FASUCOS por falta de capacidad jurídica. El demandado debió pedir a ese proponente que aportara o acreditara los documentos y requisitos necesarios para subsanar esa falla, pero ello no ocurrió y, por tanto, era procedente su rechazo. 6.2. El acto de adjudicación está viciado de nulidad, por no cumplir la unión temporal FASUCOS con la capacidad técnica establecida en el pliego.

Señaló estar de acuerdo con algunos puntos de la sentencia de primera instancia y, posteriormente, afirmó que, si bien es cierto el pliego de condiciones era incongruente, no se podía aplicar el principio de favorabilidad a la unión temporal FASUCOS y asignarle un puntaje de experiencia, pues no cumplía el requisito mínimo exigido en el pliego y, por tanto, se debió rechazar su propuesta. 6.3.

La unión temporal FASUCOS no acreditó de manera adecuada la capacidad financiera, pues los documentos de balance aportados no correspondían con el RUP, el certificado de matrícula mercantil y la verificación de la clasificación contable. 6.4. La propuesta de la unión temporal FASUCOS no cumplía las exigencias técnicas, mientras que, en el caso de Inversiones GUERFOR S.A., la Gobernación del Caquetá evaluó favorablemente el cumplimiento de las condiciones técnicas de los bienes suministrados, por lo cual no es procedente la observación realizada por el juez de primera instancia, en lo referente a que INVERSIONES GUERFOR S.A. incumplió este requisito. 6.5.

Era deber de la entidad contratante señalar los requisitos no cumplidos en el informe de evaluación y requerir su subsanación; sin embargo, esto no ocurrió y, por ende, se debe tener como cumplido el requisito técnico, lo cual, no puede desconocer el fallo de primera instancia, ya que se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima y buena fe, por lo cual consideró que no es procedente negar la indemnización solicitada.

Agregó que las únicas 2 propuestas presentadas se encuentran en el expediente y los oferentes son parte procesal. Sostuvo que el pliego no era claro en las condiciones técnicas y, por tanto, era previsible que algunos ítems de las propuestas se omitieran o quedaran mal diligenciadas, pero, en últimas, sí se cumplieron las exigencias del pliego, pues INVERSIONES GUERFOR S.A. ofertó los modelos solicitados conforme a las normas técnicas del proyecto G3-008- 05 y, por consiguiente, se le debe conceder la indemnización solicitada. 7.- Trámite de segunda instancia.- El recurso se concedió el 29 de septiembre de 2011, se admitió el 6 de diciembre del mismo año y se corrió traslado para alegar el 28 de septiembre de 2012. 7.1.

El apoderado de INVERSIONES GUERFOR S.A. realizó un recuento de los antecedentes del proceso, afirmó que en el expediente obra dictamen pericial de la contadora Betsy Alexandra Losada Parra, quien analizó las dos propuestas y concluyó que la de su representada cumplió con lo exigido por el ente territorial y, por ende, debió ser la escogida.

Concluyó que en la propuesta de la demandante se señaló que los bienes a suministrar se ajustaban a las normas técnicas colombianas y, por ello, tiene derecho a ser indemnizada, pues se le despojó irregularmente del contrato. 7.2. Según informe secretarial del 24 de octubre de 2012, las demandadas guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES 1.- La competencia.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda[2]”, supera la cuantía mínima exigida en la Ley 446 de 1998[3].

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. Se suma a lo anterior que el artículo 75 de la ley 80 de 1993[4] prescribe expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la contencioso administrativa y como que en este caso el contrato cuya nulidad se pretende con base en la ilegalidad del acto de adjudicación se celebró entre una unión temporal y el departamento del Caquetá, dable es concluir que esta jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada en contra de este último. 2.- El objeto de la apelación.- Considera la Sala oportuno advertir que, según lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla” (destaca la Sala).

Con base en lo anterior, debe decirse que, a pesar de que la parte demandante insistió en el recurso de apelación en la nulidad del acto de adjudicación, la Sala no se pronunciará al respecto, pues en este punto la sentencia le fue favorable y, por tanto, el recurso no puede entenderse interpuesto en contra de la declaración de nulidad ese acto administrativo y tampoco en contra de la de nulidad del contrato; por esta misma razón, el análisis se circunscribirá a las pretensiones de restablecimiento del derecho, pues para resolver sobre éstas no es indispensable hacer modificaciones frente a las declaraciones de nulidad del acto de adjudicación, pues no se trata de un aspecto global de la sentencia, además de que Inversiones Guerfor S.A. es apelante único.

En este punto, es oportuno mencionar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 6 de abril de 2018[5], precisó que, “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (destaca la Sala).

Así las cosas, si bien el recurso de apelación no versa sobre la oportunidad en la que se presentó la demanda en relación con las pretensiones resarcitorias, lo cierto es que, como la demanda en tiempo es un presupuesto necesario para dictar sentencia de fondo, cuyo desconocimiento da lugar a declarar, incluso de oficio, la caducidad de la acción, la Sala debe verificarlo. 3.

Oportunidad de la acción de controversias contractuales Para los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[6] y hasta el 2 de julio de 2012[7], la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal se regía por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, según el cual: "Artículo 87.

(Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes” (se subraya). La Corte Constitucional, mediante sentencia C -1048 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo transcrito, acerca de la caducidad de las acciones procedentes contra el acto previo a la celebración del contrato estatal indicó lo siguiente: “La Corte estima que la norma ha sido objeto de dos interpretaciones diversas, pero que ninguna de ellas responde a la verdadera intención del legislador: según una (sic) la primera, la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad y en consecuencia impide acudir posteriormente a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos previos, con lo cual quedan desprotegidos los intereses de terceros no contratantes, especialmente de quienes participaron en el proceso de licitación; según una segunda, tal celebración no extingue dicho plazo, pues la norma no lo dice expresamente, por lo cual, a pesar de haberse celebrado el contrato, sigue corriendo el término de caducidad;

(sic) a juicio de la Corte las anteriores interpretaciones no consultan la verdadera intención del legislador, la cual puede extraerse de la lectura armónica de los incisos segundo y tercero de la disposición acusada, interpretación armónica que la demanda, las intervenciones y la vista fiscal han omitido hacer. “En efecto, la segunda interpretación referida es contraria al tenor literal de la disposición, pues es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones  no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato.

La expresión, ‘(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato’, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo” (subrayas adicionales).

A su vez, la Subsección A precisó el sentido en el que la Sección Tercera ha reconocido la aplicación del término de caducidad de las diferentes acciones procedentes contra los actos previos del contrato; para el efecto, señaló: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“… “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[8], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez (sic) de lo Contencioso (sic) Administrativo (sic) considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no (sic) adjudicación del contrato estatal correspondiente[9]”[10] (negrillas del original, subrayas adicionales).

De conformidad con lo anterior, se encuentra que el sub júdice se enmarca dentro de la tercera hipótesis, esto es, haberse celebrado el contrato antes del vencimiento de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el proponente vencido hubiere interpuesto la correspondiente acción. En efecto, consta en el proceso que la resolución de adjudicación, esto es, la 1686 se expidió el 25 de julio de 2006[11], que ese mismo día fue comunicada a la parte demandante[12], que en esa misma fecha se celebró el contrato de suministro 93[13] y que la demanda se presentó el 3 de agosto de 2007[14], lo que demuestra que el contrato se celebró antes del vencimiento de los 30 días a que se refiere el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo atrás transcrito y también que la demanda se interpuso por fuera de ese plazo, lo que, en el marco de la jurisprudencia acabada de citar, implica que las pretensiones resarcitorias o de restablecimiento del derecho están caducadas y, por tanto, así se declarará. 4.- Costas.- No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 28 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así: 1.- Declárase la nulidad de la resolución 1686 del 25 de julio de 2006, por medio de la cual se adjudicó a la unión temporal Fasucos el contrato correspondiente a la licitación pública LP-SG-004-2006. 2.- En consecuencia, declárase la nulidad del contrato de suministro 93 del 25 de julio de 2006, celebrado entre el departamento del Caquetá y la unión temporal FASUCOS. 3.- Declárase la caducidad de la acción respecto de las pretensiones resarcitorias o de restablecimiento del derecho de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] A pesar de lo dicho por el tribunal, en el proceso se demostró que solamente se presentaron a la licitación 2 oferentes; propuestas, las cuales fueron analizadas en el fallo de primera instancia. [2] Ordinal segundo del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. [3] “Artículo 40.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [4] Art. 75, Ley 80 de 1993.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.” [5] Expediente 46005. [6] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [7] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [8] Nota del original: “De acuerdo con (sic) la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [9] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente: 30.250. [11] Folios 334 a 341 del cuaderno 1. [12] Folio 342 del cuaderno 1. [13] Folios 344 a 347 del cuaderno 1. [14] Folio 431 del cuaderno 1.