25000-23-42-000-2013-01033-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01033-01(2621-17) Actor: GONZALO GONZÁLEZ GONZÁLEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-147-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de enero del 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección A[1], que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor González González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[3] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución UGM 036163 del 1.º de marzo del 2012, por la cual se reliquida una pensión por retiro definitivo del servicio; en el sentido de definir que, a pesar del reconocimiento allí ordenado, la administración desconoció los beneficios que se derivan del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, aplicó una normatividad y un proceso diferentes a los que correspondía. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a Cajanal EICE en liquidación, que mediante acto administrativo que de cumplimiento a la sentencia proferida, le sea reconocido y ordenado el pago a una reliquidación de pensión, de acuerdo con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios prestados a la Dirección de Impuestos y Aduanas[4] comprendido entre el 1.º de enero del 2010 y el 30 de diciembre del 2010, teniendo en cuenta además de los factores salariales reconocidos en la resolución de pensión y en la que ordena la reliquidación por retiro del servicio, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el incremento por desempeño grupal y el incremento factor nacional.

Esto en consonancia con las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que es beneficiario tanto por tiempo de servicios como por la edad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la última disposición enunciada. 3. En cumplimiento de lo anterior Cajanal deberá reconocer y pagar al demandante las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que le habían sido reconocidos y los que no, teniendo en cuenta que se deben aplicar todos los reajustes de Ley.

Las diferencias tendrán vigencia a partir del 1.° de enero del 2011, fecha del retiro definitivo del servicio. 4. Que se condene a la demandada a indexar las deferencias monetarias que resulten y aplicar los ajustes de valor con base en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. 5. En el evento en que no se de cumplimiento al fallo en el termino legal, sea condenada a pagar los intereses moratorios según el artículo 192 ya citado. 6.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[5] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso a folio 221, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] El Magistrado ponente manifiesta que la entidad accionada propuso excepciones de prescripción que debe ser resuelta cuando se adopte la decisión de fondo y postulo (sic) caducidad de la acción a lo cual el Despacho llama la atención a la parte demandada ya que después de tres años del CPACA que dispuso que en materia prestacional periódica no hay caducidad y aun antes de expedido el nuevo código, las prestaciones periódicas se pueden demandar en cualquier tiempo, se declara como no probada esta excepción.[…]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[7] En el sub lite a folio 121 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] el cual consiste en la reliquidación pensión de vejez por nuevos factores salariales.

Decisión que queda notificada en estrado (sic), siendo esta la oportunidad para impugnarla. Sin recursos.[…]» SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de enero del 2017, en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación social del demandante debe aplicarse el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, norma que al referirse a los empleados oficiales de cualquier orden, dispuso que sus pensiones de jubilación se liquidarían no sólo sobre los factores que se encuentran enlistados sino también respecto de aquellos que se hayan efectuado aportes para pensión. Para la liquidación de la mesada pensional la entidad demandada tuvo en cuenta el 75% del promedio de los últimos 10 años, pero solo respecto del sueldo y otros factores sin especificar cuáles.

Citó la sentencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 y con base en ello concluyó que la parte demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% del promedio de todos los factores salariales que componían su asignación mensual durante el último año de servicio. Encontró demostrado en el expediente que la parte demandante percibió en el último año de servicios: asignación sueldo, incremento por antigüedad, incentivo desempeño grupal, bonificación por servicios, incentivo nacional, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y ajuste de todos los factores.

Advirtió que los incentivos por desempeño grupal y nacional en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Precisó que el Consejo de Estado[9] declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» frente al desempeño grupal y por ello ordenó incluirlo en la orden de reliquidación pensional.

Dispuso que hecha la reliquidación de la pensión se efectúen las respectivas deducciones con destino a pensión sobre aquellos factores cuya inclusión se ordena y frente a los que no se aportó durante la vida laboral del empleado, debidamente indexados. Igualmente se ordenó el pago de las mesadas pensionales resultantes a partir del día siguiente al retiro del servicio (2 de enero del 2011), debidamente indexado a la fecha del pago.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la nulidad de la resolución demandada; ii) Ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante a partir del 2 de enero del 2011, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, asignación sueldo, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, incentivo por desempeño grupal, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, con la doceava parte de los de causación anual y atendiendo las consideraciones del proveído; iii.) Ordenó pagar al demandante la diferencia de las mesadas pensionales debidamente actualizadas cada año, valores que se indexarán a partir del 2 de enero del 2011; iv.) Ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 203 del CPACA; v.) Ordenó a la entidad demandada realizar las deducciones o compensaciones a que haya lugar de manera indexada al momento de pagar las mesadas pensionales; vi.) Denegó las demás súplicas de la demanda; y, vii.) No condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada[10]: Fundamentó su disenso frente a la sentencia de primera instancia en los argumentos que se resumen a continuación: Afirmó que no se tuvo en cuenta el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se condenó a liquidar con el promedio del último año de servicios y la inclusión de emolumentos que no son constitutivos de salario y otros frente a los que no se ha hecho cotización alguna, en contradicción con la jurisprudencia preferente de la Corte Constitucional.

Citó las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y concluyó que se debe negar lo solicitado y en su lugar mantener la liquidación efectuada por la entidad toda vez que el IBL no es un aspecto de la transición y el promedio para liquidar la pensión se debe computar con los últimos 10 años de servicios y no con el promedio de lo devengado en el último.

Aunado a ello, se debe calcular con los factores a los cuales se efectuaron aportes y no con todos los emolumentos. En consecuencia solicitó que se revoque la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[11]: Ratificó lo expuesto en el recurso de alzada. Parte demandante[12]: Solicitó que se confirme la sentencia apelada. El Ministerio Público: Guardó silencio[13].

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Gonzalo González González, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[14] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, la extinguida Cajanal en la Resolución PAP 012806 del 9 de septiembre del 2010, al reconocer la pensión del demandante sostuvo «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2010 […]».

Igualmente, la misma entidad en el acto de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución UGM 036163 del 01 de marzo de 2012[20] indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 2 de enero del 2001 y el 01 de enero del 2011 […]».

Si bien, pese a que en los actos administrativos demandados no se especificó cuáles fueron los factores salariales tenidos en cuenta para el IBL pensional, la subsección advierte que al demandante sí se le incluyó lo concerniente al sueldo básico, el incremento de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, pues una vez efectuado el ejercicio de liquidar la pensión con base en el certificado de salarios allegado al plenario y al tomar como ingreso los factores del Decreto 1158 de 1994 debidamente acreditados como percibidos dio como resultado una suma que se aproxima a la reconocida, de todas formas se resalta que en los actos de reconocimiento y reliquidación el cómputo se hizo en consideración a los 10 últimos años, mientras que las certificaciones salariales que reposan en el proceso corresponden al último año de labor del demandante.

Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación aplicó el promedio de los diez años e incluyó la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 26 de enero del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Gonzalo González González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar: Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Magistrado ponente: José María Armenta Fuentes. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 27 a 28 y 40. [4] En adelante DIAN [5] Hernández Gómez William, 2015.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 224 a 234. [9] Sentencia del 6 de julio del 2015, Sección segunda, subsección B, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 11001032500020110006700 (0192-2011). [10] Folios 241 a 245. [11] Folios 268 a 273. [12] Folios 274 a 276. [13] Según lo indica el secretario de la Sección en informe que obra a folio 277. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Obra la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 2 del expediente. [16] Según certificación suscrita por la Subdirectora de Gestión de Personal (E) de la DIAN que obra a folio 42 del expediente. [17] En total estuvo vinculado durante 38 años, 2 meses y 26 días. [18] Según certificación expedida por la jefe de la Coordinación de Tesorería de la DIAN en la cual constan los factores devengados por el demandante entre enero del 2010 y marzo del 2011, la cual obra en los folios 211 a 212 vuelto. [19] Ahora bien, aun cuando no repose en el plenario una certificación que de manera exacta permita definir los factores sobre los cuales se efectuaron los descuentos para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 últimos años de servicio del demandante, ni aquellos que se tomaron en consideración al efectuar la liquidación de la pensión, se puede deducir que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [20] Documento que obra a folios 17 a 21.