25000-23-42-000-2014-00013-01 — Consejo de Estado

DOCENTE OFICIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad Según certificado de tiempo de servicios se tiene que el demandante se vinculó como docente desde el 28 de mayo de 1979 (f. 5) por lo que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las previsiones normativas que disponen la incompatibilidad de la pensión de jubilación y de invalidez, como son la Ley 33 de 19785 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disposiciones normativas que consagran la citada prohibición, de la cual no están exentos los docentes, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1994.

De esta manera, se advierte que cuando la administración decidió negarle al actor el reconocimiento y pago simultáneo de las pensiones de jubilación y de invalidez obró conforme a derecho, situación que impone confirmar la sentencia apelada el encontrarse acorde a la normativa reguladora de la materia y la jurisprudencia de esta Corporación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00013-01(1824-15) Actor: GUILLERMO ESPAÑOL ÁLVAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Guillermo Español Álvarez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Guillermo Español Álvarez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución 466 de 8 de agosto de 2013, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Zipaquirá[1], por medio del cual le negó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación y que se le paguen las mesadas dejadas de percibir desde que obtuvo el status de pensionado, con los reajustes legales; ii) que se declare que la pensión de jubilación es compatible con la de invalidez que disfruta; iii) que se ordene al Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar los dos emolumentos sin exclusión;

(iv) que las sumas adeudadas sean indexadas a valor presente como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) que se le reconozcan y paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; v) que la sentencia sea cumplida en los términos previstos en el artículo 192 ibídem; y vi) condenar en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Guillermo Español Álvarez nació el 29 de junio de 1954, por lo que cumplió los 55 años de edad el 29 de junio de 2009. Se desempeñó como docente oficial en el municipio de Zipaquirá por más de 20 años y se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que le fue inicialmente reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 0019 de 5 de enero de 2010.

El 14 de diciembre de 2011 presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez por haber perdido un 96% de su capacidad laboral. A través de la Resolución 7 de 12 de enero de 2012, proferida por la Secretaría de Educación de Zipaquirá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció a la demandante una pensión de invalidez, efectiva a partir del 9 de noviembre de 2011, dejando sin efectos la que inicialmente percibía. El 27 de diciembre de 2012 el accionante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, bajo el argumento que cumplía con los requisitos exigidos en la ley, es decir, 20 años de servicio y 55 de edad.

Mediante la Resolución 466 de 8 de agosto de 2013 la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prestación solicitada, al precisar la incompatibilidad con la de invalidez que tiene reconocida, y que actualmente percibe. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se indica que en el acto demandado se incurrió en la violación de las siguientes normas: Constitución Política: artículos 1, 2, 4 a 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336.

De la Ley 91 de 1989 el artículo 15, numeral 1.º, inciso 1.º y el artículo 2.º numeral 5.º; de la Ley 812 de 2003 el artículo 81; del Decreto 2563 de 1990 el artículo 7.º.; del Decreto Ley 2277 de 1979, el literal a) del artículo 2.º; de la Ley 4ª de 1992 el artículo 12; del Decreto 1440 de 1.º de septiembre de 1992 el artículo 1.º; los artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; la Ley 65 de 1946; de la Ley 4ª de 1966 el artículo 4.º; del Decreto 1743 de 1966 el artículo 5.º; el artículo 1.º, parágrafo 2.º de la Ley 24 de 1947; de la Ley 6ª de 1945 el artículo 29; del Decreto 1045 de 1978 el artículo 45 y de la Ley 812 de 2003 el artículo 81.

Al efecto se señaló que la entidad demandada desconoció el régimen especial de docentes, que les permite disfrutar a dos pensiones, en tanto son diferentes y compatibles teniendo en cuenta que la de invalidez surgió como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad profesional, mientras que la de jubilación se le debe reconocer por cuanto cumplió 20 años de servicio en el magisterio y tiene más de 55 años de edad.

Igualmente precisó que incurrió en falsa motivación al señalar que el argumento esgrimido por la entidad no es procedente ya que la naturaleza de las dos prestaciones difiere en tanto que a una tiene derecho por la pérdida de la capacidad laboral y a la otra por cuanto cumplió 22 años de servicios y 55 años de edad. Además, el régimen de los docentes es excepcional y permite disfrutar de ambas pensiones sin que sean excluyentes. 2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, no dio contestación a la demandan, pese a que las notificaciones judiciales se surtieron como se aprecia a folios 28 y 31 del expediente. 3. Trámite en primera instancia Mediante auto de 26 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda (ff. 22-23); luego, a través de proveído de 21 de enero de 2015 se fijó la audiencia inicial para el 3 de febrero de ese año (f. 64).

En dicha diligencia[2] (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió que la entidad demandada no presentó contestación ni asistió a la audiencia inicial pese a que se surtieron las notificaciones correspondientes, y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «Se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios en calidad de Docente por más de 20 años y si son incompatibles las pensiones de invalidez y jubilación.».

Igualmente, dispuso prescindir de la audiencia de pruebas, se cerró la etapa probatoria y se dio a inicio a las alegaciones. (ff. 67). En su intervención, el apoderado de la parte demandante reiteró las manifestaciones de la demanda referentes a que el actor tiene derecho a percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y la pensión de invalidez en razón del régimen excepcional que le ampara.

(ff. 67). El Ministerio Público precisó que en virtud del artículo 128 constitucional hay incompatibilidad entre la pensión de jubilación que reclama el demandante y la pensión de invalidez que actualmente se encuentra percibiendo, y además es más conveniente que el actor siga recibiendo esta última. 4. La sentencia de primera instancia En la audiencia inicial, de 3 de febrero de 2015, se profirió sentencia a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte actora al pago de las costas y agencias en derecho, con los siguientes argumentos[3]: Resaltó que el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, prohibición también establecida en el Decreto 3135 de 1968, artículo 31, y en el Decreto 1848 de 1969, artículo 88.

Que en este caso, se encuentra demostrado que el accionante ya se encuentra percibiendo una pensión de invalidez, reconocida a través de la Resolución 007 de 12 de enero de 2012, a partir del 9 de noviembre de 2011 en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado, por causa de la pérdida de la capacidad laboral del 96%. Por tanto, dijo, los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 está bajo el régimen legal para la pensión de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, por lo que al estar vinculado el actor desde el año1979, sería esa la norma que lo cobija, y que dispone que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarán con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Además que el Consejo de Estado ha señalado que son incompatibles entre sí las pensiones de invalidez y jubilación del actor al considerar que resulta ser más favorable la pensión de invalidez que ostenta. 5. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de 3 de febrero de 2015, que sustentó de la siguiente manera[4]: Alegó que las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles, pues la primera fue reconocida como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral, y la segunda la solicitó por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual consideró que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes.

Indicó que al tener fuentes diferentes las citadas pensiones reclamadas, estando destinadas una de ellas a amparar la vejez y otra los riesgos profesionales, debe accederse a las pretensiones de la demanda pues en este caso, como el empleador no afilió al demandante a una empresa de riesgos profesionales, debe asumir las prestaciones derivadas de la prestación del servicio, que se encuentran en el régimen profesional general y que además, en algunos casos el Consejo de Estado ha aceptado la aplicación del sistema de riesgos profesionales, a los docentes pese a estar excluidos de su aplicación, como es el caso de la sentencia de 7 de febrero de 2013 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

(No indicó el número). Solicitó que se desista de la condena en costas, puesto que según lo dispone el artículo 365 del Código General del Proceso, solo hay lugar a decretarlas cuando en el expediente aparezca que se causaron, lo cual no resultó probado en el presente proceso. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto de 27 de octubre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, y rindiera concepto, respectivamente[5].

Ninguno de ellos se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si es compatible la pensión de invalidez que goza el demandante con la de jubilación que pretende en este proceso, teniendo en cuenta su calidad de docente oficial. La Sala analizará el tema propuesto para lo cual establecerá cuál es la posición de la Sala frente a la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación y el régimen docente, a efectos de precisar si le asiste razón al demandante en sus pretensiones. 2.

Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente Tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, deviene del constituyente que estableció en el artículo 128 superior: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Tal norma prevé en la prohibición, no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este criterio, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992[6], en el que se estableció: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». Ahora bien, la Ley 100 de 1993[7], en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989[8], y en su artículo 15 señaló: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».

Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[9], señaló que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia esa norma, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005[10]. «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, […]».

En cuanto al régimen pensional de los docentes, específicamente la pensión de invalidez, se encuentra establecido en el Decreto 3135 de 1968[11], en cuyo artículo 31 estableció la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación: «Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Esta prohibición se reiteró en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969[12] así: «Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente». De conformidad con las normas anteriores se tiene que las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra.

En conclusión, es posición de esta Sección, acorde con lo dispuesto por la normativa vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y frente a los docentes vinculados antes de su entrada en vigor, que únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente, por lo que no pueden percibir en forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez. 3.

Caso concreto El señor Guillermo Español Álvarez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución 466 de 8 de agosto de 2013, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Zipaquirá[13], por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al considerar que ésta era incompatible con la pensión de invalidez que le fue reconocida por la misma entidad a través de la Resolución 7 de 12 de enero de 2012, proferida por la Secretaría de Educación de Zipaquirá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que percibe desde el 9 de noviembre de 2011.

Ahora bien, según certificado de tiempo de servicios se tiene que el demandante se vinculó como docente desde el 28 de mayo de 1979 (f. 5) por lo que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las previsiones normativas que disponen la incompatibilidad de la pensión de jubilación y de invalidez, como son la Ley 33 de 19785 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disposiciones normativas que consagran la citada prohibición, de la cual no están exentos los docentes, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 1979[14] y la Ley 115 de 1994[15].

De la condena en costas. En este caso pese a que el recurso de apelación fue resuelto en contra de la parte actora, no se le condenará en costas de esta instancia por cuanto el actor es sujeto de especial protección al contar con una discapacidad del 96% conforme se indica a folio 6 del expediente, cuyo sustento depende de su pensión de invalidez, por lo que la condena en costas puede afectar su mínimo vital.

En esta razón se revocará el numeral 2 de la sentencia de 3 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que impuso la condena en costas de la primera instancia a cargo del actor. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el señor Guillermo Español Álvarez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 3 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que condenó en costas de la primera instancia a la parte demandante, conforme ha quedado señalado, para en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la parte actora.

TERCERO. - SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, conforme con lo señalado en precedencia. CUARTO.- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial Siglo XXI. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según se indica a folio 4 «en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el artículo 9.º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005», [2] ff. 64-68. [3] Folios 68 a 71. [4] Folios 64 y siguientes. [5] Folio 103. [6] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [8] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [9] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario» [10] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [11] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [12] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [13] Según se indica a folio 4 «en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el artículo 9.º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005», [14] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [15] “Por la cual se expide la ley general de educación”.