76001-23-31-000-2011-00854-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2011-00854-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Francisco Javier Garcés Grueso Y Otros·Demandado: Nación-Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRÁFICO Y TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES / ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / LEY 600 DE 2000 / LEY 906 DE 2004 / DECRETO 2700 DE 1991 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIASÍNTESIS DEL CASO: El 28 de febrero de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali decretó la apertura de la instrucción contra el señor Francisco Javier Garcés Grueso entre otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fue privado de la libertad, previa orden de captura, el 29 de julio de 2008, y recluido en establecimiento penitenciario hasta el 6 de febrero de 2009. La Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali decretó la preclusión de la investigación, por considerar que no se colmaban los presupuestos de ley.PROBLEMA JURÍDICO: Con el fin de establecer si se puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso desde el 31 de julio de 2008, hasta el 11 de febrero del 2009, como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la cual culminó con la preclusión de la investigación en aplicación del principio del in dubio pro reo, constituye o no una detención injusta.PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALa Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asuntoLa Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de febrero de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso .CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Pronunciamiento jurisprudencial / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Suspendió el término de caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportunaLa acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad .En el presente caso, con la demanda se pretende la reparación de los perjuicios derivados de la detención preventiva que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, entre el 31 de julio de 2008 y el 11 de febrero de 2009. Este fue recluido en establecimiento penitenciario, después de que la Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Resolución #010 del 6 de febrero de 2009 (fl.9 a 37, c. 1), decretó la preclusión de la instrucción en su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por los delitos que se le habían formulado en su contra y ordenó su libertad inmediata, la cual, como ya se expuso, se hizo efectiva el 11 de febrero de 2009. También obra en el expediente la certificación expedida por la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fl. 41, C. 1), en la cual consta que la conciliación extrajudicial Nº. 026-30590, que fue convocada por los demandantes el 4 de febrero de 2011; se llevó a efecto y fue declarada fallida el 25 de abril del mismo año, por lo que al haberse presentado la demanda el 26 de abril de 2011 (fl. 44 a 50, c. 1), se concluye que esta fue interpuesta dentro del término previsto para ello. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - AcreditaciónEl señor Francisco Javier Garcés Grueso se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. (…) se encuentran legitimados para actuar las siguientes personas: La señora Darlin Yolima Palacios Solís, compañera permanente del señor Francisco Javier Garcés Grueso, calidad que se demostró con la diligencia de indagatoria del afectado directo en la cual este así lo manifestó. Los señores Ligia Esperanza Grueso Parra y Graciano Garcés Obando demostraron ser los padres del señor Francisco Javier Garcés Grueso, porque así consta en la copia del registro civil de nacimiento de este (fl. 3, c. 1). La señora Nicolasa Parra Hurtado acreditó ser la abuela del señor Francisco Javier Garcés Grueso, parentesco que fue demostrado con la copia del registro civil de nacimiento de Ligia Esperanza Grueso Parra, en el cual consta que esta es su madre (fl. 4, c. 1). La señora Leidy Clarisa Garcés Grueso demostró ser hermana del señor Francisco Javier Garcés Grueso, parentesco demostrado con la copia del registro civil de nacimiento de ambos, en los cuales consta que son hijos de los mismos padres. Respecto de los menores Isamar, Juan David y Bicent Enrique Franco Palacios, quienes concurrieron al proceso como demandantes invocando su calidad de hijos del señor Francisco Javier Garcés Grueso, observa la Sala que no obra en el expediente ninguna prueba que demuestre su parentesco, ni la existencia de relación afectiva con el mismo; por lo cual se considera que no están legitimados en la causa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, a la cual se le imputan los daños cuya indemnización reclama la parte actora.LIMITE DEL DERECHO A LA LIBERTAD / RESTRICCIONES DEL DERECHO A LA LIBERTADLa libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo lo reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción.CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOEl elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, (…) a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico. Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló:DAÑO - AcreditaciónEl daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad del señor Francisco Javier Garcés Grueso, del 31 de julio de 2008 al 11 de febrero de 2009, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario. En este caso no hay duda de la existencia del daño alegado, ya que se encuentra acreditado que el señor Francisco Javier Garcés Grueso fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad desde el 31 de julio de 2008 hasta el 11 de febrero de 2009, según constancias del Director (e) EPMSC Cali-Valle de fecha 3 de octubre de 2012.REQUISITOS PARA PROFERIR RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Regulación normativa / CONFIGURACIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNDe las pruebas obrantes en el expediente correspondientes al proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros, se observa que el proceso penal se inició por la solicitud que hizo la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, ante el despacho del Fiscal 19 Seccional Estructura de Apoyo de la Dirección Seccional de Cali, consistente en la interceptación de varios abonados telefónicos, porque se tenía información de que venían siendo utilizados en labores de inteligencia en la ciudad de Cali, con el fin de materializar algunas actividades terroristas. Así mismo, de la ratificación del informe que realizó el patrullero Carlos Alberto Caro y, además, por el informe presentado por la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigaciones en relación con las labores realizadas, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali declaró la apertura de instrucción por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (…) De conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente al momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer únicamente cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas producidas dentro del proceso. (…) en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación procedió a imponer la medida de aseguramiento en contra del hoy demandante con fundamento en las interceptaciones telefónicas que no fueron aptas para realizar estudio de voces y/o que no contenían la información que vinculara al sindicado con los delitos investigados y por los que se le resolvió su situación jurídica. (…) para proferir resolución de acusación, el artículo 397 de la misma norma imponía la obligación de demostrar i) la ocurrencia del hecho; ii) la existencia de una confesión o testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad; iii) la existencia de por lo menos dos indicios graves; y iv) pruebas que señalaran la responsabilidad de los sindicados, situación a la que no se llegó en el caso del señor Francisco Javier Garcés Grueso. En el caso concreto se evidencia que para demostrar los hechos, acontecidos supuestamente en noviembre de 2004, se tuvo como suficientes las interceptaciones telefónicas realizadas por la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigaciones, sin que existiera pruebas adicionales que demostraran la ocurrencia de los hechos conforme lo expuso en varias oportunidades la segunda instancia del proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros.(…) resulta evidente la configuración de una falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, al proferir una medida de aseguramiento en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 en la medida en que no existían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Niega / CARENCIA PROBATORIAEn la sentencia de primera instancia se reconoció la suma de $4.961.531,00 en favor del demandante señor Francisco Javier Garcés Grueso. La Sala revocará el reconocimiento de este perjuicio, porque, para la época de ocurrencia de la privación, el demandante no acreditó que realizaba alguna actividad laboral o productiva, ni mucho menos que esta hubiere cesado como consecuencia directa de la medida restrictiva de la libertad a la que fue sometido. Si bien dijo que para la época en que fue privado de la libertad se encontraba en edad productiva y en el testimonio del señor Polo Santiago Palacios señaló que se dedicaba a actividades de comercio en aserríos, pero para ese momento estaba dedicado al comercio (f. 68, c.2.), no resulta preciso a qué tipo de actividad se dedicaba al momento de la privación de la libertad. En efecto, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos.RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Procedencia / APLICACIÓN DE PARÁMETROS Y CRITERIOS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIALEn relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar. (…) respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación. (…) toda vez que la indemnización de perjuicios es por la detención que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, por 6,36 meses, la indemnización que le correspondía era de 70 SMLMV a los directamente afectados, a sus cónyuges y parientes en primer grado de consanguinidad, y 35 SMLMV a sus parientes en segundo grado; sin embargo, se reitera que, en el recurso de apelación interpuesto por la parte del demandante no apelo este aspecto de la sentencia, razón por la cual no se modificarán las sumas reconocidas por el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS - Niega / CARENCIA PROBATORIAEn la demanda interpuesta se solicitaron 300 SMLMV, por concepto de daño a la vida de relación. En la sentencia de primera instancia el Tribunal a quo no accedió a condenar a la Fiscalía General de la Nación por este concepto. Precisa la Sala que los perjuicios inmateriales que no es posible adecuarlos bajo la denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. En este caso, no se acreditó que estos hubieran inferido una afectación diferente a los perjuicios morales ya reconocidos en esta providencia, razón por la cual se confirmará lo resuelto en primera instancia y se mantendrá la negativa a dicha pretensión.NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Privación injusta de la libertad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRÁFICO Y TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES / ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / LEY 600 DE 2000 / LEY 906 DE 2004 / DECRETO 2700 DE 1991 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SÍNTESIS DEL CASO: El 28 de febrero de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali decretó la apertura de la instrucción contra el señor Francisco Javier Garcés Grueso entre otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fue privado de la libertad, previa orden de captura, el 29 de julio de 2008, y recluido en establecimiento penitenciario hasta el 6 de febrero de 2009.

La Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali decretó la preclusión de la investigación, por considerar que no se colmaban los presupuestos de ley. PROBLEMA JURÍDICO: Con el fin de establecer si se puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso desde el 31 de julio de 2008, hasta el 11 de febrero del 2009, como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la cual culminó con la preclusión de la investigación en aplicación del principio del in dubio pro reo, constituye o no una detención injusta.

PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asunto La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de febrero de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Pronunciamiento jurisprudencial / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Suspendió el término de caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.En el presente caso, con la demanda se pretende la reparación de los perjuicios derivados de la detención preventiva que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, entre el 31 de julio de 2008 y el 11 de febrero de 2009.

Este fue recluido en establecimiento penitenciario, después de que la Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Resolución #010 del 6 de febrero de 2009 (fl.9 a 37, c. 1), decretó la preclusión de la instrucción en su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por los delitos que se le habían formulado en su contra y ordenó su libertad inmediata, la cual, como ya se expuso, se hizo efectiva el 11 de febrero de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00 FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación El señor Francisco Javier Garcés Grueso se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

(…) se encuentran legitimados para actuar las siguientes personas: La señora Darlin Yolima Palacios Solís, compañera permanente del señor Francisco Javier Garcés Grueso, calidad que se demostró con la diligencia de indagatoria del afectado directo en la cual este así lo manifestó. Los señores Ligia Esperanza Grueso Parra y Graciano Garcés Obando demostraron ser los padres del señor Francisco Javier Garcés Grueso, porque así consta en la copia del registro civil de nacimiento de este (fl. 3, c. 1).

La señora Nicolasa Parra Hurtado acreditó ser la abuela del señor Francisco Javier Garcés Grueso, parentesco que fue demostrado con la copia del registro civil de nacimiento de Ligia Esperanza Grueso Parra, en el cual consta que esta es su madre (fl. 4, c. 1). La señora Leidy Clarisa Garcés Grueso demostró ser hermana del señor Francisco Javier Garcés Grueso, parentesco demostrado con la copia del registro civil de nacimiento de ambos, en los cuales consta que son hijos de los mismos padres.

Respecto de los menores Isamar, Juan David y Bicent Enrique Franco Palacios, quienes concurrieron al proceso como demandantes invocando su calidad de hijos del señor Francisco Javier Garcés Grueso, observa la Sala que no obra en el expediente ninguna prueba que demuestre su parentesco, ni la existencia de relación afectiva con el mismo; por lo cual se considera que no están legitimados en la causa.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, a la cual se le imputan los daños cuya indemnización reclama la parte actora. LIMITE DEL DERECHO A LA LIBERTAD / RESTRICCIONES DEL DERECHO A LA LIBERTAD La libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general.

La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo lo reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, (…) a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 DAÑO - Acreditación El daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad del señor Francisco Javier Garcés Grueso, del 31 de julio de 2008 al 11 de febrero de 2009, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

En este caso no hay duda de la existencia del daño alegado, ya que se encuentra acreditado que el señor Francisco Javier Garcés Grueso fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad desde el 31 de julio de 2008 hasta el 11 de febrero de 2009, según constancias del Director (e) EPMSC Cali-Valle de fecha 3 de octubre de 2012. REQUISITOS PARA PROFERIR RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Regulación normativa / CONFIGURACIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN De las pruebas obrantes en el expediente correspondientes al proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros, se observa que el proceso penal se inició por la solicitud que hizo la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, ante el despacho del Fiscal 19 Seccional Estructura de Apoyo de la Dirección Seccional de Cali, consistente en la interceptación de varios abonados telefónicos, porque se tenía información de que venían siendo utilizados en labores de inteligencia en la ciudad de Cali, con el fin de materializar algunas actividades terroristas.

Así mismo, de la ratificación del informe que realizó el patrullero Carlos Alberto Caro y, además, por el informe presentado por la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigaciones en relación con las labores realizadas, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali declaró la apertura de instrucción por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

(…) De conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente al momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer únicamente cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas producidas dentro del proceso. (…) en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación procedió a imponer la medida de aseguramiento en contra del hoy demandante con fundamento en las interceptaciones telefónicas que no fueron aptas para realizar estudio de voces y/o que no contenían la información que vinculara al sindicado con los delitos investigados y por los que se le resolvió su situación jurídica.

(…) para proferir resolución de acusación, el artículo 397 de la misma norma imponía la obligación de demostrar i) la ocurrencia del hecho; ii) la existencia de una confesión o testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad; iii) la existencia de por lo menos dos indicios graves; y iv) pruebas que señalaran la responsabilidad de los sindicados, situación a la que no se llegó en el caso del señor Francisco Javier Garcés Grueso.

En el caso concreto se evidencia que para demostrar los hechos, acontecidos supuestamente en noviembre de 2004, se tuvo como suficientes las interceptaciones telefónicas realizadas por la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigaciones, sin que existiera pruebas adicionales que demostraran la ocurrencia de los hechos conforme lo expuso en varias oportunidades la segunda instancia del proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros.(…) resulta evidente la configuración de una falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, al proferir una medida de aseguramiento en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 en la medida en que no existían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Niega / CARENCIA PROBATORIA En la sentencia de primera instancia se reconoció la suma de $4.961.531,00 en favor del demandante señor Francisco Javier Garcés Grueso. La Sala revocará el reconocimiento de este perjuicio, porque, para la época de ocurrencia de la privación, el demandante no acreditó que realizaba alguna actividad laboral o productiva, ni mucho menos que esta hubiere cesado como consecuencia directa de la medida restrictiva de la libertad a la que fue sometido.

Si bien dijo que para la época en que fue privado de la libertad se encontraba en edad productiva y en el testimonio del señor Polo Santiago Palacios señaló que se dedicaba a actividades de comercio en aserríos, pero para ese momento estaba dedicado al comercio (f. 68, c.2.), no resulta preciso a qué tipo de actividad se dedicaba al momento de la privación de la libertad.

(…) respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación. (…) toda vez que la indemnización de perjuicios es por la detención que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, por 6,36 meses, la indemnización que le correspondía era de 70 SMLMV a los directamente afectados, a sus cónyuges y parientes en primer grado de consanguinidad, y 35 SMLMV a sus parientes en segundo grado; sin embargo, se reitera que, en el recurso de apelación interpuesto por la parte del demandante no apelo este aspecto de la sentencia, razón por la cual no se modificarán las sumas reconocidas por el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149 AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS - Niega / CARENCIA PROBATORIA En la demanda interpuesta se solicitaron 300 SMLMV, por concepto de daño a la vida de relación. En la sentencia de primera instancia el Tribunal a quo no accedió a condenar a la Fiscalía General de la Nación por este concepto.

Precisa la Sala que los perjuicios inmateriales que no es posible adecuarlos bajo la denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. En este caso, no se acreditó que estos hubieran inferido una afectación diferente a los perjuicios morales ya reconocidos en esta providencia, razón por la cual se confirmará lo resuelto en primera instancia y se mantendrá la negativa a dicha pretensión. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Privación injusta de la libertad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00854-01(51531)A Actor: FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – FALLA EN EL SERVICIO / Medida de aseguramiento sin cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 – No había indicios graves de responsabilidad penal.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de febrero de 2014, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de febrero de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali decretó la apertura de la instrucción contra el señor Francisco Javier Garcés Grueso entre otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fue privado de la libertad, previa orden de captura, el 29 de julio de 2008, y recluido en establecimiento penitenciario hasta el 6 de febrero de 2009.

La Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali decretó la preclusión de la investigación, por considerar que no se colmaban los presupuestos de ley. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 26 de abril de 2011 (fl. 44 a 50, c. 1), los señores Francisco Javier Garcés Grueso y Darlin Yolima Palacios Solís, quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores Isamar Franco Palacios, Juan David Franco Palacios, Bicent Enrique Franco Palacios;

Ligia Esperanza Grueso Parra; Graciano Garcés Obando; Leidy Clarisa Garcés Grueso y Nicolasa Parra Hurtado, por conducto de apoderado judicial (fl. 1-2, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación–Fiscalía General de la Nación-, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados entre el 29 de julio de 2008 y el 5 de febrero de 2009.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1º.-Que se declare que la Nación-Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los daños causados a los actores por la privación injusta de la libertad del señor Francisco Javier Garcés Grueso, desde el 29 de julio de 2008 hasta el día 5 de febrero de 2009. 2º.-Como consecuencia obligada del anterior pronunciamiento se profiera condena contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin que se ordene pagar a los actores como indemnización de los daños causados los perjuicios morales subjetivos, daño a la vida en relación y los materiales en los siguientes montos como sigue: a) Perjuicios morales subjetivos Que se ordene pagar a favor de los señores (as) Francisco Javier Garcés Grueso, Darlin Yolima Palacios Solís, Isamar Franco Palacios, Juan David Franco Palacios, Bicent Enrique Franco Palacios, Ligia Esperanza Grueso Parra;

Graciano Garcés Obando, y Nicolasa Parra Hurtado el valor de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno en calidad de víctima directa, compañera, hijastros, padre y abuela. Que se ordene pagar a favor de la señora Leidy Clarisa Garcés Gruezo (sic), el valor de cincuenta salarios mínimos mensuales para cada uno en calidad de hermana de la víctima. b) Daño a la vida relación Que se pague a favor del señor Francisco Javier Garcés Grueso, por daño a la vida de relación el valor de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Los materiales: Que se condene a pagar a la demandada por lucro cesante causado o consolidado y el futuro o anticipado los siguientes valores Los perjuicios materiales de lucro cesante causado o consolidado la suma de diez millones quinientos mil pesos moneda legal (10’500.000.oo), por concepto de los dineros dejados de percibir durante su privación de su libertad y por los perjuicios materiales de lucro cesante futuro o anticipado la suma de trece millones quinientos mil pesos moneda legal (13.500.000.oo), por el tiempo en que se tarda una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia. 3º.-Que se ordene a las autoridades respectivas la ejecución de la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 4º.-Que se ordene la actualización de las sumas liquidas contenidas en la sentencia de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 5º.-Que se ordene reconocerle personería al Dr. Eusebio Stiven Camacho Castro, para actuar. 6º.-Que se condene a las entidades demandadas a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.

Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos: En noviembre de 2004, agentes de la policía judicial le solicitaron a la Fiscalía la interceptación de varias líneas telefónicas, porque tenían conocimiento de que a través de ellas se realizaban conductas delictivas. El 28 de febrero de 2008, se decretó la apertura de la instrucción por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en contra de varios ciudadanos, entre los cuales se encontraba el señor Francisco Javier Garcés Grueso, que fue detenido el 29 de julio del mismo año. El 6 de febrero de 2009, la Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la resolución de acusación que lo cobijó, revocó la misma y ordenó su libertad.

El señor Francisco Javier Garcés Grueso, con la privación injusta de su libertad sufrió daños de tipo moral y material porque era comerciante y se proporcionaba su propio sustento, así como el de su grupo familiar, que también sufrió esos perjuicios. En la demanda se señaló que la detención del señor Francisco Javier Garcés Grueso se enmarca en el régimen de responsabilidad objetiva, pues se configura un daño antijurídico, conforme con el artículo 90 de la Constitución Nacional porque aquel no estaba obligado a soportarlo. 2.- El trámite en primera instancia El 27 de abril de 2001, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali, ante el cual se había presentado la demanda, declaró su falta de competencia para conocer de la acción de reparación directa presentada por el apoderado del señor Francisco Javier Garcés Grueso y remitió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (fl. 53 a 55, c. 1).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 24 de junio de 2011 (fl. 59-60, c. 1), decisión que fue notificada en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 60, c. 1). El 17 de agosto de 2011, la parte demandante adicionó la demanda con el aporte de una prueba documental que consistió en el certificado de ingresos del señor Francisco Javier Garcés Grueso (fl. 65 a 68, c. 1), la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 4 de noviembre de 2011 (fl 70, c. 1), y notificada a las partes el 15 de noviembre de 2011 (fl 70 vto., c. 1).

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Señaló que la medida de aseguramiento impuesta al señor Francisco Javier Garcés Grueso obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento y no constituyó a una actuación indebida. Adujo que la ley establece los requisitos para imponer medidas de aseguramiento que, en el caso del señor Francisco Javier Garcés Grueso, se cumplían a cabalidad, por lo que la preclusión de la instrucción se dio en un momento procesal completamente distinto, en aplicación del principio Constitucional de in dubio pro reo.

Finalmente, manifestó que ante la inexistencia de causa-efecto entre la actuación de la Fiscalía y el supuesto daño inferido al actor y, al faltar, no había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado (fl. 106 a 115, c. 1). Por auto de 22 de junio de 2012 (fl. 117- 118, c. 1), se decretaron las pruebas, y mediante proveído del 17 de octubre de 2013 (fl. 141, c. 1) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación (fl. 147 a 152, c. 1) y la parte actora (fl. 153-154, c. 1) reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 4.- La sentencia de primera instancia En providencia del 25 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió lo siguiente: 1.-Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. 2.-Declarar a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto (sic) el señor Francisco Javier Garcés Grueso. 3.- Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Francisco Javier Garcés grueso por concepto de Lucro Cesante la suma de cuatro millones novecientos sesenta y un mil quinientos treinta un pesos ($4.961.531,00) Mc/te. 3.-Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente en pesos, de las siguientes sumas: al señor Francisco Javier Garcés Grueso (afectado directo), una suma equivalente a cincuenta y cinco (55) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a los señores Ligia Esperanza Grueso Parra y Graciano Garcés Obando (padres del afectado), para cada uno, una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a la señora Darlin Yolima Palacios Solís (Compañera permanente del afectado), una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a la señora Leidy Clarisa Garcés Grueso (Hermana del afectado directo); una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; y, a la señora Nicolasa Parra Hurtado (abuela del afectado directo), una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 4.-Denegar las demás pretensiones de la demanda. 5.-Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., de conformidad con la S. C-188 de 1996, Corte Constitucional. 6.-Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente. 7.-Sin costas en esta instancia. El a quo concluyó que la detención preventiva sufrida por el señor Francisco Javier Garzón Grueso se tornó injusta, “en razón a que con posterioridad se dictó preclusión de la investigación en aplicación al principio de “in dubio pro reo”, por la misma Fiscalía General de la Nación”.

Señaló que la detención del señor Garcés Grueso no se realizó por un hecho que le fuera atribuible, al no acreditarse una actuación suya que justificara la medida impuesta por la Fiscalía General de la Nación. Expuso que se presentó uno de los presupuestos para la configuración de la responsabilidad de la administración bajo el régimen de responsabilidad objetiva, cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali precluyó la investigación, porque no estaban dados los requisitos exigidos por la ley para la detención preventiva que sufrió el señor Garcés Grueso, razón por la cual, esa entidad, debe responder por los daños causados. 5.

Los recursos de apelación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Solicitó que esta sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones formuladas en su contra. Sostuvo que la detención preventiva ordenada en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso no fue indebida ni desproporcionada, porque se cumplieron, en ese momento procesal, todos los requisitos que el ordenamiento legal exigía y, además, tuvo como fundamento pruebas debidamente recaudadas ( fl. 194 a 199, c. 9).

El apoderado de los demandantes interpuso oportunamente el recurso de apelación. Manifestó su acuerdo con lo decidido en la sentencia de primera instancia en lo atinente a la negativa de reparar el daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia. Expuso que en el fallo se incurre en error al hacer estas tres afirmaciones, la primera, que los perjuicios inmateriales están limitados al moral subjetivo, a la salud o perjuicio fisiológico, y cualquier otro bien jurídicamente tutelado; la segunda, que el daño a la vida de relación se ubica mejor en los perjuicios morales; y, la tercera, que la prueba idónea para demostrar el perjuicio a la vida de relación es el concepto médico o de la junta regional de invalidez.

Aseveró que el daño a la vida de relación hace parte de la tipología de los daños inmateriales que afecta el mundo exterior de las personas y que el daño moral, afecta su mundo interior. Sostuvo que la premisa de que el daño a la vida de relación corresponde al rubro de los perjuicios morales subjetivos es una discusión superada al clasificarse el daño inmaterial en moral subjetivo y moral objetivado; y, por último, en lo referente a la prueba del daño a la vida de relación considera que depende de la circunstancia que haya generado la afectación, pues, en el caso de una privación injusta, por ejemplo, puede demostrarse aún con prueba testimonial. 6.

El trámite en segunda instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró la audiencia de conciliación el 8 de mayo de 2014, la cual resultó fallida (fl. 218-219, c.9). Los recursos de apelación fueron concedidos el 12 de mayo de 2014 (fl 222, c. 9), y admitidos por esta Corporación el 22 de agosto de la misma anualidad (fl. 227, c. 9).

Mediante proveído del 19 de septiembre de 2014 (fl. 229, c. 9), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal la parte demandante manifestó que el daño a la vida de relación se demuestra dependiendo de la circunstancia que lo haya generado.

Así, al tratarse de una lesión física se requería el dictamen del médico del Instituto de Medicina Legal o un sicólogo para establecer el estado emocional del lesionado; pero, en el caso de la privación de la libertad, ese solo hecho es en sí mismo un daño a la vida de relación (fl. 230, c. 9). Igualmente, discrepó de la tasación del monto de los perjuicios morales, pues desconoció los parámetros del Consejo de Estado sobre los topes que se deben fijar (fl 231, c. 9).

La Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda. Argumentó que no se probó en el proceso la responsabilidad de esa entidad, toda vez que no existe el daño antijurídico por error judicial a que alude el demandante, la Fiscalía General de la Nación actuó conforme a sus obligaciones constitucionales y legales y respetando todas las garantías procesales; la medida de aseguramiento impuesta al señor Francisco Javier Garcés Grueso no es injusta porque estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas a la investigación, y que la entidad no incurrió en falla del servicio porque no actuó ilegalmente, siendo un deber jurídico del sindicado soportar la investigación en su contra (fl. 246 a 249, c. 9).

El Ministerio Público consideró que la privación de la libertad del señor Francisco Javier Garcés Grueso se basó en simples conjeturas, lo que llevó a que se presentara un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar. Planteó que se presentó un falso in dubio pro reo toda vez que la preclusión a favor del demandante obedeció a carencia de pruebas para demostrar la conducta delictiva.

Consideró, que se debe confirmar la sentencia de primer grado, pero modificándola para reconocer lo atinente a la alteración a las condiciones de existencia del demandante (fl. 255 a 257, c. 9). II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de febrero de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 3.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, con la demanda se pretende la reparación de los perjuicios derivados de la detención preventiva que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, entre el 31 de julio de 2008 y el 11 de febrero de 2009 (fl. 2 y 4, c. 2). Este fue recluido en establecimiento penitenciario, después de que la Fiscalía Tercera Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Resolución #010 del 6 de febrero de 2009 (fl.9 a 37, c. 1), decretó la preclusión de la instrucción en su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por los delitos que se le habían formulado en su contra y ordenó su libertad inmediata, la cual, como ya se expuso, se hizo efectiva el 11 de febrero de 2009.

También obra en el expediente la certificación expedida por la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fl. 41, C. 1), en la cual consta que la conciliación extrajudicial Nº. 026-30590, que fue convocada por los demandantes el 4 de febrero de 2011; se llevó a efecto y fue declarada fallida el 25 de abril del mismo año, por lo que al haberse presentado la demanda el 26 de abril de 2011 (fl. 44 a 50, c. 1), se concluye que esta fue interpuesta dentro del término previsto para ello. 4.- La legitimación en la causa El señor Francisco Javier Garcés Grueso se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

De igual forma, se encuentran legitimados para actuar las siguientes personas: La señora Darlin Yolima Palacios Solís, compañera permanente del señor Francisco Javier Garcés Grueso, calidad que se demostró con la diligencia de indagatoria del afectado directo en la cual este así lo manifestó (fl.16 a 19, c. 5). Los señores Ligia Esperanza Grueso Parra y Graciano Garcés Obando demostraron ser los padres del señor Francisco Javier Garcés Grueso, porque así consta en la copia del registro civil de nacimiento de este (fl. 3, c. 1).

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, a la cual se le imputan los daños cuya indemnización reclama la parte actora. 5. La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política 5.1.

La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación[3]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado[4]. 5.2. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia[5]: Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil[6], la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello[7]. 5.3.

Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/18[8], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, establecen un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[9].

En ese sentido reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[10].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[11].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[12]. 5.4. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[13].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo lo reconoce de manera principalísima como un principio[14][15].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[16].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado está encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[17]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[18].

Sin embargo, señala que en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[19].

Frente a este punto prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[20].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[21], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[22].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[23][24].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[25].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[26].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.5. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

En criterio de la Corte, desde el inicio de la investigación el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[27].

Las dos causales anteriores se contrastan con las absoluciones consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será con posterioridad que el funcionario judicial determinará tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[28].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[29]. 5.6. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Con el fin de establecer si se puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso desde el 31 de julio de 2008, hasta el 11 de febrero del 2009, como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la cual culminó con la preclusión de la investigación en aplicación del principio del in dubio pro reo, constituye o no una detención injusta. 6.1.- El daño Para abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad del señor Francisco Javier Garcés Grueso, del 31 de julio de 2008 al 11 de febrero de 2009, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si es imputable jurídica o fácticamente a las entidades demandadas. El presente caso está gobernado por la Ley 600 de 2000, la cual en su artículo 353 estableció el término para resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, así: Artículo 354.

La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha. De igual manera, en el artículo 356 de la misma codificación se consagraron los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, el artículo 340 de la ley 600 de 2000, previó lo referente al cierre de la investigación y la calificación del sumario, así: Artículo 393. Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse.

Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. El artículo 354 de la misma ley estableció que el sumario se calificaba profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. A su vez, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, señaló los requisitos sustanciales de la resolución de acusación. Artículo 397.

Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

Ese marco jurídico gobernó el proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al mismo y que la investigación se inició en noviembre de 2004, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de ese mismo año en el departamento del Valle del Cauca.

El 2 de noviembre de 2004 (fl. 5, c. 2), la Policía Metropolitana de Santiago de Cali formuló ante el despacho del Fiscal 19 Seccional Estructura de Apoyo de la Dirección Seccional de Cali, solicitud para interceptación del abonado telefónico Nº 3285283, ubicado en la calle 47 Nº 46-44 barrio Mariano Ramos del municipio de Santiago de Cali, lo que justificó en los siguientes términos: Justificación. Elementos de información aportados por fuente humana dan a conocer que dicho abonado posiblemente viene siendo utilizado por alias “NENE” y N.N. Efrén García, quienes al parecer pertenecen al 29 frente de las FARC con influencia en el Departamento de Nariño y actualmente estarían adelantando labores de inteligencia en la ciudad de Cali, con el fin de materializar alguna actividad terrorista.

Visto el anterior argumento, se hace necesario colectar información técnica que permita judicializar la modalidad delictiva, así como identificar, individualizar y judicializar la presunta organización y sus integrantes” (fl.15, c. 2). El 12 de noviembre de 2004, el patrullero Carlos Alberto Caro ratificó en todas sus partes el anterior informe policivo ante el despacho del Fiscal 19 Seccional Estructura de Apoyo de la Dirección Seccional de Cali (fl 16- 17, c. 2).

En diversas fechas se fueron sumando otras solicitudes de interceptación telefónica a otros abonados que fueron ordenadas y prorrogadas por la Unidad de Estructura de apoyo del Fiscal 19 Seccional de Cali (fl. 23 a 206, c. 2). El 7 de febrero de 2007, la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigaciones, presentó informe de las labores realizadas en las diversas interceptaciones telefónicas, en el que concluyó que “De acuerdo al acervo probatorio que contiene el presente informe sugiero en forma respetuosa la posibilidad de ordenar la captura de las personas que a continuación relaciono quienes se encuentran plenamente identificadas e individualizadas, quienes pertenecen a la organización criminal aquí investigada, de acuerdo al criterio de su despacho” (fl. 207 a 325, c. 2).

En ese informe se relacionó el nombre de 38 personas uno de los cuales corresponde al señor Francisco Javier Garcés Grueso (fl. 264, c. 2). El 28 de febrero de 2007 (fl. 45 a 58, c. 3), la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali declaró la apertura de instrucción (fl. 50, c. 3), por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contra los señores Francisco Javier Garcés Grueso y otros; ordenó vincularlos a la investigación penal mediante indagatoria y dispuso su captura (fl. 45 a 58, c. 3).

En virtud de lo ordenado en la resolución de apertura de la instrucción del 28 de febrero de 2007, el señor Francisco Javier Garcés Grueso fue capturado el 2 de agosto de 2007 (fl. 2 a 4, c. 5) y rindió indagatoria el 5 de agosto siguiente (fl. 16 a 19, c. 5). Así mismo, mediante resolución del 6 de agosto del 2007 (fl. 22 a 42, c. 5), la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali le definió la situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin libertad provisional por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para lo cual consideró: En el presente caso recordamos que la investigación previa se inicia para verificación de información que tenía la policía judicial sobre la existencia de una red dedicada a actividades relacionadas con el terrorismo y el narcotráfico, que entonces (sic) el interés que surge en el investigador de policía judicial para solicitar se autorice interceptaciones de abonados telefónicos, no es casual, y las interceptaciones que se realizan por un importante lapso de tiempo, aportan información sobre la interrelación entre los sindicados, la forma de comunicarse en forma cifrada sobre sus actividades ilícitas, que sin embargo logran que se deduzca válidamente que el tema tratado es la droga, desde el cultivo de la mata de coca a partir de la cual se procesa la sustancia estupefaciente cocaína, hasta su transporte, su comercialización, clientes, las dificultades para lograr culminar todo el proceso debido a fumigaciones, a la persecución de las autoridades.

Dichas grabaciones magnetofónicas debidamente transliteradas constan como documentos, en el caso de Francisco Javier Garcés Grueso no fue posible ponerle de presente las transliteraciones y menos los audios, por las dificultades de medios ya que vía fax no fue posible enviar interrogatorio por falta de papel según técnico judicial asistente de la Fiscalía Primera Especializada y por correo electrónico aportado por el mismo empleado tampoco fue posible su recepción a pesar que el ingeniero de sistemas de la Dirección de Fiscalías de Cali no encuentra que haya motivo para ello, a no ser impericia en abrir el correo y se requirió enviarlo por correo electrónico de la Sijín de Tumaco con compromiso de hacerlo llegar inmediatamente ante el Fiscal de turno, quien debía indagar, lo cual se lleva a cabo oportunamente.

Pero sobre los temas tratados y los interlocutores se le interrogó al sindicado Francisco Javier Garcés Grueso, quien reconoce los abonados telefónicos de la familia Ordoñez Mina con el que se comunica del que fuera entonces su abonado telefónico fijo de residencia anterior, según reconoce el mismo y reconoce algunos de sus interlocutores, de forma que las comunicaciones que se le atribuyen realmente ocurrieron, aunque después asuma actitud evasiva y pida oír los audios para saber si participó en las conversaciones; siendo que las últimas alocuciones sobre las que guarda silencio no son diferentes a las que asume como suyas, es decir son desde el abonado telefónico de su anterior residencia, habla con los mismos interlocutores, se infiere válidamente que participó en ellas, solo que elude responder porque el tema es comprometedor, como quiera que se contrae al tráfico de estupefacientes que se le atribuye en forma concertada con varios y de forma permanente, misma que habría continuado si no se hubiera desvertebrado la organización criminal con la captura de la mayoría de sus miembros, aunque Leonardo Ordoñez Mina, y el mismo no lograran ser capturados y él solo lo es después de varios meses de la captura de los primeros y aun siga sin serlo Leonardo Ordoñez Mina.

A no dudarlo que sabía Francisco Javier Garcés Grueso que estaba siendo investigado pues su residencia fue allanada y a través de los capturados debe tener este conocimiento, por eso no solo cambia de residencia en Cali sino que toma las de Villadiego para el sur del país, para el Departamento de Nariño y no hizo nada por presentarse ante la administración de justicia a ofrecer las explicaciones que de él se requieren y ponerse a derecho.

Desde el 26 de Septiembre/06 se menciona a alias pacho o Francisco que resulta ser el sindicado Francisco Javier Garcés Grueso como interlocutor de Leonardo, pero las alocuciones son desde Mayo/06. Llama la atención del despacho que precisamente de las alocuciones 98 y 99 entre el sindicado Francisco Javier Garcés Grueso con Leonardo Darío Edil Ordoñez Mina, en la primera le pregunta el primero a este último si hizo eso y se le contesta que está en eso y en la segunda le dice el primero al segundo que se quede donde está hasta el día siguiente, que se encargará de organizarlo todo y que alguien está dando vueltas, a las que se suma alocución No. 100 del 19 de junio/05 entre Rodrigo y Leonardo; alocuciones como las referidas indicaron a la policía que podría haber droga en las residencias de Leonardo Darío Edil Ordoñez Mina (Leo) y Luis Rodrigo Hurtado Galindez (referido como Rodrigo) por lo que en coordinación de la Fiscalía 19 Seccional de la Unidad estructura de apoyo de Cali, se llevó a cabo allanamiento y registro de los inmuebles ubicados en la Calle 80B Nº. 26 G2-35 del barrio Los Naranjos y carrera 13 Nº. 44-42 del barrio El Troncal con el resultado que en el primero es capturado Luis Rodrigo Hurtado Galíndez o Rodrigo en flagrancia pues conservaba en armario 1.130 gramos de cocaína y en el segundo inmueble de Leonardo fue capturado en flagrancia Amílcar Amadeo Nehemías Rodríguez (Memo) pues conservaba 100 gramos de cocaína, no estaba y se hizo responsable del estupefaciente Amílcar Amadeo Ordoñez, a quien en alocuciones atribuibles a Leonardo se manifiesta preocupado por pagar los honorarios de abogado y que salga de la cárcel.

Sobre este Amilcar Amadeo Ordoñez dice el sindicado Garcés Grueso que no lo conoce y sobre Rodrigo dice que es amigo de Leonardo, ante lo cual surge la pregunta: ¿iban a reunirse en su casa (de Rodrigo) y no era su amigo? Pretende evitar Garcés Grueso que se le relacione con Rodrgio (sic) para que no se le tenga como parte o miembro de la organización criminal que conformaban Leonardo-Rodrigo y otros.

(…) Es verdad que al momento de la captura de Garcés Grueso no se le encontró (sic) sustancias alucinógenas, que tampoco en allanamiento y registro de inmueble registrado como lugar de su residencia no logra ser capturado, pues se encuentra familia Viáfara afirmando el señor Wilson que solo un mes lleva viviendo en dicho lugar y no se encuentran elementos constitutivos de delito, pero ello no es prueba de su ajenidad en los delitos cuya comisión se le endilga, pues que por una parte sobre el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, hay indicios graves plurales de su interrelación por la época en que estaban siendo objeto de vigilancia telefónica, de que aun por teléfono fijo de sus residencias acordaban reunirse para la comercialización de la droga estupefaciente, en un lenguaje cifrado y se interrelacionaba el sub judice con otros que fueron judicializados por tráfico de estupefacientes al haber sido capturados en flagrancia y otros que como Leonardo Ordoñez aun (sic) no se ha capturado pero que tiene orden de captura y deberá ser vinculado entonces mediante declaratoria de persona ausente y en tal condición se le definirá la situación jurídica; este último de su puño y letra según manuscrito encontrado en allanamiento a residencia de su progenitora Noelia Mina, refiere sus actividades por las que debe pagar “impuesto” a la guerrilla en el Departamento de Nariño, desde donde se trae el alucinógeno hasta Cali para su comercialización. Y siendo el concierto para delinquir delito de mero peligro, que no exige un resultado, es decir que no se requiere para que se estructure que se agote el delito para el que concierta, el solo acuerdo de voluntades con ánimo de permanencia en el tiempo para agotar indeterminado número de delitos, ya es punible.

Y en el caso del tráfico de estupefacientes hay libertad probatoria, no se exige que haya incautación de estupefacientes, porque bien pudo agotarse el delito y consumirse el estupefaciente o destruirse, como bien clarifica la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia de junio 30/05 (rad. 22.779) M.P. Álvaro Pérez Pinzón Las capturas en flagrancia en los dos inmuebles desde los que se comunicaban Luis Rodrigo Galíndez y Leonardo Ordoñez Mina con el sindicado Garcés Grueso y el hecho que reconociera este último que se reunirían en casa de Rodrigo para libar licor nos indica que la reunión con fines recreativos o de diversión […] sino relacionado con el narcotráfico y que los temas eran disfrazados por teléfono para evitar el control o vigilancia en el evento que se estuviera dando como en efecto estaba.

Las interceptaciones estuvieron siempre precedidas o amparadas bajo la autorización legal, conforme lo establece la ritualidad penal, misma que no establece límite temporal alguno como bien lo analiza la Corte en sentencia del 6 de Agosto/2003 en el radicado 17.397 del que fuera ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego. A la prueba documental (grabaciones magnetofónicas y sus respectivas transliteraciones) se suma el testimonio bajo la gravedad del juramento del investigador de policía judicial de la SIJIN MECAL- intendente William Fernando Pinzón Sánchez, rendido el 22 de febrero/2007 (fls. 31 a 38 c.o.2), sobre las labores de inteligencia (vigilancia telefónica, seguimientos, observación de inmuebles y filmación sobre la misma), que permiten establecer la relación entre los sindicados y la participación de cada uno en las actividades de narcotráfico.

Que en las conversaciones telefónicas grabadas merced a la autorización del Fiscal aunque se utiliza un lenguaje cifrado eludiendo mencionar el objeto de la misma, pues se menciona por ejemplo “cositos”, “la vaina”, “pescados”, “aparatitos”, “negocio”, “buenita, “pollos”, se deduce que estas referencias no tienen nada que ver con el tema real de la conversación, pues no comercializan ni pollos, ni pescado.

El antecedente penal por porte ilegal de arma que pesa sobre el sindicado Garcés Grueso se erige en indicio de capacidad moral para delinquir. También se erige en su contra indicio de indebida justificación o de mentira, vertida en su indagatoria sobre su inocente relación con Leonardo Ordoñez y Rodrigo y otros determinados y unos indeterminados para los fines que interesan a la investigación. También se erigen el indicio del móvil para delinquir que a no dudarlo se estructura por el ánimo de lucro que pueda derivarse de la actividad de narcotráfico.

Y como ya se indicara indicio de manifestaciones posteriores a la comisión delictual representado en su ocultamiento de la justicia, pese a saber que era requerido y el motivo del requerimiento judicial Se barrunta que se satisfacen las exigencias del artículo 356 del código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos (ley 660/2000) (sic) y por ello se impondrá la medida de aseguramiento de detención preventiva, teniendo en cuenta además que se hace necesario que se cumpla con sus fines, para garantizar que no colocará a la comunidad en peligro, dada la gravedad de las conductas endilgadas que atentan contra la seguridad pública y contra la salud pública; se impone la medida para garantizar que no continuará en la comisión delictual, para garantizar además que cumplirá la medida impuesta, que no se fugará (art. 355 ibídem).

Esta valoración de la personalidad del sindicado Garcés Grueso, a la que se suma el antecedente penal por otro delito contra la seguridad pública (porte ilegal de armas), impide que se le conceda la libertad provisional (art. 365 ibídem) y también que se le sustituya la detención preventiva intramural por la domiciliaria (Pert. 314 ley 906/2004).

El 5 de diciembre de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali declaró el cierre de la investigación contra varios sindicados y ordenó continuar la investigación contra Francisco Javier Garcés Grueso y otros (fl 132, c. 7). El 24 de diciembre de 2007, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre los señores Francisco Javier Garcés Grueso y otras personas, respecto de los cuales ordenó su libertad (fl. 225, c. 7).

Tal como se sostuvo en esta instancia en otra oportunidad dentro de este proceso, el artículo 356 de la ley 600 de 2000 establece los presupuestos para el proferimiento de la medida de aseguramiento, decisión que se toma con fundamento en las primeras averiguaciones que se efectúan en relación con determinada conducta delictiva y la que se profiere, al encontrar el operador judicial reunidos los presupuestos legales.

Sin embargo, el proferimiento de la medida detentoria (sic) está sujeta a que se mantenga, revoque o modifique, de acuerdo a la dinámica y desenvolvimiento de la etapa probatoria. El 26 de noviembre de 2007[30], la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, comisionó al coordinador de la Unidad Seccional de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tumaco, Nariño para que expidiera la orden de libertad al señor Francisco Javier Garcés Grueso, conforme la resolución que había proferido el 24 de diciembre de 2007, por medio de la cual se le concedió la libertad (fl. 253, c. 7).

La orden de captura 146 que había sido proferida en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso fue cancelada el 14 de enero de 2008 (fl. 277, c. 7). El 6 de febrero de 2009 (fl. 9 a 37, c. 1), la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, decretó la preclusión de la instrucción en favor de Francisco Javier Garcés Grueso, entre otros, ordenó su libertad y la cancelación de la orden de captura que pesaba en su contra (fl. 35-36, c. 1), toda vez que, al conocer de un recurso de apelación, revocó los puntos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la resolución del 23 de junio de 2008 de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali[31] en la que había proferido resolución acusatoria en contra de varios ciudadanos en el mismo asunto.

En la resolución en la que se decidió precluir la instrucción seguida en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros, se razonó así: Hemos de decir que, tal como lo sostienen los defensores recurrentes, la prueba de cargo para los procesados radica en la intervención de cada uno de ellos (los procesados) en conversaciones telefónicas en donde se refieren a determinadas actividades y en donde se extracta un lenguaje no fluido ni natural, entre los respectivos interlocutores, compuesto de diálogos cortos, sin la claridad esperada, de donde se concluye que quienes intervienen utilizan lenguaje cifrado; convirtiéndose en el único hecho indicador en contra de los procesados, del cual, el a quo, arriba a la conclusión de la responsabilidad penal de los mismos.

Veamos ahora, el solo hecho de la conversación en lenguaje cifrado o utilizando verdaderas o supuestas palabras indicadoras de actividad ilícita puede ser suficiente para sustentar una resolución de acusación; la respuesta es sencilla, dicho hecho indicador resulta insuficiente, escaso o exiguo para sustentar la resolución de acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 de la ley 600 de 200 (sic), que exige pluralidad de indicios, y aquí solamente contamos con un indicio, lamentablemente es así, pero éste hecho no es atribuible a la Fiscalía de instancia, sino a los investigadores, quienes se estacionaron y limitaron a las interceptaciones de líneas telefónicas, pero nada, nada, absolutamente nada hicieron por corroborar, cuáles serían los determinadores, de los presuntos homicidios en los supuestos hechos de sicariato o actos atentatorios contra la vida e integridad personal; en donde se encontraban los cultivos para el procesamiento de drogas prohibidas, los laboratorios, las armas, etcétera, por ello, tristemente tenemos que afirmar que el solo hecho de las conversaciones interceptadas, no es medio de prueba indicador con suficiencia de la actividad ilícita de los procesados.

Reiteramos, la sola utilización de lenguaje cifrado o términos de jerga con apariencia y/o verdad delictual, no es suficiente como medio de prueba de cargo para fundamentar una resolución de acusación, pues, para colmar las exigencias legales se requiere complementar los cargos con pruebas que nos conduzcan a establecer que efectivamente los procesados se dedicaban a actividades relacionadas con narcotráfico y sicariato (…).

Por otra parte debemos tener en cuenta que con posterioridad a la revocatoria de la medida de aseguramiento no se presentó ningún otro hecho indicador de formulación de cargos de actividad ilícita que amerite la modificación de la decisión, por tanto las solas interceptaciones de las líneas telefónicas no pueden tomarse como fundamento legal ara la acusación, pues, ni siquiera fue suficiente para mantener la medida detentoria (sic), por ello, ésta misma prueba no puede revivirse para imponerla nuevamente y a la vez para proferir resolución de acusación, cuando de hecho los presupuestos para el vocamiento (sic) a juicio son más exigentes, pues, como se dijo en precedencia el proferimiento de acusación conlleva un señalamiento de responsabilidad presunta pero demostrable con el caudal probatorio, donde no caben los vacíos o dudas, de la ocurrencia del hecho o de la responsabilidad penal de los acusados, pues, para ello también existen las normas que los funcionarios judiciales estamos llamados a aplicar en las investigaciones.

El despacho reconoce la encomiable labor realizada por el ente instructor, pero desafortunadamente para la Fiscalía, no fue posible establece el hilo conductor de acciones fuera de la ley con los procesados, quedando entonces un mar de dudas que van desde la identificación de cada una de las voces, pues, no basta el que el teléfono se encuentre ubicado en cada una de sus residencias, tal como se afirmó en la acusación, para dar por cierto que el interlocutor es quien vive en ella, sin haber establecido técnicamente dicha posibilidad, como tampoco se probó si en realidad eran ellos los dedicados al narcotráfico u otra actividad ilícita, pues, el solo hecho de hablar en los términos que dan cuenta las interceptaciones sin ningún otro componente no los ubica como concertados para desarrollar actividades relacionadas con el narcotráfico y el sicariato cuando no existe ningún otro hecho indicador que se dedicaran a dichas actividades ilícitas, lo que necesariamente lleva a la revocatoria de la providencia recurrida y consecuente libertad a quienes se encuentran capturados, decisión que se toma aplicando en favor de los procesados el principio de la duda, reclamado por los defensores, sobre cuyo tema traemos alguno apartes de la jurisprudencia como sustento de nuestras conclusiones.

(…) Finalmente, la segunda instancia, advierte expresamente, como ya se anotó, que la labor de los investigadores se encasilló única y exclusivamente en la interceptación de las líneas telefónicas cuyas transcripciones obran en el plenario y en presentar el informe de las personas presuntamente intervinientes en las mismas, sin que exista algún resultado de labores investigativas sobre la verdadera actividad de cada uno de los presuntos miembros de la organización dedicada al narcotráfico que se dice operaba entre Sánchez y esta ciudad, las cuales brillan por su ausencia, nada se hizo por establecer la clase y cantidades de droga, el sitio de los cultivos, las armas que portaban, los dineros que poseían, los vehículos, fincas, casas, apartamentos, etcétera, lo cual verdaderamente indicaría la responsabilidad penal en las actividades ilícitas específicas que son objeto de investigación, o, las conversaciones pudieron quedarse en ello, esto es en meras conversaciones; de ahí es de donde surge la duda, pues serán deducciones especulativas o irreales, en este momento procesal la duda es imposible de superar, los investigadores no hicieron en su momento cuanto han debido para superar la duda en que nos hallamos.

Recordamos que las normas procesales nos indican que debemos enunciar el motivo de la investigación, exponer los medios de prueba y analizarlos por el método de la sana crítica, tareas que debe cumplir el ente investigador, de manera coherente, en forma tal que demuestren por una parte la existencia del hecho, la adecuación del mismo en una o varias normas del Código Penal y la prueba demostrativa de la responsabilidad penal de los procesados.

No existe dentro del plenario, pruebas diversas a las conversaciones telefónicas para establecer una relación entre los miembros de la organización presuntamente delictual, intervenciones en las que ya advertimos, mencionan algunas palabras como el cocal, ácido, fumigaciones, utilizadas por algunos de ellos en unas conversaciones, lenguaje presuntamente cifrado sin que se halle demostración e continuidad de acción, que permitan inferir el comportamiento por fuera de la ley durante todo el tiempo que duraron las interceptaciones, las cuales se iniciaron en las postrimerías del año 2004, continuaron en el 2005 y 2006, sin que se encuentre en el expediente ningún resultado de labor investigativa sobre esta personas, con lo cual de haberse realizado eficazmente sin duda alguna los resultados hubiesen sido otros, lo que indefectiblemente converge a admitir que, tal como lo refiere una de las recurrentes, durante el tiempo de investigación no fue posible demostrar actividades ilícitas que presuntamente realizaban los procesados a lo que se suma el no encontrarse siquiera ingresos económicos altos o bienes, según se desprende del informe rendido al respecto, señalándose por el contrario que ninguno de los procesados tuvo ese perfil de ingresos y algunos son beneficiarios del Sisben, realidad procesal que impide a la segunda instancia convalidar el llamamiento a juicio, pues, se requiere la prueba mínima no solamente demostrativa de la ocurrencia del hecho, llamadas telefónicas, sino la prueba mínima demostrativa de la responsabilidad penal de los investigados, que notamos brilla por su ausencia en el expediente.

Pues bien, en esa dirección y con fundamento en los enunciados medios de prueba, pronto se concluye que aflora una duda en relación a la presunta conducta delictiva que dio origen a la apertura de la investigación que es objeto de estudio; la existencia solamente de las interceptaciones telefónicas, que no resistieron experticio técnico, argumentos uno y otro que refuerzan la anunciada conclusión de existencia de duda probatoria que impide dar por acreditados los requisitos sustanciales que para acusar exige la normatividad procesal penal; en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, sustentarán la decisión de precluir la investigación la investigación como forma de calificación del mérito del sumario.

El anterior análisis probatorio, el sustento jurisprudencial y de los doctrinantes del Derecho Penal, que viene de incluirse, constituyen razón suficiente para que la Delegada, con apoyo en el principio de in dubio pro reo, ordene la preclusión de la investigación penal adelantada en contra de los procesados por razón de los hechos que son objeto del presente proceso.

De acuerdo a lo anterior, no es necesario entrar en mayores disquisiciones para determinar que en contra de: … Francisco Javier Garcés Grueso… no se colman los presupuestos para proferir en su contra resolución de acusación, pues, no fue posible mantener los cargos que se les endilgaron durante la investigación de ser miembros de la organización delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes y sicariato no obstante haberse iniciado desde noviembre de 2004, por lo que la decisión de la segunda instancia es la de revocar los puntos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, relacionados con el proferimiento de la resolución de acusación y en su defecto decretar la preclusión de la instrucción y consecuente libertad de: Francisco Javier Garcés Grueso…, toda vez que, tal como ha analizado la Delegada, no se colman los presupuestos que el artículo 397 de la ley 600 de 2000 exige para proferir resolución de acusación y siendo este el momento procesal de la calificación, lo procedente es decretar la preclusión, atemperándonos a lo preceptuado en el artículo 399 de la ley 600 de 2000.

Como ya se estableció en la parte correspondiente al daño, el señor Francisco Javier Garcés Grueso estuvo detenido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cali, desde el 31 de julio de 2008 hasta el 11 de febrero de 2009 por el delito de lavado de activos tentado[32] (fl. 1 a 4, c. 2). Es de advertir, que el 24 de mayo de 2018, el Consejo de Estado decretó una prueba de oficio para que fuera aportada al plenario la certificación sobre la existencia o no de investigación penal contra el señor Francisco Javier Garcés Grueso identificado con la cédula de ciudadanía Nº 12.798.131, expedida en Olaya Herrera, Nariño- por el delito de lavado de activos, aún en grado de tentativa, así como la constancia sobre el tiempo en el que la referida persona permaneció privada de la libertad en la Cárcel Judicial de Tumaco, Nariño (fl. 261-262, c. 9).

El 31 de julio de 2018, el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Tumaco, certificó que Francisco Javier Garcés Grueso estuvo privado de la libertad en dicho establecimiento desde el 21/08/2007, hasta el 28/12/2007, en calidad de sindicado por el delito “Concierto para delinquir” dentro del proceso 720439-4 y a disposición de la Unidad Seccional Fiscalía 31 de Tumaco, Nariño (fl. 268-269, c. 9).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala procede a estudiar la posible imputación de responsabilidad frente a la entidad accionada. De las pruebas obrantes en el expediente correspondientes al proceso penal seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso y otros, se observa que el proceso penal se inició por la solicitud que hizo la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, ante el despacho del Fiscal 19 Seccional Estructura de Apoyo de la Dirección Seccional de Cali, consistente en la interceptación de varios abonados telefónicos, porque se tenía información de que venían siendo utilizados en labores de inteligencia en la ciudad de Cali, con el fin de materializar algunas actividades terroristas.

La vinculación del demandante se fundó únicamente en las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía, las cuales al ser descalificadas por la segunda instancia se dejó sin sustento probatorio la investigación, lo que generó que se profiriera resolución de preclusión de la investigación en favor del señor Francisco Javier Garcés Grueso.

De conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente al momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer únicamente cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas producidas dentro del proceso. Sin embargo, en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación procedió a imponer la medida de aseguramiento en contra del hoy demandante con fundamento en las interceptaciones telefónicas que no fueron aptas para realizar estudio de voces y/o que no contenían la información que vinculara al sindicado con los delitos investigados y por los que se le resolvió su situación jurídica.

De igual forma, para proferir resolución de acusación, el artículo 397 de la misma norma imponía la obligación de demostrar i) la ocurrencia del hecho; ii) la existencia de una confesión o testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad; iii) la existencia de por lo menos dos indicios graves; y iv) pruebas que señalaran la responsabilidad de los sindicados, situación a la que no se llegó en el caso del señor Francisco Javier Garcés Grueso.

Por otra parte, no se desplegó por la Fiscalía General de la Nación una actividad que permitiera verificar que las conversaciones realizadas por las personas a las cuales les fueron intervenidos sus abonados telefónicos realmente se refirieran a actividades fuera de la ley, ni se practicó un seguimiento que permitiera vislumbrar la posibilidad delictiva de las mismas para que aflorara a la investigación los requisitos exigidos para imponer medida de aseguramiento, como lo eran, por lo menos, dos indicios graves.

Es de anotar, que en las diligencias de indagatoria, efectuadas a las otras personas vinculadas al mismo proceso seguido en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso, se les preguntó la relación que las unía con el mismo y todas dieron como respuesta no conocerlo[33]. Por lo demás, no existían más pruebas o indicios para dictar medida de aseguramiento en contra del hoy demandante, y, mucho menos, proferirle resolución de acusación, como lo reconoció la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali cuando, que ante la falta de prueba, no tenía otra posibilidad diferente a decretar la preclusión de la instrucción en favor del señor Francisco Javier Garcés Grueso.

Así las cosas, resulta evidente la configuración de una falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, al proferir una medida de aseguramiento en contra del señor Francisco Javier Garcés Grueso sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 en la medida en que no existían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Ahora bien, en lo que concierne a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente negligente o dolosa, los daños que hubiera sufrido, derivados de la restricción de su libertad, son imputables a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal.

Sin embargo, en este caso, no se acreditó en el proceso que el sindicado hubiese dado lugar, con su conducta, a la privación de la libertad, ya que no obran pruebas que lo vincularan directamente con los hechos materia de investigación. 7. Indemnización de perjuicios Determinada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, se estudiará la indemnización de los perjuicios a los que se accedió en primera instancia, en lo que tiene que ver en lo desfavorable a la demandada.

Dado que, el motivo de disenso con la sentencia de primera instancia por parte del demandante se limitó a lo relacionado con el daño a la vida de relación, por lo que la Sala solo podría enmendar la misma en ese aspecto. 7.1.- Perjuicios materiales En la sentencia de primera instancia se reconoció la suma de $4.961.531,00 en favor del demandante señor Francisco Javier Garcés Grueso.

La Sala revocará el reconocimiento de este perjuicio, porque, para la época de ocurrencia de la privación, el demandante no acreditó que realizaba alguna actividad laboral o productiva, ni mucho menos que esta hubiere cesado como consecuencia directa de la medida restrictiva de la libertad a la que fue sometido[34]. Si bien dijo que para la época en que fue privado de la libertad se encontraba en edad productiva y en el testimonio del señor Polo Santiago Palacios señaló que se dedicaba a actividades de comercio en aserríos, pero para ese momento estaba dedicado al comercio (f. 68, c.2.), no resulta preciso a que tipo de actividad se dedicaba al momento de la privación de la libertad.

En efecto, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos. 7.2.- Perjuicios morales En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 25 de febrero de 2014, condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagarle a los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: al señor Francisco Javier Garcés Grueso (afectado directo), una suma equivalente a cincuenta y cinco (55) salarios mínimos mensuales legales vigentes; a los señores Ligia Esperanza Grueso Parra y Graciano Garcés Obando (padres del afectado), para cada uno una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes; a la señora Darlin Yolima Palacios Solís (compañera permanente del afectado), una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes; a la señora Leidy Clarisa Garcés Grueso (Hermana del afectado directo); una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; y, a la señora Nicolasa Parra Hurtado (abuela del afectado directo), una suma equivalente a diez(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014[35], los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: [pic] Así las cosas, toda vez que la indemnización de perjuicios es por la detención que sufrió el señor Francisco Javier Garcés Grueso, por 6,36 meses, la indemnización que le correspondía era de 70 SMLMV a los directamente afectados, a sus cónyuges y parientes en primer grado de consanguinidad, y 35 SMLMV a sus parientes en segundo grado; sin embargo, se reitera que, en el recurso de apelación interpuesto por la parte del demandante no apelo este aspecto de la sentencia, razón por la cual no se modificarán las sumas reconocidas por el a quo. 7.3.-Daño a la vida de relación En la demanda interpuesta se solicitaron 300 SMLMV, por concepto de daño a la vida de relación. En la sentencia de primera instancia el Tribunal a quo no accedió a condenar a la Fiscalía General de la Nación por este concepto.

Precisa la Sala que los perjuicios inmateriales que no es posible adecuarlos bajo la denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. En este caso, no se acreditó que estos hubieran inferido una afectación diferente a los perjuicios morales ya reconocidos en esta providencia, razón por la cual se confirmará lo resuelto en primera instancia y se mantendrá la negativa a dicha pretensión. En efecto, el perjuicio a la vida de relación el Consejo de Estado en providencias de unificación proferidas en agosto de 2014 resaltó que dicha tipología dogmática de perjuicio se encuentra subsumida en el daño a la salud o en el de afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, según la situación fáctica concreta[36].

Al respecto señaló la Sala Plena de esta Sección[37]: A propósito del perjuicio fisiológico solicitado por la parte actora, se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero, se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud.

Respecto a este último es importante señalar que su consagración tuvo por objeto dejar de lado la línea jurisprudencial que sobre este punto se había trazado y que consistía en indemnizar, por una parte, el daño corporal sufrido y, por otra, las consecuencias que el mismo producía tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia), como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Lo anterior en la perspectiva de “delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad”. En esta medida el daño a la salud “siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal, sino las consecuencias que las mismas generan”, lo cual implica que no puede desagregarse en otros conceptos. 8.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 25 de febrero de 2014.

SEGUNDO: Declarar a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue sujeto el señor Francisco Javier Garcés Grueso.

TERCERO: Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: al señor Francisco Javier Garcés Grueso (afectado directo), una suma equivalente a cincuenta y cinco (55) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos; a los señores Ligia Esperanza Grueso Parra, Graciano Garcés Obando y Darlin Yolima Palacios Solís veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada; a la señora Leidy Clarisa Garcés Grueso quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; y, a la señora Nicolasa Parra Hurtado diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [6] “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [7] Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo:

PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto. [8] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [10] Ibidem, Acápites 119 y 120. [11] Ibidem, Acápite 121. [12] Ibidem, Acápite 124 [13] Ibidem, Acápites 67 a 69. [14] Ibidem. Acápites 69 y 70. [15] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 200 y 2 de la Ley 906 de 2004. [16] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [17] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [18] Ibidem.

Acápite 101. [19] Ibidem. Acápite 102. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 Y 356 DE LA Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 908 de 2004 [22] Ibidem. Acápite 103. [23] Ibidem. Acápite 104. [24] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… [25] Ibidem.

Acápite 104. [26] Ibidem. Acápite 104. [27] Ibidem. Acápite 105. [28] Ibidem. Acápite 106. [29] Ibidem. Acápite 106. [30] Fecha errada si se tiene en cuenta que la resolución que revocó la medida de aseguramiento fue proferida el 24 de diciembre de 2007 (fl. 216, c. 7). [31] No aparece en los cuadernos enviados al Consejo de Estado la correspondiente resolución de acusación. [32] Con esa denominación de delito aparece la certificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC. [33] Ver indagatorias de José Ildebrando García Ordoñez (fl. 23, c. 8), Isthar Rubiela García Ordoñez (fl.29, c. 8), Ana Liva Ordoñez Mina (fl. 36, c. 8), Marly Basante Ordoñez (fl. 48, c. 8), Nelsy Ordoñez Mina (fl 57, c. 8), William Viáfara Jiménez (fl 64, c. 8), Fredy Esterilla (fl. 73, c. 8), Juan Carlos Ordoñez Patiño (fl. 82, c. 8), Jamileth Amaya Muriel (fl. 86, c. 8), Hernán Mazuera Muelas (fl. 102, c. 8), Edinson Cambindo Madrid (fl. 107, c. 8). [34] Esta decisión se sustenta en la sentencia de unificación jurisprudencial que la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación dictó el 18 de julio de 2019, dentro del expediente No. 44.572.

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se determinó la siguiente regla: “Respecto del lucro cesante (…) [P]ara hacer tal reconocimiento debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos” (se destaca). [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [36] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [37] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth.