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25000-23-42-000-2014-00179-01Consejo de Estado · SECCION SEGUNDASentencia2019-07-31

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Álvaro José Abisambra Abisambra·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante ni con la inclusión de todos los factores salariales devengados como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas devengados en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00179-01(3780-16) Actor: ÁLVARO JOSÉ ABISAMBRA ABISAMBRA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-156-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Álvaro José Abisambra Abisambra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución n.° 015125 del 17 de junio de 2004, por medio de la cual el extinto Instituto de los Seguros Sociales[3] le reconoció una pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución n.° 019801 del 7 de mayo de 2009, a través de la cual la mentada entidad negó la petición de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios. 3. Que se declare la existencia y posterior nulidad de un acto presunto derivado del silencio administrativo negativo surgido con ocasión de la ausencia de respuesta por parte de la entidad demandada respecto de la petición que presentó el 6 de agosto de 2013 con el fin de obtener su reliquidación pensional bajo los criterios expuestos. 4.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reliquidar su pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario que hubiera percibido como: asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral de junio y diciembre, viáticos del año 2003, todos devengados durante su último año de labor. 5.

Ordenar a la demandada que liquide y pague las diferencias resultantes entre lo que ha percibido en razón de los actos administrativos reprochados y lo que se determine cancelar en virtud de la sentencia que ordene el reconocimiento, reliquidación y pago mensual de la pensión de jubilación en los términos de la pretensión anterior, con efectos fiscales a partir del 8 de marzo de 2004 y con la respectiva inclusión en nómina que dé cumplimiento a la mentada providencia. 6.

Reconocer la indexación sobre las sumas que se llegaren a conceder mediante sentencia, con el fin de preservar el poder adquisitivo de dichos valores hasta la fecha efectiva de su pago, así como los intereses causados sobre tal cuantía desde el momento de su exigibilidad, de manera anual y hasta que se cancele lo correspondiente en su totalidad. 7.

Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, y que el cumplimiento de la sentencia se efectúe con base en las previsiones de los artículos 187 a 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes[4] 1. El demandante nació el 18 de junio de 1942, razón por la cual para el 1.° de abril de 1994, que corresponde la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, contaba con más de 40 años de edad. 2.

El demandante laboró para el servicio oficial desde el 16 de febrero de 1984 hasta el 30 de agosto de 1985 y para la fecha de entrada en vigencia del SGSS tenía acumulados más de 15 años de servicio al Estado. 3. Durante su vinculación laboral con el ICA, específicamente en su último año de servicios, éste devengó los siguientes factores constitutivos de salario: salario básico, bonificación por servicios, prima técnica, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, quinquenio y viáticos. 4.

Mediante Resolución n.° 015125 del 17 de junio de 2004, el otrora ISS otorgó pensión de jubilación al demandante, liquidada con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del SGSS. 5.

A través de petición escrita radicada ante el ISS el 1.° de noviembre de 2007, el demandante solicitó que le fuera reliquidada su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, a lo cual la entidad aludida dio respuesta por medio de la Resolución n.° 019801 del 7 de mayo de 2009, en el sentido de denegar lo deprecado. 6.

Ante la negativa reseñada, el demandante presentó nuevamente petición escrita el 6 de agosto de 2013, esta vez ante Colpensiones pero con la misma solicitud de reliquidación en comento, sin que a la fecha aquella entidad hubiera dado respuesta de fondo sobre el particular. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[5].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso a folio 120 vuelto y CD a folio 119, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El Despacho indicó que no hay excepciones previas que resolver, por cuanto la entidad demandada no presentó contestación de la demanda.

Ni deba (sic) de oficio resolver excepciones previas […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial a folio 120 vuelto y CD a folio 119, se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] Se trata de determinar si el demandante tiene derecho o no a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores de salario devengados en su último año de servicios. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de mayo de 2016, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal sostuvo que no existe discusión frente al hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, sin embargo señaló que respecto a su aplicación ha habido controversia que consideró zanjada con la expedición de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se precisó que no era posible escindir ningún aspecto del régimen anterior, esto es, ni edad, tiempo de servicio, ni la forma de calcular el valor de la pensión. Al respecto manifestó que en conclusión, el fallo en comento planteó que debía entenderse que la Ley 33 de 1985 había señalado que la cuantía de la pensión de jubilación equivalía a aplicar la tasa del 75% del IBL del último año de servicios, y que en éste debía computarse la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado, pese a que sobre ellos no se hubiera cotizado o no se encontraran en la lista a la que hacía alusión la referida norma.

En punto al caso concreto y en aplicación directa de las previsiones contenidas en las providencias que trajo a colación, adujo que la pensión de jubilación del demandante, en efecto debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio, que correspondía al período comprendido entre el 12 de marzo de 2003 y el 11 de marzo de 2004, bajo el entendido de que constituye salario todas aquellas sumas que habitual y periódicamente el empleado recibía como contribución directa por la prestación de sus servicios, que en su caso correspondía al sueldo básico, la prima técnica, los viáticos, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, de la prima de vacaciones, de la prima semestral, de la prima de navidad y del quinquenio, sin que se tuviera en cuenta lo recibido por vacaciones en la medida en que tal concepto no es de carácter salarial.

De otro lado puntualizó que era necesario que sobre las cotizaciones para pensión respecto de los factores que ordenó incluir en la liquidación de la prestación objeto de la litis, debían efectuarse los correspondientes descuentos para aportes al SGSS. Por último aseveró que en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de los pagos que por concepto de pensión fueron causados con anterioridad al 6 de agosto de 2010, con sustento en lo desarrollado por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; y del mismo modo estimó que las sumas reconocidas debían actualizarse con base en la fórmula de la indexación contemplada en el artículo 187 del CPACA.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia cuya parte resolutiva se resume así: i) declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de los pagos por concepto de pensión de jubilación reliquidada causados a favor del demandante con anterioridad al 6 de agosto de 2010; ii) declaró la existencia del acto presunto negativo configurado por la ocurrencia del silencio administrativo respecto de la petición presentada por el demandante el 6 de agosto de 2013; iii) declaró la nulidad parcial de la Resolución n.° 015125 del 17 de junio de 2004, la nulidad de la Resolución n.° 019801 del 7 de mayo de 2009 y del acto presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición del 6 de agosto de 2013; iv) como consecuencia de estas declaraciones, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicios comprendido entre el 12 de marzo de 2003 y el 11 de marzo de 2004, con la inclusión de los factores que enlistó en la parte motiva de la sentencia y bajo las previsiones de descuentos para aportes al SGSS e indexación señalados anteriormente; v) condenó igualmente a la demandada a pagar a favor del demandante las diferencias que resulten con los reajustes de ley entre las sumas que reconoció y pagó en virtud de los actos declarados nulos y lo ordenado en la sentencia desde el 6 de agosto de 2010 por prescripción; vi) denegó las demás pretensiones de la demanda sin que hubiera decretado condena en costas y con la aclaración de que el cumplimiento del fallo debía efectuarse en los términos del artículo 192 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN[9] La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal, y como razones de inconformidad para fundamentar su recurso esgrimió las siguientes: Como primera medida manifestó que para efectos liquidatorios del derecho pensional, en lo que respecta a la determinación de su monto, es decir del porcentaje aplicable al IBL respectivo, debe tenerse en cuenta el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición como el caso del demandante, a quienes cuando les faltare menos de 10 años para adquirir esta prerrogativa, se les calculará con el promedio de lo devengado en ese lapso.

Afirmó lo anterior en el entendido de que el valor de la pensión es el porcentaje equivalente al 75% según la Ley 33 de 1985, de tal forma que el régimen de transición contemplaba únicamente lo relacionado con el monto de la prestación mientras que el IBL se regía por lo contemplado en la Ley 100 de 1993. Esta conclusión la basó en precedentes jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, específicamente en lo atinente a la Sentencia de Unificación SU-230 de 2015 proferida por este último juez colegiado, y sobre ella precisó que su aplicación es obligatoria por tener carácter vinculante en la labor judicial, al punto de constituir el fundamento para revocar la sentencia impugnada por contrariar lo discurrido en dicha providencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10]: solicitó se confirme el fallo de primera instancia y para tal efecto aseguró que la entidad demandada ha insistido en la aplicación retroactiva del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, empero precisó que en su caso cumplió con los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación 11 años antes de proferirse la mentada sentencia de unificación, 9 años antes de la sentencia C-258 de 2013 y 10 años antes de la sentencia T-078 de 2014, por lo que en lo que tiene que ver con las disquisiciones dentro del marco de aplicación del régimen normativo de liquidación pensional, resulta inadmisible que Colpensiones pretenda retrotraer los efectos de sendas providencias que no existían en las mentadas épocas.

Parte demandada[11]: pidió la revocatoria del fallo impugnado con fundamento en los mismos argumentos esbozados en su recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público[12]: solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Álvaro José Abisambra Abisambra, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE |Edad: El demandante | | |TRANSICIÓN.  […] |nació el 11 de junio |La parte | |La edad para acceder a la |de 1942[14], es decir,|demandante| |pensión de vejez, el tiempo de|que para el 1.º de |goza del | |servicio o el número de |abril de 1994 tenía 51|régimen de| |semanas cotizadas, y el monto |años. |transición| |de la pensión de vejez de las | |por tener | |personas que al momento de | |más de 40 | |entrar en vigencia el Sistema | |años de | |tengan treinta y cinco (35) o | |edad y 15 | |más años de edad si son | |años de | |mujeres o cuarenta (40) o más | |servicios | |años de edad si son hombres, o| |a la | |quince (15) o más años de | |entrada en| |servicios cotizados, será la | |vigencia | |establecida en el régimen | |de la Ley | |anterior al cual se encuentren| |100 de | |afiliados.

Las demás | |1993. | |condiciones y requisitos | | | |aplicables a estas personas | | | |para acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas en la| | | |presente Ley.» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 16 de | | | |febrero de 1984 al 30 | | | |de agosto de 1985 en | | | |el DRI, desde el 15 de| | | |mayo de 1981 al 14 de | | | |febrero de 1984 en el | | | |Departamento Nacional | | | |de Planeación, desde | | | |el 22 de febrero de | | | |1968 al 15 de junio de| | | |1969 en la Universidad| | | |de Córdoba y en dos | | | |períodos del 16 de | | | |mayo de 1969 al 30 de | | | |septiembre de 1979 y | | | |del 4 de septiembre de| | | |1985 al 26 de marzo de| | | |1992 en el ICA e | | | |INCORA | | | |respectivamente[15]. | | | |Luego laboró | | | |nuevamente para el ICA| | | |desde el 8 de febrero | | | |de 1995 al 11 de marzo| | | |de 2004[16] | | | | | | | |Así las cosas, | | | |acreditó el tiempo de | | | |labor porque al 1.º de| | | |abril de 1994 tenía | | | |cumplidos más de 20 | | | |años de servicios. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO  1.° El empleado |Empleado público: |El | |oficial que sirva o haya |Todos los años de |demandante| |servido veinte (20) años |servicios laborados a |acreditó | |continuos o discontinuos y |las diferentes |los | |llegue a la edad de cincuenta |entidades enunciadas |requisitos| |y cinco (55) tendrá derecho a |fueron como empleado |para | |que por la respectiva Caja de |público. |obtener la| |Previsión se le pague una | |pensión de| |pensión mensual vitalicia de | |jubilación| |jubilación equivalente al | |prevista | |setenta y cinco por ciento | |en la Ley | |(75%) del salario promedio que| |33 de | |sirvió de base para los | |1985, esto| |aportes durante el último año | |es, más de| |de servicio.» (Subraya fuera | |20 años | |del texto) | |laborados | | | |como | | | |empleado | | | |público y | | | |55 años de| | | |edad. | | |Tiempo de servicios: | | | |Se comprobó que laboró| | | |en sus respectivos | | | |períodos para el DRI, | | | |el DNP, la Universidad| | | |de Córdoba, el INCORA | | | |y el ICA, los cuales | | | |acumulados suman más | | | |de 29 años de servicio| | | |oficial, en un rango | | | |que va desde el 22 de | | | |febrero de 1968 hasta | | | |el 11 de marzo de | | | |2004[17]. | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio. | | | |Edad Cumplió 55 años | | | |el 11 de junio de | | | |1997, se reitera que | | | |nació el 11 de junio | | | |de 1942. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN | | |DE JUBILACIÓN |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |promedio | | |de lo | | |devengado | | |en el | | |tiempo que| | |le hiciere| | |falta o el| | |cotizado | | |durante | | |todo el | | |tiempo, el| | |que fuere | | |superior. | |«[…] 94.

La primera |Consolidación del | | |subregla es que para los |estatus pensional: 11| | |servidores públicos que se |de junio de 1997, por | | |pensionen conforme a las |edad (los 20 años de | | |condiciones de la Ley 33 de |servicios los cumplió | | |1985, el periodo para liquidar|en el año 1992) | | |la pensión es: | | | |Si faltare menos de diez (10) | | | |años para adquirir el derecho | | | |a la pensión, el ingreso base | | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en el| | | |tiempo que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que| | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10)| | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: menos de | | | |10 años (del 1.º de | | | |abril de 1994 al 11 de| | | |junio de 1997) | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: (i) el | | | |promedio de lo | | | |devengado en el tiempo| | | |que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo | | | |el tiempo, el que | | | |fuere superior, | | | |actualizado anualmente| | | |con base en la | | | |variación del Índice | | | |de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | |Factores Decreto 1158 | | |«[…] 96.

La segunda |de 1994: a) asignación|Los | |subregla es que los factores |básica mensual, b) |factores a| |salariales que se deben |gastos de |incluirse | |incluir en el IBL para la |representación, c) |en el IBL | |pensión de vejez de los |prima técnica, cuando |son el | |servidores públicos |sea factor de |sueldo o | |beneficiarios de la transición|salario, d) primas de |asignación| |son únicamente aquellos sobre |antigüedad, |básica, y | |los que se hayan efectuado los|ascensional y de |la | |aportes o cotizaciones al |capacitación cuando |bonificaci| |Sistema de Pensiones. […]» |sean factor de |ón por | | |salario, e) |servicios | | |remuneración por |prestados.| | |trabajo dominical o | | | |festivo, f) | | | |remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna, g) | | | |bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Factores | | | |devengados[18] y | | | |cotizados:[19] sueldo | | | |mensual, bonificación | | | |por servicios | | | |prestados, prima | | | |técnica de los | | | |decretos 1016 y 1624 | | | |de 1991, vacaciones, | | | |prima de vacaciones, | | | |prima semestral, prima| | | |de navidad y | | | |quinquenio | | En resumen: La pensión de jubilación del señor Álvaro José Abisambra Abisambra bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el ISS desde el reconocimiento pensional, mediante la Resolución n.° 015125 del 17 de junio de 2004[20], indicó: «[…] Que la liquidación de la pensión se realiza tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la Pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]».

Del acto administrativo en cuestión se advierte que la entidad validó los siguientes aspectos para liquidar la prestación: «[…] Que la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante los 1162 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación equivalente a $5.022.631,oo, al cual se aplica el porcentaje del 75% para determinar el monto pensional. […]» Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de lo devengado y aparentemente liquidado como se expuso en esta providencia (sin haber hecho claridad sobre los factores individualmente considerados)[21], en el tiempo que le hacía falta para ser pensionado.

En este punto, vale la pena precisar que, si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a las que les faltaran menos de diez (10) años para adquirir el derecho «[…] será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo […]»; frente a la primera de las hipótesis es preciso señalar el Acto Legislativo 01 de 2005 y la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 son enfáticos en señalar que el IBL de las pensiones debe tener correspondencia con los factores efectivamente cotizados.

Aunado a ello el Decreto 1158 de 1994 es claro al enlistar los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones que solventan el Sistema General de pensiones. De acuerdo con lo anterior, la subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el tiempo que le hacía falta para obtener el estatus de pensionado, así como los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones según las reglas jurisprudenciales indicadas y lo esbozado en esta providencia, todo debido a que del cálculo precitado es viable inferir la correcta aplicación de la norma por parte de Cajanal en su momento a través del acto demandado con inclusión del salario básico y de la doceava parte de la bonificación por servicios a que tenía derecho el demandante.

No hay lugar a pronunciarse respecto de la prescripción de mesadas y de quién y en qué proporción se debe asumir el valor de los aportes pensionales por los factores salariales adicionales, argumentos expuestos por las partes en el recurso de alzada, toda vez que se revocará la sentencia y se negarán las pretensiones de la demanda. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante ni con la inclusión de todos los factores salariales devengados como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas devengados en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación en cuanto al período de liquidación. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 26 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Álvaro José Abisambra Abisambra contra el Colpensiones; y en su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Reconocer personería para actuar como apoderado principal de Colpensiones al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder obrante a folio 156, y como apoderada sustituta a la abogada Leidy Lorena Acevedo Prada, identificada con cédula de ciudadanía 1.092.353.566 de Villa del Rosario y tarjeta profesional 281.299 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme el mandato a ella conferido visible a folio 211.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 63 a 64. [3] En adelante ISS. [4] Folios 64 a 67. [5] Hernández Gómez William (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 161 a 170. [9] Folios 174 a 179. [10] Folios 198 a 206. [11] Folios 212 a 217. [12] Folios 218 a 224. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Copia de la cédula de ciudadanía del libelista que obra a folio 3 del expediente, así como en registro civil de nacimiento que reposa a folio 4. [15] Según se desprende de la Resolución n.° 015125 del 17 de junio de 2004 en su parte motiva, la cual se sustenta con las respectivas certificaciones que reposan en el expediente administrativo en los folios indicados para cada caso.

Este acto se encuentra visible de folios 5 a 8 del plenario. [16] Según certificación laboral emitida por el propio Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) y expedida el 20 de febrero de 2013, visible a folio 58 del expediente. [17] Ídem. [18] Según certificación suscrita por la coordinadora del Grupo de Gestión de Talento Humano del ICA respecto de los factores devengados por el demandante en los últimos 10 años de servicios, visible a folios 45 y 46. [19] En la certificación precitada se indicó: «[…] QUE EL (EX) FUNCIONARIO A QUIEN SE REFIERE LA PRESENTE CERTIFICACIÓN HIZO LAS COTIZACIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY 100 DE 1993, SOBRE LOS FACTORES DESCRITOS EN EL DECRETO 691 DE 1994.

QUE LOS DESCUENTOS DE LEY SE HICIERON SOBRE LOS SIGUIENTES FACTORES: SUELDO BÁSICO Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS […]» (mayúscula y negrilla del texto original). Por tanto no se tuvo en cuenta la prima técnica del Decreto 1016 de 1991, adicionado por el Decreto 1624 del mismo año, dado que a pesar de figurar en la certificación como factor salarial, la misma normativa prevé en el inciso 2.° del artículo 1.° que aquél de ninguna manera puede detentar dicha naturaleza. [20] Documento obrante a folios 5 a 8. [21] Lo anterior se anuncia en la medida en que si bien del acto administrativo demandado no se logra determinar con certeza qué tipo de factores fueron los validados por Cajanal en su momento para fijar el monto de la pensión de jubilación del demandante en un valor de $3.766.973, toda vez que solo hace referencia a que el ingreso base de cotización al que le aplicarían la respectiva tasa del 75% equivalía a $5.022.631,oo; dicha cifra en comparación con el cálculo efectuado por la Sala con base en los factores devengados y cotizados (sueldo y bonificación por servicios, tal como se esbozó a lo largo de la providencia), es muy similar y aproximada, y permite inferir que en efecto se liquidó la prestación con las reglas mencionadas, por cuanto el IBL que arrojó el mentado guarismo equivale a $5.148.150,89, al cual luego de aplicarle el porcentaje en mención da como resultado un total de $3.861.113,16 por concepto de pensión; tal como se observa en la siguiente tabla: F.Inicial |01/01/2001 | | | |IPC final |53,07 | |F.Final |11/03/2004 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |2001 |43,27 |01/01/2001 |31/12/2001 |360 |$3.998.401,67 |$4.904.013,90 |$1.519.315,84 | |2002 |46,58 |01/01/2002 |31/12/2002 |360 |$4.720.700,00 |$5.378.637,67 |$1.666.359,35 | |2003 |49,83 |01/01/2003 |31/12/2003 |360 |$4.890.645,25 |$5.208.079,81 |$1.613.518,70 | |2004 |53,07 |01/01/2004 |11/03/2004 |82 |$4.944.976,00 |$4.944.976,00 |$348.957,00 | | | | | |1162 | | |$5.148.150,89 | | | | | | | | |$3.861.113,16 | |