ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a la Sala determinar si al proferir la providencia (…) el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria de las circunstancias que dieron lugar a la sanción disciplinaria que le fue impuesta a la actora por parte de la Procuraduría General de la Nación, en tanto que, según lo afirma la accionante, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental de Bolívar no encontró configurado el supuesto detrimento patrimonial por el cual fue sancionada disciplinariamente.
(…) [Para la Sala] en el presente asunto no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la providencia de única instancia dictada por la autoridad judicial acusada que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 16 de agosto de 2018, notificada por edicto desfijado el 25 de septiembre de 2018, quedando ejecutoriada el 28 de septiembre de 2018 y la acción de tutela fue presentada solo hasta el 9 de agosto de 2019, esto es, once (11) meses después haber quedado ejecutoriada la providencia. (…) la Sala encuentra que la acción de tutela deprecada resulta improcedente y así se declarará por no acreditar el presupuesto de la inmediatez (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03721-00(AC) Actor: MARGARITA MARTÍNEZ ZAPATA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Margarita Martínez Zapata en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 9 de agosto de 2019, la señora Margarita Martínez Zapata, actuando en nombre propio, presentó solicitud de amparo de su derecho fundamental al debido proceso, en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión de la providencia del 16 de agosto de 2018, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra el acto mediante el cual le fue impuesta una sanción disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación. Afirmó que la referida autoridad desconoció sus garantías fundamentales por cuanto incurrió en un presunto defecto fáctico, al dejar de lado que la Contraloría Departamental de Bolívar no encontró responsabilidad fiscal alguna en la ejecución del contrato 014 de 2003, del cual era presuntamente interventora, por lo que no se derivó detrimento patrimonial para el departamento de Bolívar.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política Colombiana. SEGUNDA: Declarar que el fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, integrada por los magistrados CARMELO PERDOMO CUETER, SANDRA LISSET IBARRA VELEZ y CESAR PALOMINO CORTES, violó el artículo 29 de la Constitución Política Colombiana.
TERCERO: Ordenar la revisión de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, integrada por los magistrados CARMELO PERDOMO CUETER, SANDRA LISSET IBARRA VELEZ y CESAR PALOMINO CORTES, el día 16 de agosto de 2018.
CUARTO: Decretar al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, integrada por los magistrados CARMELO PERDOMO CUETER, SANDRA LISSET IBARRA VELEZ y CÉSAR PALOMINO CORTÉS que me reconozca el derecho que tengo». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Sostuvo que se encontraba vinculada a la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, en calidad de profesional especializada grado 22, con funciones de coordinadora de la Unidad de Salud Pública y PAB desde el año 2002.
Anotó que, mediante fallo disciplinario de primera instancia, proferido el 31 de agosto de 2006, por el viceprocurador general de la Nación, confirmado el 12 de abril de 2007 por el procurador general de la Nación, se le sancionó con pena principal de destitución del cargo que ocupaba y, con una pena accesoria de inhabilidad para ejercicio de la función pública por el término de 13 años.
Explicó que las anteriores sanciones tuvieron lugar como consecuencia de una queja anónima remitida a la Procuraduría General de la Nación, en la que la denunciaron a ella y otras personas por presuntas irregularidades en la ejecución de los contratos administrativos números 013 y 014 celebrados por el departamento de Bolívar y la firma Salud Solidaria IPS, representada legalmente por ese entonces, por la señora Alicia Tuñón Marrugo.
Destacó que, en atención a la queja antes anotada, la Procuraduría General de la Nación inició la investigación en su contra y, entre otras personas, contra el ex gobernador de Bolívar y el secretario de Salud Departamental. Anotó que la conducta por la cual fue sancionada, consistió en la suscripción junto con el secretario de salud departamental, de un informe de interventoría del contrato 14 del 5 de marzo de 2003, donde certificaron el cumplimiento parcial de contrato referido, lo que llevó a concluir a la Procuraduría que se presentó un incremento patrimonial a favor de la contratista Alicia Tuñón Marrugo en la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000), en detrimento del departamento.
Expuso que la Procuraduría General de la Nación fundamentó los argumentos de su decisión sancionatoria, en el entendido que el contrato No. 14 de 5 de marzo de 2003, no se había ejecutado y se había producido con ello un detrimento patrimonial al departamento de Bolívar. Como normas infringidas puntualizó la violación de los deberes de la servidora pública establecidos en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por incumplimiento de la ley.
Resaltó que tales actos sancionatorios fueron demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por violación de normas superiores y falsa motivación. Ello en atención a que, según afirma, no había prueba de que la conducta por la cual se le declaró disciplinariamente responsable fuera de su incumbencia, en el sentido que se le otorgó la interventoría del contrato 14 de 2003, sin haber sido designada formalmente para esa función y que, la procuraduría, de manera caprichosa y arbitraria concluyó que el contrato nunca se ejecutó y por ello se generó un menoscabo patrimonial, pese a que la Contraloría Departamental de Bolívar la exoneró de responsabilidad fiscal.
Apuntó que la demanda fue avocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la cual, después de surtido el trámite procesal correspondiente, fue resuelta mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “(…) Es evidente que la demandante se extralimitó en el ejercicio de sus funciones por cuanto: i) reconoce que no tenía la condición de interventora del contrato 14 de 2003, no obstante, suscribió el citado informe parcial de interventoría de 10 de abril de 2003, con lo cual despojó de esas funciones al señor Carlos Castillo Santana, quien había sido designado para tal fin por el secretario de salud del Departamento mediante Resolución 107 del 18 de marzo de 2003, como ella lo reconoce (…).
Para esta Sala resulta incuestionable que, ya hubiera sido en una u otra condición, es decir, como coordinadora o interventora, lo que afirmó la demandante en el citado informe era falso, no correspondía a la realidad material sobre la ejecución del contrato, pues, como ella misma lo reconoció, para dar fe del cumplimiento del objeto contratado era el interventor del contrato designado quien debía trasladarse hasta cada una de esas poblaciones para constatar personalmente la ejecución a cabalidad del objeto contractual”. 3.
Sustento de la vulneración Sostuvo que en este caso se cumple con todos los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra la providencia acusada. Señaló que se desconoció su derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que, la Contraloría Departamental de Bolívar, como ente eminentemente técnico, especializado y competente en el tema de responsabilidad fiscal, determinó y concluyó que con la ejecución del contrato 14 de 2003, no se derivó detrimento patrimonial alguno al departamento de Bolívar, situación ésta que fue obviada por la Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado, alegando ambos, la independencia de procesos administrativos, sin considerar que esa circunstancia desvirtuaba uno de los supuestos por los que se construyó la falta disciplinaria, esto es, el menoscabo patrimonial para el departamento.
Estableció que en este caso la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto fáctico por cuanto tuvo como fundamento el acervo probatorio aportado por la Procuraduría General de la Nación, sin valorar el hecho según el cual, la Contraloría Departamental de Bolívar se abstuvo de sancionarla fiscalmente. Expuso que una de las imputaciones formuladas en su contra, consistió en que, junto con el secretario de salud departamental, suscribió un informe de interventoría del contrato 14 del 5 de marzo de 2003, donde certificaron el cumplimiento parcial del contrato referido, lo que llevó a concluir a la Procuraduría un incremento patrimonial a favor de la contratista Alicia Tuñón Marrugo, en la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000), señalando como normas violadas algunos preceptos constitucionales.
Sustentó que, a pesar de que el documento firmado por ella, lleve el nombre de informe de interventoría, no se puede tener como el documento idóneo y eficaz para el pago debido ya que el mismo no cumplía con los requisitos formales señalados en el Decreto 630 de 2000, expedido por el señor gobernador del departamento de Bolívar, el cual establece que solo el interventor es competente para expedirlo, por lo tanto, lo que le da la calidad de informe de interventoría es el cumplimiento de los requisitos señalados en el anotado decreto y no el simple título.
Afirmó que cuando firmó el documento en comento, lo hizo en calidad de coordinadora de Unidad de Salud Pública y PAB y el mismo tenía por objeto el seguimiento formal de los documentos presentados por la contratista, como lo exigía la minuta contractual en concordancia con el manual de funciones. Enfatizó que es evidente que el documento suscrito por ella, no resultaba pertinente ni conducente para el pago, dado que el contrato en la cláusula quinta establecía como requisito para el pago del 25% del pago parcial, la ejecución contractual superior al 80% y en el certificado en mención, se da constancia únicamente de la ejecución de tan solo el 75% del contrato, lo cual impedía el pago parcial.
Señaló que, en consecuencia, la Procuraduría General de la Nación no realizó una verdadera identificación de los sujetos activos que dieron lugar a las faltas disciplinarias, de modo que, no era posible entablar el nexo causal que relacionó dicho ente, al deducir que el documento firmado por la accionante dio lugar al menoscabo patrimonial.
Alegó que, tratándose de la configuración de un detrimento patrimonial, la autoridad facultada para hallarlo es la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, conforme lo establece la Constitución y la ley, sin que el operador disciplinario pueda calificar como subjetivo el hallazgo o la conducta de manera independiente, pues la determinación del detrimento patrimonial en el proceso fiscal era concluyente en el proceso disciplinario. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 15 de agosto de 2019 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a la accionante, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, así como a la Procuraduría General de la Nación, como demandados y tercero con interés en el resultado del proceso (f. 47 del expediente). 5.
Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La autoridad demandada contestó la tutela, a través del magistrado ponente de la decisión acusada, en los siguientes términos: Precisó que, en lo relacionado con los hechos sobre los cuales se fundamenta el proceso que da lugar a la presente acción de tutela, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite y en cuanto a los motivos de inconformidad con la providencia del 16 de agosto de 2018, las razones de dieron lugar a la misma, se encuentran consignadas en la parte motiva de dicho proveído. 5.2.
Procuraduría General de la Nación La entidad vinculada al trámite constitucional contestó de manera extemporánea la acción de tutela de la referencia. Con todo, en aras de garantizar su efectiva participación en la solicitud de amparo de su interés, se tiene que, la referida entidad, precisó que, los planteamientos expuestos por la accionante, corresponden al traslado de la controversia que tuvo lugar en el trámite disciplinario y que también reiteró en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como si se tratara de una tercera instancia. Solicitó que se denegaran las pretensiones, en tanto que el estudio que efectuó la autoridad judicial demandada, no fue arbitrario no caprichoso.
I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[1] modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 16 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria de las circunstancias que dieron lugar a la sanción disciplinaria que le fue impuesta a la actora por parte de la Procuraduría General de la Nación, en tanto que, según lo afirma la accionante, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría Departamental de Bolívar no encontró configurado el supuesto detrimento patrimonial por el cual fue sancionada disciplinariamente.
Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[4].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la actora se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la sanción disciplinaria que le fue impuesta a la accionante.
De igual manera, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues la decisión del Consejo de Estado le puso fin al procedimiento, al denegar las súplicas de la demanda tendiente a obtener la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto sancionatorio disciplinario.
Con todo, en el presente asunto no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la providencia de única instancia dictada por la autoridad judicial acusada que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 16 de agosto de 2018, notificada por edicto desfijado el 25 de septiembre de 2018, quedando ejecutoriada el 28 de septiembre de 2018 y la acción de tutela fue presentada solo hasta el 9 de agosto de 2019, esto es, once (11) meses después haber quedado ejecutoriada la providencia. Debe recordarse que el mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.
Por tal motivo, la Sala encuentra que la acción de tutela deprecada resulta improcedente y así se declarará por no acreditar el presupuesto de la inmediatez que reviste a este mecanismo constitucional de amparo, sin que se advierta ninguna justificación para el retardo o el ejercicio oportuno de la solicitud. Igualmente, tampoco se justifica o se encuentra acreditado ninguno de los presupuestos previstos por la Corte Constitucional –SU 108 de 2018- para flexibilizar el término que se ha considerado razonable por la Sala.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela promovida por la señora Margarita Martínez Zapata, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [2] Consejo de Estado. Sala Plena.
Expediente No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ídem. [5] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.