11001-03-15-000-2019-03524-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]n lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que la parte actora considera que las providencias cuestionadas adolecen del principio de congruencia, debido a que las autoridades que conocieron del medio de control no realizaron un análisis crítico de cada una de las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario, pues “se cercenó por parte del fallador de instancia la valoración probatoria que debía realizar en consonancia con los hechos y las pretensiones” de la demanda y en atención a que el tribunal censurado omitió pronunciarse sobre la solicitud que elevó para que se aplicara el último inciso del artículo 281 del Código General del Proceso.

(…) Bajo este contexto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto, comoquiera que tales reparos los puede controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación según la cual, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el aludido recurso, al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5 del artículo 250 del CPACA ( ) En ese orden de ideas, se encuentra que la situación descrita por el actor se ajusta a la causal señalada en el numeral 6° del artículo 188 Decreto 01 de 1984, hoy en día numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión, de modo que el juez de tutela debe abstenerse de realizar algún estudio relacionado con la presunta vulneración del principio de congruencia, debido a que este mecanismo constitucional resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / CONTRATO REALIDAD – Acreditación del elemento de subordinación / CONTRATO REALIDAD - Actividad probatoria le corresponde al demandante / CONTRATO REALIDAD – Declaración de existencia [N]o le asiste razón al tutelante al señalar que sus derechos fundamentales invocados fueron quebrantados por el tribunal censurado por la presunta falta de valoración del testimonio rendido por el señor [R.R.B.], en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, pues lo cierto es que fue con respaldo en este medio de convicción que arribó a la conclusión relativa a que la actividad ejercida por el actor, desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 10 de agosto de 1994, en la institución castrense fue personal.

(…) Además, se observa que la mencionada autoridad judicial verificó que por dicha labor el señor Suárez recibió una remuneración, a partir de las pruebas documentales que obran a folios 5 a 24 del expediente del proceso ordinario, estas son, las copias de los comprobantes de gastos y planillas de pago suscritos por el señor Ricardo Reina Balaguera, de modo que contrario a lo afirmado por el actor, tales documentos si se tuvieron en cuenta para efectos de resolver el debate planteado.

(…) Ahora bien, la Sala observa que en relación con el elemento de la subordinación o dependencia, el tribunal tutelado indicó que de las pruebas recaudadas en el plenario no se podía establecer el mismo, “pues no existen documentos que hagan relación a llamados de atención o imposición de un horario de trabajo, o de permisos concedidos”.

(…) Para sustentar tal razonamiento, trajo a colación los testimonios practicados en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 15 de junio de 2017 a los señores Gloria Elena Bocarejo, Fernando Hernández Villamizar y Ricardo Reina Balaguera. [L]a Sala advierte que este cargo no está llamado a prosperar, en la medida que el tribunal cuestionado realizó una apreciación de los elementos probatorios obrantes en el expediente bajo los criterios de la sana crítica, tales como las declaraciones rendidas por sus compañeros de trabajo Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, diferente es que no encontrara alguna prueba que le ofreciera un verdadero convencimiento de que el actor prestó su servicio en forma subordinada y dependiente del empleador durante el periodo en que pretendía se declarara la existencia del vínculo laboral.

(…) [L] a Sala concluye que no es dable considerar que el tribunal censurado desconoció las sentencias mencionadas por la parte actora, pues lo cierto es que no constituyen un precedente aplicable al asunto sub judice. (…) cabe reiterar que el tribunal tutelado concluyó que el demandante no demostró que las actividades que desempeñó como agente de inteligencia militar las realizó de forma subordinada, decisión que tuvo amparo en las sentencias proferidas el 2 de junio de 2016, 25 de mayo de 2017 y 26 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) Como se observa, la autoridad cuestionada tuvo en cuenta el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la figura del contrato realidad y cada uno de los requisitos que la conforman, diferente es que no encontrara probado el elemento de la subordinación y por ello resolviera confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con supuestos para acreditar el elemento de la subordinación en el estudio de declaración del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2018, Exp. 81001-23-33-000-2012-00028-01(2706-14), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03524-00(AC) Actor: ÁLVARO SUÁREZ SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Álvaro Suárez Suárez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional El señor Álvaro Suárez Suárez, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018, mediante la cual confirmó la decisión dictada el 5 de junio del mismo año por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En consecuencia, solicitó: “1) Que se dé la presunción de veracidad a los hechos objeto de tutela conforme el Decreto 2591 de 1991. 2) Que una vez admitida la tutela, se suspendan los términos, a efectos que el Juez (sic) constitucional a título de préstamo requiera al Juzgado 50 Administrativo Oral de Bogotá D.C. el envío del expediente radicados 11001-33-42-050-2016-00136-00/01 para la valoración probatoria enunciada en los hechos de rango constitucional: 3) Que como consecuencia de la valoración desde la órbita constitucional de la presente acción y documentos probatorios antes enunciados, se tutelen en favor de mi poderdante ÁLVARO SUAREZ SUAREZ (sic) los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, debido proceso, justicia material, valoración probatoria, entre otros enunciados en la actuación y violentados por parte de las jurisdicciones accionadas dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho de Carácter Laboral (sic) con los radicados 11001-33-42-050-2016-00136-00/01. 4) Que como consecuencia de la valoración desde la órbita constitucional de la presente acción y documentos antes enunciados, se revoquen los fallos de 1ra y 2da instancia y en su defecto se ordene reconocer los elementos y contrato realidad durante el periodo 02 de mayo de 1993 al 10 de agosto de 1994 y las demás pretensiones de la demanda planteada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 5) Subsidiariamente que se revoquen los fallos de instancia y se proceda a realizar a partir de los alegatos de conclusión de primera instancia una debida valoración probatoria, adecuando la actuación en derecho y salvaguardando los derechos fundamentales de mi poderdante. 6) Que en todo caso se conmine a las autoridades judiciales a salvaguardar el respeto al debido proceso y demás derechos fundamentales que encuentre vulneradas (sic) el Juez (sic) constitucional.”[2] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El actor relató que prestó su servicio militar obligatorio desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1993, que fue ascendido de soldado regular al grado de dragoneante y culminó el mismo con tarjeta de conducta calificada en excelente. Comentó que el presidente de la República mediante los decretos[3] expedidos en los años 1992 y 1993, en desarrollo del estado de conmoción interior, emitió instrucciones a los diferentes jefes de organismos de seguridad del Estado y de las Fuerzas Militares para que reclutara el personal necesario para realizar operaciones militares de inteligencia. Afirmó que en vista de lo anterior, fue contactado de manera urgente e inmediata para laborar como agente de inteligencia militar del Batallón de Inteligencia Militar No. 2 con sede en Bucaramanga (Santander) y el 2 de mayo de 1993 se incorporó a la planta de personal, para lo cual tomó juramento informal y firmó una promesa de reserva de manejo de información clasificada.

Sostuvo que sus superiores militares le informaron que su nombramiento formal sería en las semanas subsiguientes con el grado de adjunto tercero (D3) y que su salario estaría cubierto por un rubro especial de gastos reservados del presupuesto central de la Nación. Indicó que también se le comunicaron las funciones y misiones operativas que desempeñó de manera personal y permanente, en jornadas laborales que sobrepasaron las 8 horas diarias ordinarias de lunes a sábado e incluso domingos.

Refirió que por medio de la Orden Administrativa de Personal 1083 de 21 de julio de 1994, el Comando del Ejército Nacional lo nombró formalmente en el grado de adjunto tercero, en el mismo cargo de agente de inteligencia militar que materialmente venía ejerciendo desde el 2 de mayo de 1993, cuya posesión se llevó a cabo el 10 de agosto de 1994.

Señaló que el 16 de diciembre de 2014, elevó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral como agente de inteligencia militar de esa entidad, entre el 2 de mayo de 1993 y el 10 de agosto de 1994, y el “cargue” en su hoja de vida de servicios de dicho periodo laboral junto con el tiempo de servicio militar.

Adujo que igualmente requirió el reconocimiento de la pensión de jubilación y la mesada 14, por haber cumplido al 20 de diciembre de 2011 los requisitos establecidos en artículo 98[4] del Decreto 1214 de 2011, así como el reintegro de los aportes realizados a un fondo privado. Indicó que por medio del oficio con radicado OFI15-11084 de 18 de febrero de 2015, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le informó que no podía resolver su petición por lo que la remitió al Ejército Nacional, entidad que el 24 de marzo del mismo año la resolvió de manera negativa, bajo el argumento que fue posesionado del cargo el 10 de agosto de 1994 y por ello su situación en materia de pensiones se regía por la Ley 100 de 1993.

Agregó que en contra de dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueros resueltos por medio de los oficios de 9 junio y 8 de septiembre de 2015, en el sentido de negar de fondo todas sus peticiones. Expuso que luego de agotar la vía administrativa, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional[5], con el fin de que se dejaran sin efectos los aludidos actos administrativos y, en consecuencia, se declarara la existencia de la relación laboral continua para el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1993 y 10 de agosto de 1994, bajo la figura del contrato realidad.

Anotó que del proceso conoció el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, que en providencia de 5 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda al declarar la prosperidad de la excepción de fondo presentada por la entidad accionada denominada “inexistencia de los elementos del contrato de trabajo”, por cuanto no encontró acreditados todos los requisitos para la declaratoria de un contrato realidad.

Lo anterior, al concluir que (i) el actor prestó el servicio militar del 19 de septiembre de 1991 al 10 de agosto de 1994 y que desde esta última fecha se vinculó como personal civil, por lo que la remuneración que percibió corresponde a una parte del periodo en el que prestó el servicio militar; (ii) no se logró demostrar el pago de salarios u honorarios, pues los comprobantes de gastos con sus planillas de pago aportados al plenario solo daban cuenta de unos meses y hacen referencia al pago de gastos de la Compañía de Operaciones Especiales del Batallón de Inteligencia No. 2;

(iii) no era posible dar credibilidad a los testimonios rendidos por los compañeros del demandante, en atención a que éstos ingresaron al Batallón de Inteligencia No. 2 en una fecha posterior a la del señor Suárez. Mencionó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión pues, a su juicio, no se valoró la certificación expedida por el coordinador del Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, la cual demostraba que prestó el servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1993, ni tampoco se tuvo en cuenta la prueba testimonial obrante en el plenario; además, señaló que no se configuraría la prestación dado que ésta figura aplica a los 3 años de terminada la relación laboral, lo cual no aplica al caso pues a la fecha se encuentra vinculado al Ejército Nacional.

Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante fallo de 18 de octubre de 2018, confirmó la decisión del a quo, pues aunque comprobó la concurrencia de una prestación personal del servicio y que se percibió una remuneración, consideró que no se demostró el elemento de la subordinación ante la falta de pruebas que evidenciaran que la entidad demandada impuso algún horario de trabajo, que se dieron órdenes por parte de un superior o se hicieron llamados de atención. 3.

Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, el actor refirió que con ocasión de las providencias judiciales atacadas[6], las autoridades cuestionadas incurrieron, en las en defecto fáctico tras no valorar las pruebas que acreditaban la existencia de la relación laboral que tuvo con el Ejército Nacional del 2 de mayo de 1993 al 10 de agosto de 1994, tales como: (i) Las planillas de pago mensual de su salario;

(ii) los testimonios rendidos por sus compañeros, Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, quienes ingresaron bajo la misma modalidad informal que él, pero luego fueron nombrados e incorporados en la nómina del personal del Ejército Nacional; (iii) lo atestiguado por el señor Ricardo Reina Balaguera, en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, “que en su testimonio informó al despacho que las planillas eran auténticas” y ratificó que suscribió las mismas; y (iv) las certificaciones laborales expedidas por el comandante del Batallón de Inteligencia. Añadió que en las providencias en cuestión se concluyó que no pudo desempeñar el cargo de agente de inteligencia en el tiempo señalado, pues para esa misma época se encontraba prestando el servicio militar, con sustento en la certificación de tiempo de servicio expedida por el Ejército Nacional el 23 de febrero de 2018, en la cual de manera errada se indicó que prestó el servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 10 de agosto de 1994.

En consonancia con lo anterior, advirtió que el tribunal censurado omitió pronunciarse sobre la solicitud que elevó para que se aplicara el último inciso del artículo 281 del Código General del Proceso[7], en el sentido de tener en cuenta como hecho modificativo de la Litis el relativo a que la entidad demandada certificó de manera equivocada el tiempo en que prestó su servicio militar y luego de que se profirió la sentencia de primera instancia aportó una certificación que contenía la información verdadera.

A su vez, señaló que las autoridades cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 279[8] de la Ley 100 de 1993, el cual dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes salvo los casos previstos en el mismo, esto es, a los miembros de las fuerzas militares.

Lo anterior, en atención a que se encontraba prestando su servicio en el Ejército Nacional para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y, si bien es cierto que se posesionó en el cargo el 10 de agosto de 1994 también lo es que, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, el régimen que regula su situación prestacional es el contemplado para los integrantes de la institución castrense.

Para finalizar, invocó la configuración del desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado concerniente a la figura del contrato realidad. En particular, señaló como desatendidas las siguientes sentencias proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 17 de abril de 2018, M.P. Jaime Moreno García, rad. 54001-23-31-000- 2000-00020-01;

(ii) 5 de junio de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 73001-23-31-000-2004-00195-01; (iii) 12 de febrero de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 68001-23-15-000-1998-01136-01; (iv) 4 de marzo de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01; (v) 10 de noviembre de 2010, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 05001- 23-31-000-2002-02891-01;

(vi) 23 de septiembre de 2010, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 68001-23-31-000-2004-02194-01; (vii) 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 73001-23-31-000-2000-03449- 01. 4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 8 de agosto de 2019[9] se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al juez Cincuenta Administrativo de Bogotá; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional.

Remitidas las respectivas comunicaciones[10], intervinieron como sigue: 4.1. Ministerio de Defensa Nacional mediante escrito de 16 de agosto del presente año[11] se opuso al amparo solicitado, al argumentar que la decisión adoptada por el tribunal censurado se dictó conforme a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, y está acorde con lo constatado en el oficio de 2 de febrero de 2015, suscrito por el oficial de la Sección de Atención al Usuario de DIPER, funcionario competente y facultado para emitir el documento, a partir del cual se determinó que el actor no entabló un vínculo laboral con el Ejército Nacional en el lapso referido, comoquiera que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. 4.2.

Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá con memorial radicado el 27 de agosto de 2019 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación[12], remitió el proceso ordinario dentro del cual se profirieron las providencias controvertidas en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado por el actor. 4.3. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el comandante del Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados del presente trámite, guardaron silencio. 5.

Manifestación de impedimento Mediante memorial radicado el 4 de septiembre de 2019[13], el doctor Luis Alberto Álvarez Parra manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hizo parte de la Sala que, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la sentencia de 18 de octubre de 2018, la cual es controvertida por la parte actora. 6.

Auto que resuelve impedimento Con proveído de 12 de septiembre de 2019, la Sala declaró el impedimento del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra y, en consecuencia, lo apartó del conocimiento del presente asunto, con sustento en la causal 6º del artículo 56 de Código de Procedimiento Penal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[14], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[15], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. [16] 2.2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá examinar si las autoridades judiciales tuteladas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del actor, al incurrir en los yerros planteados en el escrito de la tutela.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[17], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[18], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[19] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[20] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que controvierte la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, identificado con radicado 11001-33-42-050-2016-00136-00. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la providencia de segunda instancia fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 18 de octubre de 2018, la cual fue notificada por correo electrónico el 1º de febrero de 2019[21], y quedó ejecutoriado el día 6 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 1º de agosto de 2019, esto es, dentro del término de 6 meses que se considera razonable para acudir ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3.

Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que la parte actora considera que las providencias cuestionadas adolecen del principio de congruencia, debido a que las autoridades que conocieron del medio de control no realizaron un análisis crítico de cada una de las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario, pues “se cercenó por parte del fallador de instancia la valoración probatoria que debía realizar en consonancia con los hechos y las pretensiones” de la demanda y en atención a que el tribunal censurado omitió pronunciarse sobre la solicitud que elevó para que se aplicara el último inciso del artículo 281 del Código General del Proceso.

Bajo este contexto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto, comoquiera que tales reparos los puede controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[22] según la cual, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el aludido recurso, al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos: “(…) 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.” (Destacado por la Sala) En ese orden de ideas, se encuentra que la situación descrita por el actor se ajusta a la causal señalada en el numeral 6° del artículo 188 Decreto 01 de 1984, hoy en día numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión, de modo que el juez de tutela debe abstenerse de realizar algún estudio relacionado con la presunta vulneración del principio de congruencia, debido a que este mecanismo constitucional resulta improcedente.

No obstante, en relación con los demás yerros invocados por la parte actora, la Sala entiende superado el requisito de subsidiariedad y, por ende, corresponde su estudio de fondo, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En el sub lite la parte actora considera que las autoridades judiciales que conocieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido con el propósito de que se declarara la existencia de la relación laboral entre el señor Suárez y el Ejército Nacional en el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1993 y 10 de agosto de 1994 bajo la figura del contrato realidad, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Lo anterior, con sustento en que incurrieron en (i) defecto fáctico, por cuanto resolvieron la controversia planteada sin tener en cuenta las pruebas documentales y testimoniales que acreditaban la existencia del vínculo laboral en el referido lapso; (ii) defecto sustantivo, al interpretar de manera errada el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 según el cual, los miembros de las fuerzas militares están exceptuados del sistema general de pensiones; y (iii) desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la figura del contrato realidad.

Al respecto, lo primero que resulta importante precisar es que no se abordará el análisis del defecto sustantivo planteado, teniendo en cuenta que el problema jurídico que se resolvió en las providencias objeto de reproche, giró en torno a verificar si se demostraron los elementos configurativos de la figura del contrato realidad, mas no en determinar el régimen prestacional aplicable al demandante, por lo que la Sala observa que se trata de un argumento que no fue debatido en el proceso ordinario.

Precisado lo anterior, a continuación la Sala realizará un análisis de los demás yerros a la luz de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.[23] 2.5.1. Del defecto fáctico El reparo formulado por el actor radica en que no se valoraron las pruebas que, a su juicio, acreditaban la existencia de la relación laboral que tuvo con el Ejército Nacional desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 10 de agosto de 1994, tales como: (i) Las planillas de pago mensual de su salario;

(ii) los testimonios rendidos por sus compañeros, Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, quienes ingresaron bajo la misma modalidad informal que él, pero luego fueron nombrados e incorporados en la nómina del personal del Ejército Nacional; (iii) lo atestiguado por el señor Ricardo Reina Balaguera, en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, “que en su testimonio informó al despacho que las planillas eran auténticas” y ratificó que suscribió las mismas; y finalmente, (iv) las certificaciones laborales expedidas por el comandante del Batallón de Inteligencia. Añadió que en las providencias en cuestión se concluyó que no pudo desempeñar el cargo de agente de inteligencia en el tiempo señalado, pues para esa misma época se encontraba prestando el servicio militar, con sustento en la certificación de tiempo de servicio expedida por el Ejército Nacional el 23 de febrero de 2018, en la cual de manera errada se indicó que prestó el servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 10 de agosto de 1994.

Por ello, aportó al proceso ordinario la certificación expedida por el coordinador del Archivo del Ministerio de Defensa según la cual, prestó el servicio militar desde el “19 de septiembre del año 1991 al 28 de marzo del año 1993”, no obstante, esta prueba tampoco se valoró. Sobre el particular, lo primero que resulta necesario precisar es que esta Sección ha señalado que el defecto fáctico se vincula con asuntos probatorios y que se presenta en los eventos en que se existe una “… i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso…”.[24] (Destacado de la Sala) Adicionalmente, esta Sala[25] señaló que al momento de invocar la ocurrencia de esta irregularidad es necesario que la parte actora “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuáles, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.” Lo anterior aplicado al caso concreto, permite a la Sala advertir que el tutelante identificó las pruebas que, en su sentir, el juez natural de la especialidad omitió valorar, por lo que es dable abordar el estudio de la irregularidad planteada.

En tales condiciones, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la providencia de 18 de octubre de 2018, confirmó la decisión que denegó las pretensiones de la demanda incoada, pero a diferencia del a quo encontró que en el asunto objeto de estudio se probaron dos de los elementos integrantes de la relación laboral, estos son, la prestación personal del servicio y el pago por la labor desempañada por el actor en condición de agente de inteligencia militar del Batallón de Inteligencia Militar No. 2 con sede en Bucaramanga, al señalar: “En el sub lite entiende la Sala acreditada la prestación personal del servicio del demandante, con el testimonio del señor Ricardo Reina Balaguera, declaración que no fue controvertida por la demandada, que da cuenta de las circunstancias de tiempo (sic) modo y lugar de la prestación del servicio del actor.

Igualmente, la remuneración o pago recibido por el actor, con las documentales visibles en los folios 5 a 24.”[26] Como se ve, no le asiste razón al tutelante al señalar que sus derechos fundamentales invocados fueron quebrantados por el tribunal censurado por la presunta falta de valoración del testimonio rendido por el señor Ricardo Reina Balaguera, en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, pues lo cierto es que fue con respaldo en este medio de convicción que arribó a la conclusión relativa a que la actividad ejercida por el actor, desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 10 de agosto de 1994, en la institución castrense fue personal.

Además, se observa que la mencionada autoridad judicial verificó que por dicha labor el señor Suárez recibió una remuneración, a partir de las pruebas documentales que obran a folios 5 a 24 del expediente del proceso ordinario, estas son, las copias de los comprobantes de gastos y planillas de pago suscritos por el señor Ricardo Reina Balaguera, de modo que contrario a lo afirmado por el actor, tales documentos si se tuvieron en cuenta para efectos de resolver el debate planteado.

Ahora bien, la Sala observa que en relación con el elemento de la subordinación o dependencia, el tribunal tutelado indicó que de las pruebas recaudadas en el plenario no se podía establecer el mismo, “pues no existen documentos que hagan relación a llamados de atención o imposición de un horario de trabajo, o de permisos concedidos”. Para sustentar tal razonamiento, trajo a colación los testimonios practicados en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 15 de junio de 2017 a los señores Gloria Elena Bocarejo, Fernando Hernández Villamizar y Ricardo Reina Balaguera, en los siguientes términos: “Obran las declaraciones de Gloria Elena Bocarejo, Fernando Hernández Villamizar y Ricardo Reina Balaguera, los cuales manifestaron conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios del demandante, no obstante, nada declararon frente a la imposición por parte de la entidad demandada de algún horario de trabajo, ni de órdenes por parte de algún superior, o de llamados de atención que permitan a la Sala tener por configurado el elemento de la subordinación. Así entonces, la Sala echa de menos la prueba documental que dé cuenta de la imposición por parte de la entidad demandada de honorarios o turnos de trabajo, así como de llamados de atención, memorandos y otro tipo de comunicación en la que se le indicara la existencia de la citada orden o de imposición de reglamentos, que permitan demostrar fehacientemente el elemento de la subordinación, en los términos de la jurisprudencia del máximo órgano de esta jurisdicción.”[27] Del citado texto, la Sala advierte que este cargo no está llamado a prosperar, en la medida que el tribunal cuestionado realizó una apreciación de los elementos probatorios obrantes en el expediente bajo los criterios de la sana crítica, tales como las declaraciones rendidas por sus compañeros de trabajo Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, diferente es que no encontrara alguna prueba que le ofreciera un verdadero convencimiento de que el actor prestó su servicio en forma subordinada y dependiente del empleador durante el periodo en que pretendía se declarara la existencia del vínculo laboral. 2.5.2.

Del desconocimiento del precedente Al respecto, lo primero que es resulta importante precisar es que la posición sostenida por la Sala frente a este defecto corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[28] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. De lo anterior, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el tribunal censurado se apartó del precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación relativo a la figura del contrato realidad.

Como respaldo de lo anterior, señaló como desatendidas las siguientes: ➢ Sentencias de la Sección Segunda - Subsección A de esta Corporación: (i) 17 de abril de 2018, M.P. Jaime Moreno García, rad. 54001-23-31-000- 2000-00020-01, actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander - IFINORTE: se demandó la nulidad del oficio 05386 del 24 de agosto de 1999, suscrito por la subgerente administrativa de la entidad demandada, por medio del cual denegó al accionante la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales, a los que estima tiene derecho como consecuencia de las órdenes de prestación de servicios suscritas con IFINORTE.

(ii) 5 de junio de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 73001-23-31-000- 2004-00195-01, actora: Sonia Patricia Prieto Contreras, demandado: Municipio de Mariquita (Tolima): la demandante se desempeñó como docente del aludido ente territorial, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, por lo que promovió el medio de control con el propósito de que se dejara sin efectos el acto administrativo con el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

(iii) 12 de febrero de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 68001-23-15- 000-1998-01136-01, actora: Emilcen Vargas Patiño, demandado: Municipio de Piedecuesta - Santander: la demandante, en calidad de auxiliar educativo y docente, suscribió varios contratos y órdenes de prestación de servicios, por lo que solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral y, por lo tanto, se ordenara el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, diferencias salariales y demás emolumentos legales.

(iv) 4 de marzo de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 85001- 23-31-000-2003-00015-01, actora: Erika María Novoa Caballero, demandado CAPRESOCA E.P.S.: la demanda se presentó en procura del reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales originados en los servicios profesionales que prestó la demandante como médica general a dicha institución por medio contratos administrativos de prestación de servicios.

(v) 10 de noviembre de 2010, rad. 05001-23-31-000-2002-02891-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Luis Fernando Zapata Múnera, demandado: municipio de Medellín: en esta oportunidad se controvirtió las resoluciones por medio de las cuales el secretario de servicios administrativos de dicho ente territorial denegó el reconocimiento y pago de los derechos salariales derivados de la prestación personal de sus servicios en calidad de contratista. ➢ Sentencias de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado: (vi) 23 de septiembre de 2010, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 68001-23-31-000-2004-02194-01, actora: Nubia Salazar Vanegas, demandado: Municipio de Floridablanca (Santander): la demanda estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio 0162 de 5 de febrero de 2004, suscrito por el secretario de educación municipal, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho por haber trabajado como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

(vii) 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 73001- 23-31-000-2000-03449-01, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, demandado: Instituto de Seguros Sociales: la accionante celebró varios contratos de prestación de servicios por lo que solicitó el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad y el pago de las acreencias laborales causadas entre el 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias.

Bajo este contexto, se puede colegir que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que la autoridad cuestionada desconoció el precedente contenido en las referidas providencias, pues si bien coinciden con el asunto bajo estudio en que el problema jurídico planteado radicó en determinar si los demandantes tenían derecho al reconocimiento de una relación laboral bajo la figura del contrato realidad y, en consecuencia, a recibir el pago de los salarios y prestaciones que se derivan de una relación laboral, lo cierto es que tales casos no tienen una similitud fáctica con la del señor Suárez.

Lo anterior, en la medida que el actor entre el 2 de mayo de 1993 y 10 de agosto de 1994 no suscribió algún contrato con el Ejército Nacional dado que su nombramiento como agente de inteligencia militar fue informal, tal como lo esclareció el tribunal enjuiciado en la sentencia de 18 de octubre de 2018 cuando aseveró que “el demandante no suscribió ningún contrato de prestación de servicios con la entidad demandada, pues en efecto no obra en el plenario (sic) que demuestre lo contrario, además así lo manifiest[ó] el demandante”, como sí ocurrió en los procesos estudiados en las providencias presuntamente desatendidas, cuyos demandantes prestaron sus servicios por medio de órdenes y/o contratos de prestación de servicios con las entidades enjuiciadas y lograron demostrar que se configuraron todos los elementos del contrato realidad.

Así las cosas, la Sala concluye que no es dable considerar que el tribunal censurado desconoció las sentencias mencionadas por la parte actora, pues lo cierto es que no constituyen un precedente aplicable al asunto sub judice. Con todo, cabe señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en las providencias presuntamente desatendidas, coincidió en el alcance interpretativo de los tres elementos configurativos de la figura del contrato realidad y, en particular, el que concierne a la subordinación, en el sentido de precisar que: “ Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.”[29] (Negrilla fuera del texto original) A su vez, en dichos proveídos se trajo a colación la sentencia C-154 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional precisó que la subordinación consiste en “la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio”.

Ahora bien, cabe reiterar que el tribunal tutelado concluyó que el demandante no demostró que las actividades que desempeñó como agente de inteligencia militar las realizó de forma subordinada, decisión que tuvo amparo en las sentencias proferidas el 2 de junio de 2016[30], 25 de mayo de 2017[31] y 26 de julio de 2018[32] por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En relación con el elemento de la subordinación o dependencia la Sala encuentra pertinente señalar que el H. Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia ha señalado la necesidad de acreditar o probar la configuración de este elemento por parte de quien alega la existencia de una relación laboral, así en sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), indicó: “ en asuntos como el discutido, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae.

(Se resalta ahora) ( ) En igual sentido concluyó el H. Consejo de Estado, en sentencia del dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016) así: “Para la Sala el material probatorio aportado al expediente no es suficiente para demostrar otros elementos distintos a la prestación personal del servicio y la remuneración, es decir, no se acreditó de manera inequívoca la subordinación y por ende, no es dable inferir que en realidad sí existió una relación laboral.

En efecto, la parte actora no aportó documento alguno a través del cual se le llamara la atención o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida no se comprobó la obligación de cumplir con ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores, razón por la cual no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista ” Y en sentencia más reciente dicha Corporación, concluyó en similares palabras así: “En ese sentido, la Corporación no encuentra ningún medio de prueba documental en el proceso que permita inferir que el demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar los contratos.

Tampoco se advierte la existencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares, u otros medios a través de los cuales se hubieran dado dichas órdenes o en las que se le informara que estaba obligado a cumplir un horario laboral impuesto por el hospital, o que la prestación del servicio debiera desarrollarse exclusivamente con los elementos e insumos suministrados por esta”.» (Negrilla del texto original) Como se observa, la autoridad cuestionada tuvo en cuenta el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la figura del contrato realidad y cada uno de los requisitos que la conforman, diferente es que no encontrara probado el elemento de la subordinación y por ello resolviera confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala negará el amparo solicitado en lo que atañe a los defectos fáctico y del desconocimiento del precedente planteados, y declarará improcedente la acción de tutela en relación con el cargo relativo a la presunta vulneración del principio de congruencia, debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente el amparo solicitado por el señor Álvaro Suárez Suárez, en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Cincuenta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y niégase frente a los demás aspectos de la acción de tutela, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente allegado en calidad de préstamo al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 1º de agosto de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folios 15 y 16. [3] Decretos 1793 del 8 de noviembre de 1992 y los decretos 261, 0829 y 1515 de 2013. [4] “ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro…”. [5] Proceso identificado bajo radicado 11001-33-42-050-2016-00136-00. [6] Cabe aclarar que la parte actora planteó este cargo sin precisar en cuál de las providencias se configuró. [7] “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” [8] “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” [9] Folios 23 y 24. [10] Folios 25 a 29. [11] Folios 32 a 35. [12] Folio 38. [13] Folio 40. [14] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [15] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [16] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [17] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [18] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [19] Ibídem. [20] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [21] De acuerdo con la información visible a folios 361 a 366 del expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor allegado en calidad de préstamo. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala 22 Especial de Decisión. Providencia de 2 de febrero de 2016. rad.: 11001- 03-15-000-2015-02342-00 (REV). M.P. Alberto Yepes Barreiro. [23] En atención a que esta Corporación ha señalado que cuando la tutela se promueve contra una providencia judicial, “el análisis de constitucionalidad se enfoca a la decisión de única o segunda instancia”, pues cualquier reproche que se realice frente al proveído de primera instancia, no puede ser en principio analizado, por no superar el requisito general de la subsidiaridad, dado que mediante el recurso de apelación se deben plantear todas las inconformidades existentes contra aquél, para que el superior jerárquico determine si la decisión se ajustó a las pruebas y a la normativa aplicable al caso concreto.

(Sentencia de 30 de agosto de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2018-01198-01). [24] Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta de 26 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2015-02017-01(AC). [25] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de noviembre 12 de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [26] Folio 355 del expediente correspondiente al medio de control con radicado 2016-00136-00 promovido por el señor Álvaro Suárez Suárez. [27] Folios 356 y 357 del expediente correspondiente al medio de control con radicado 2016-00136-00 promovido por el señor Álvaro Suárez Suárez. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, rad. 85001-23-31- 000-2003-00015-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [30] M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 81001-23-33-000-2012-00043-01 (2496-14). [31] M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 66001-23-33-000-2013-00468-01 (2093-2015). [32] M.P. William Hernández Gómez, rad. 73001-23-33-000-2013-00661-01 (4689- 14).