ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RÉGIMEN SALARIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y DE LA RAMA EJECUTIVA - No aplica la analogía / RAMA JUDICIAL - Reconocimiento y pago de jornadas laboradas en dominicales y festivos / CONTROL DE GARANTÍAS – Reconocimiento y pago de trabajo suplementario [E]l accionante reprocha la decisión (…) mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (…) negó el reconocimiento y pago del salario por las jornadas laboradas en dominicales y festivos, en su condición de secretaria del Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín. (…) [A]dvierte la Sala, (…) [que] el tribunal demandado señaló la improcedencia de aplicar a la demandante, en su condición de funcionaria judicial, normas expedidas para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, en tanto así lo prohíbe la Ley 270 de 1996, también es cierto que, a renglón seguido, y en gracia de discusión, hizo un análisis de dicha norma y de los requisitos que contempla para el reconocimiento de dicha remuneración, frente a lo cual concluyó, después de confrontar y analizar los elementos probatorios allegados al proceso, que la demandante no acreditó haber laborado en jornadas dominicales y festivos de manera habitual y permanente.
(…) concluye esta Sala de decisión que en la providencia cuestionada no se evidencia ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues (…) no fue producto de un actuar caprichoso del Colegiado demandado, sino de la conjunción en la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la interpretación legal de las normas relevantes al asunto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 63A / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 244 DE 1981 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03317-00(AC) Actor: MÓNICA JANET USMA DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA TEMA: tutela contra sentencia que negó el pago de remuneración por jornadas laboradas domingos y festivos.
I.
ANTECEDENTES La señora Mónica Janet Usma Díaz, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia y de los principios de remuneración mínima vital y móvil, situación más favorable al trabajador y proporcionalidad, con ocasión de la expedición de la providencia de 29 de marzo de 2019.
HECHOS 1. La señora Mónica Janet Usma Díaz instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones DESAJMR 12-6083 del 19 de septiembre de 2012 y 2331 del 11 de febrero de 2013, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago efectivo de las jornadas laboradas en domingos y festivos, en su condición de secretaria del Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín. 2.
El Juzgado 25 Administrativo de Medellín, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2016, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, ordenó al Consejo Superior de la Judicatura, el pago del recargo del 100 % de todos los domingos o festivos efectivamente laborados en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y siguientes, así como el reajuste y pago de las cesantías correspondientes a las mismas anualidades y en aquellas en las que hubiera laborado domingos y festivos.
Igualmente dispuso incluir los valores reajustados en la base que sirvió de cotización al sistema de seguridad social tanto en salud como pensión. Consideró el juzgado que la negativa en el reconocimiento y pago de dominicales y festivos genera un desequilibro y una afectación en las condiciones laborales en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva, que en los casos excepcionales en que deban laborar domingos y festivos, tiene derecho a la remuneración doble más el día compensatorio, en virtud del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 3.
Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia de 29 de marzo de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el reconocimiento y pago de los dominicales y festivos laborados por la demandante alteraría el régimen salarial de la Rama Judicial, la cual está prohibida por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, pues la norma especial que regula el reconocimiento del trabajo suplementario de la Rama Judicial (artículo 4 del Decreto 244 de 1981), solo autoriza el pago de horas extras a los choferes y conductores.
Por otra parte, sostuvo que ninguna norma autoriza aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 a los servidores de la Rama Judicial, en primer término, porque su ámbito de aplicación se encuentra delimitado en el artículo primero, y porque tampoco está expresamente consagrada alguna remisión en caso de ausencia de regulación. Sobre este aspecto, explicó además que si en gracia de discusión se aceptara la aplicación de este decreto, tampoco se acreditaron los presupuestos de permanencia y habitualidad que dispone el artículo 39, en razón a que la demandante, en ningún caso, superó el 22.9 % de la totalidad de los domingos y festivos laborados cada año calendario. 1.
Fundamentos de la acción Señala el apoderado de la accionante, en síntesis, que la negativa del tribunal en aplicar por analogía el Decreto 1042 de 1978, configura un error de interpretación, pues antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, no existía el sistema de turnos para la Rama Judicial, razón por la cual sí es posible, en la actualidad remitirse a dicha norma, máxime porque esta rige, en todo caso, para servidores públicos y define qué se entiende por trabajo habitual o permanente en el sistema de turnos. Por tanto, no ordenar el pago por las jornadas laboradas en dominicales y días feriados genera una desigualdad entre la demandante y los demás trabajadores del sector público y privado, para los cuales se dispone una remuneración especial, que no puede ser equiparada a los días compensatorios.
Finalmente señaló que no es cierto que la demandante no laborara de manera habitual y/o permanente, puesto que «conforme a lo subrayado de la norma[1], para el caso en estudio, la Rama Judicial no tiene asignadas normas especiales que rijan el salario a los empleados y jueces que laboren por el sistema de turnos, de manera que, no es comprensible cuando en la sentencia inconstitucional, se refiere a que la Rama Judicial sí tiene asignada una remuneración para estos empleados, primero porque el sistema de turnos surgió para la Rama Judicial, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, y segundo por la diferenciación que se dio al interior de su aplicación, para los jueces ordinarios (por decirlo de alguna manera) con los jueces con función de control de garantías, a quienes se les asignó labores en días domingos y/o festivos por el sistema de turnos» (f. 9). 2.
Pretensión Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicita: «PRIMERA: se ordene AMPARAR los derechos fundamentales invocados (…). En consecuencia se deje sin efecto alguno la sentencia proferida por la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (…) de 29 de marzo de 2019, radicado bajo el número 05001-33-33-025-2013-00621- 01.
SEGUNDA: se ordene a dicha corporación, dictar la sentencia que en derecho corresponda aplicando los postulados constitucionales esbozados en la sentencia de tutela dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la decisión adoptada […]» (f. 9). 3. INFORMES Mediante auto de 24 de julio de 2019, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia como accionados y a la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como tecero interesado en las resultas de este proceso (f. 14).
Las autoridades vinculadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la acción de tutela instaurada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 377 de 2018. 2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la accionante, al expedir la sentencia de 29 de marzo de 2019, mediante la cual, revocó lo resuelto por el a quo y en consecuencia, negó el reconocimiento y pago de los salarios por las jornadas laboradas los dominicales y festivos.
Previamente a lo anterior, se establecerá la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. De igual forma, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto orgánico: se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello;
(ii) defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico: surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo: se configura cuando el juez decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
(v) error inducido: se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional;
(vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.
Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (29 de marzo de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela (11 de julio de 2019). 2.1.4.
Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto sustantivo en que incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2. Del defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial[4], (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[5], bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional[6], ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[7] o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó[8];
(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.
Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha la decisión de 29 de marzo de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia de primera instancia que había resultado favorable a las pretensiones de la demandante, y en su lugar, negó el reconocimiento y pago del salario por las jornadas laboradas en dominicales y festivos, en su condición de secretaria del Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín. Ahora bien, para lo que resulta relevante al presente asunto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al resolver la controversia planteada por la demandante, consideró: i) Que el reconocimiento efectuado por el juzgado de primera instancia, contraría lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, en tanto esa norma establece que el horario que se disponga para el ejercicio permanente de la función de control de garantías “no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente para la Rama Judicial”. ii) Para el reconocimiento del trabajo suplementario en la Rama Judicial y el Ministerio Público, existe una norma especial, concretamente el artículo 4 del Decreto 244 de 1981, que solo autoriza el pago de horas extras a los choferes y conductores, razón por la cual no es procedente dicho reconocimiento a los demás cargos de la entidad. iii) Que los servidores públicos que laboran en la función de control y garantías tienen un horario especial que se establece por turnos y que garantiza, a quienes laboran en los despachos que cumplen dicha función y que trabajan los domingos y días de fiesta, que tengan descansos compensatorios que disminuyen el número de días o de horas que deban laborar al mes, lo que hace que se garantice la igualdad con los demás servidores de la Rama Judicial. iv) Que ninguna norma autoriza aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 a los servidores públicos de la Rama Judicial, por una parte, porque esta solo aplica a las entidades señaladas en su artículo 1, es decir, la Rama Ejecutiva; y por otra, porque no existe norma que indique que, ante la ausencia de regulación para los servidores judiciales, se pueda aplicar dicho decreto. v) Y que, pese a las razones expuestas, en caso de que se aplicara dicho decreto (1042 de 1978) en el caso sub examine, tampoco resultaría procedente disponer el pago de la remuneración solicitada, por cuanto no se acreditaron los presupuestos de habitualidad y permanencia que exige la mencionada norma: «En el anterior cuadro se tomaron los días festivos y domingos laborados por la accionante solamente hasta agosto de 2013, pues fue en dicha fecha en la cual se presentó la demanda y, frente al año 2009, este no se tuvo en cuenta toda vez que en los cuadros de turnos aportados y visibles entre folios 168 a 174, no se encuentra que el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín haya estado en función de control de garantías.
Lo anterior para indicar que, en el caso concreto, no se cumplió con el requisito de permanencia y habitualidad que señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues la norma exige esas características del trabajo en dominicales o festivos y, según se puede verificar en el anterior cuadro, esos requisitos no se cumplieron, en razón a que la actora, en ningún caso, superó el 22,9 % de la totalidad de los domingos y festivos de cada año calendario.
En otros términos, resulta cuestionable que se pueda señalar que la prestación del servicio por la demandante en domingos y días de fiesta, tenga la característica de habitual y permanente, cuando, por ejemplo, en el año 2013 solo laboró dos (2) festivos en el mes de julio, mientras que en los demás meses laboró un solo día» (f. 400 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho).
Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala, contrario a lo afirmado por el apoderado de la demandante, que aunque en una primera aproximación, el tribunal demandado señaló la improcedencia de aplicar a la demandante, en su condición de funcionaria judicial, normas expedidas para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, en tanto así lo prohíbe la Ley 270 de 1996, también es cierto que, a renglón seguido, y en gracia de discusión, hizo un análisis de dicha norma y de los requisitos que contempla para el reconocimiento de dicha remuneración, frente a lo cual concluyó, después de confrontar y analizar los elementos probatorios allegados al proceso, que la demandante no acreditó haber laborado en jornadas dominicales y festivos de manera habitual y permanente.
Por tanto, el argumento de inconformidad planteado por la parte demandante no coincide con lo efectivamente resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues como quedó visto, dicha Corporación, en últimas, no se negó a aplicar la analogía que echa de menos el apoderado de la señora Usma Díaz; por el contrario, estableció, conforme a las pruebas, que ni siquiera al amparo de dicha norma (el Decreto 1042 de 1978), era plausible el reconocimiento y pago de la remuneración reclamada.
Finalmente, manifiesta el apoderado de la demandante que no es cierto que esta no laborara de manera habitual y periódica los domingos y festivos, argumento que no encuadra ni permite a esta Corporación entender ajustado a alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela, y que, por el contrario, evidencia una simple divergencia en la interpretación realizada por el juez natural de la causa, que no está llamada a prosperar en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial.
En suma, concluye esta Sala de decisión que en la providencia cuestionada no se evidencia ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues como se demostró, no fue producto de un actuar caprichoso del Colegiado demandado, sino de la conjunción en la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la interpretación legal de las normas relevantes al asunto.
Bajo esta óptica y teniendo en cuenta que la competencia en materia de tutela es de carácter excepcional, dada su naturaleza subsidiaria y residual, no puede ser utilizada para ejercer una tercera instancia donde se aprecien situaciones de hecho y de derecho que conlleven a determinar si hay lugar o no a acceder las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello está precisamente reservado por el legislador al juez natural de la causa.
En consideración a todo lo expuesto, esta Sala de Subsección negará la solicitud de tutela de la referencia, al no acreditarse la vulneración ius fundamental alegada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la señora MÓNICA JANET USMA DÍAS en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Cita fuera del texto original.
La parte demandante se refiere al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, que dispone: «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). [5] Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). [6] Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas).
Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. [7] Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [8] Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).