11001-03-15-000-2019-03136-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / INCIDENTE DE NULIDAD - Mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la indebida notificación del auto admisorio de la demanda El señor [J.C.R.C.] (…) consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia (…) a través de la cual se declaró la nulidad de su nombramiento como ministro consejero, código 1014, grado 13, adscrito a la Embajada de Colombia en Estados Unidos, dictada dentro del proceso de nulidad electoral (…), promovida por el señor Mario Sandoval Rojas en su contra. [E]l actor considera que sus garantías constitucionales fueron desconocidas por cuanto nunca fue notificado de la existencia de dicho proceso en su contra, y que la notificación por aviso que fue efectuada en su oportunidad, resultó insuficiente e irregular, situación que impidió que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

(…) la Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para procurar la protección de sus derechos. (…) ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo como lo es el incidente de nulidad consagrado en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual el actor puede plantear la presunta indebida notificación del auto admisorio de la demanda ante el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) la Sala declarará la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 294 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03136-00(AC) Actor: JUAN CARLOS REYES CAÑÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Juan Carlos Reyes Cañón, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 4 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Juan Carlos Reyes Cañón, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la unidad familiar.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, a través de la cual se declaró la nulidad de su nombramiento como ministro consejero, código 1014, grado 13, adscrito a la Embajada de Colombia en Estados Unidos, dictada dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2018-00219-00, promovida por el señor Mario Sandoval Rojas en su contra.

En concreto, solicitó a esta Corporación: “7.1.- AMPARAR los derechos fundamentales del señor JUAN CARLOS REYES CAÑÓN al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP) al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 CP), al no habérsele probado que haya ejercido el cargo sin los requisitos establecidos (art. 6º de la CP) sin perjuicio de la concomitancia con la unidad familiar (art. 42 CP) y a no ser molestado al no existir mandamiento judicial que le resulte aplicable (art. 28 CP) y el derecho al trabajo establecido en el artículo 25 de la CP. 7.2.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 20 de septiembre de 2018 dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B (sic), contenida en el expediente 25000 23 41 000 2018 00219 00, con Ponencia del Magistrado FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA, que dispuso la nulidad del Decreto 042 del 12 de enero de 2018 por el cual se nombró a JUAN CARLOS REYES CAÑÓN en el cargo de Ministro Consejero, código 1014, grado 13, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estado Unidos de América. 7.3.- DEJAR SIN APLICACIÓN el memorando de la Cancillería dirigido a mi representado con fecha 14 de junio de 2019, comunicándole el retiro del servicio. 7.4.- DEJAR SIN EFECTO el Decreto 946 del 30 de mayo de 2019 que dispuso (i) retirar del caldo al accionante, (ii) el término para la dejación del cargo y (iii) la delegación para tal efecto al Ministerio de Relaciones Exteriores. 7.5.- Como consecuencia de todo lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B (sic), expediente 25000 23 41 000 2018 00219 00, MP.

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA, que rehaga la actuación notificando en debida forma al accionante JUAN CARLOS REYES CAÑÓN y se le permita contestar la demanda, proponer excepciones previas y de mérito, aportar y pedir prueba y alegar en única instancia”[1] 2. Hechos La solicitud de amparo tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El señor Mario Sandoval Rojas radicó demanda de nulidad electoral contra el Decreto 42 del 12 de enero del 2018, mediante el cual se nombró con carácter provisional al señor Juan Carlos Reyes Cañón en el cargo de Ministro Consejero, código 1014, grado 13, en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América.

Conoció de la demanda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, autoridad judicial que mediante auto del 26 de febrero siguiente admitió la demanda y ordenó su notificación personal al señor Juan Carlos Reyes Cañón. Dada la manifestación del demandante de desconocer su dirección de notificación o correo electrónico, se realizó la notificación por aviso el 21 de marzo del mismo año. El 12 de abril de 2018 el señor Sandoval Rojas allegó copia del aviso publicado en el diario el Espectador, a través del cual se dio cumplimiento a la notificación ordenada para el señor Juan Carlos Reyes Cañón. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del nombramiento del accionante.

En atención a lo anterior, la Cancillería de Colombia le remitió un memorando el 14 de junio de 2019, en el cual le comunicaba el contenido del Decreto 946 del 30 de mayo del presente año, que dispuso su retiro del cargo. 3. Sustento de la vulneración Según el accionante, la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales pues nunca se le comunicó, avisó o notificó de la existencia del proceso de nulidad electoral iniciado en su contra.

Advirtió que tal situación vulneraba el debido proceso y su derecho de defensa, ya que no se le brindó la oportunidad de ser escuchado en juicio, aportar, solicitar o controvertir pruebas. Refirió que el demandante contaba con elementos para que se lograra su notificación de manera personal, pero no desplegó mayores esfuerzos para tal efecto.

Mencionó que en la misma demanda, señor Sandoval Rojas indicó que la dirección de notificación del demandado era el número 1724 Massachusetts Ave NW. Washington, D.C. 20036, tal y como reposa en la página oficial de la Embajada de Colombia en Estados Unidos. Resaltó que el demandante, de manera inexplicable, indicó que el correo electrónico en el que la parte demandada podía recibir notificaciones era orlandocorredor@presidencia.gov.co, dirección informática que fue utilizada para citar a las audiencias e, incluso, para notificar el fallo, sin que se conozcan las razones para que se haya procedido de tal manera.

Consideró que la publicación del aviso en un periódico de amplia circulación resultó irregular, pues el literal c, numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que tal publicación debe realizarse en 2 periódicos y solo se hizo en uno. Alegó que debió oficiarse al Ministerio de Relaciones Exteriores para que informara la dirección o correo electrónico de notificación o haberla hecho a la dirección de la embajada aportada por el demandante ordinario. 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 8 de julio de 2019 se inadmitió la solicitud de amparo, como quiera que el poder general aportado en el escrito inicial carecía de los requisitos suficientes para promover la presente acción constitucional. Corregido el anterior defecto, mediante providencia del 18 de julio siguiente se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Adicionalmente, se vinculó al ministro de Relaciones Exteriores y al señor Mario Andrés Sandoval Rojas, como terceros interesados en las resultas del proceso.[2] 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor[3], se dieron las siguientes intervenciones: 1. Ministerio de Relaciones Exteriores La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad aseguró que la actuación del ministerio, tanto en el trámite del proceso de nulidad electoral como en el cumplimiento del fallo cuestionado, estuvo ajustada a derecho, por lo que no se desconoció derecho fundamental alguno de la parte actora.

Aclaró que su intervención en el proceso ordinario estuvo encaminada a la defensa de la legalidad del acto administrativo de nombramiento del señor Reyes Cañón. Recordó que la sustanciación del proceso y el agotamiento de sus etapas, entre las cuales se encuentra la notificación del auto admisorio de la demanda, está a cargo de la autoridad judicial.

Señaló que en los eventos en que no se puede realizar la notificación de manera personal, se publica un aviso que debe ser difundido en 2 periódicos de amplia circulación en el territorio de la circunscripción donde fue nombrada a persona. Explicó que, con base en lo anterior, la notificación en primer lugar está a cargo del juez de conocimiento, y al no ser posible de manera personal, la notificación por aviso le corresponde a la parte demandante, quien deberá acreditarla ante la autoridad judicial.

Sostuvo que el ministerio no podía suplir un procedimiento que estaba a cargo de otros intervinientes en el proceso. Recalcó que la entidad no se podía atribuir la facultad de notificar personalmente a nombre del tribunal accionado, y mucho menos si no fue comisionada para tal efecto.[4] 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A El magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se declare la improcedencia de la acción o, en su defecto, se deniegue el amparo solicitado.

Al respecto, argumentó que la notificación del auto admisorio de la demanda se practicó de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y g) del numeral 1° del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Agregó que, en atención a que el demandante manifestó desconocer la dirección de notificación del señor Reyes Cañón, se procedió a ordenar la notificación mediante aviso, de lo cual no se evidenciaba vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.[5] 3.

Mario Andrés Sandoval Rojas El demandante dentro del proceso de nulidad electoral objeto de discusión, no se pronunció a pesar de que el contenido del auto admisorio de la presente acción constitucional le fue notificado en debida forma, según consta a folios 45 y 47 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[6], y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la unidad familiar, con ocasión de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, a través de la cual se declaró la nulidad de su nombramiento como ministro consejero, código 1014, grado 13, adscrito a la Embajada de Colombia en Estados Unidos, dictada dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2018-00219-00, promovida por el señor Mario Sandoval Rojas en su contra.

Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró las garantías constitucionales invocadas, al proferir sentencia dentro del proceso sin que, presuntamente, se haya notificado el contenido del auto admisorio de la demanda en debida forma al accionante. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[7], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de requisitos de procedencia adjetiva El señor Juan Carlos Reyes Cañón interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la unidad familiar.

En síntesis, el actor considera que sus garantías constitucionales fueron desconocidas por cuanto nunca fue notificado de la existencia de dicho proceso en su contra, y que la notificación por aviso que fue efectuada en su oportunidad, resultó insuficiente e irregular, situación que impidió que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

Sin embargo, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.” De allí, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

En el caso concreto, la Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para procurar la protección de sus derechos. Al respecto, el artículo 294 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra las causales de nulidad originadas en la sentencia, aplicable específicamente en el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, de la siguiente manera: “Artículo 294.

Nulidades originadas en la sentencia. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas.” (Se resalta) En ese orden de ideas, es evidente que el juez constitucional no es competente para determinar si en el trámite del proceso de nulidad electoral se incurrió en la irregularidad alegada, ya que tal análisis corresponde al juez natural a instancias del incidente de nulidad.

Por lo tanto, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo como lo es el incidente de nulidad consagrado en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual el actor puede plantear la presunta indebida notificación del auto admisorio de la demanda ante el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, la Sala declarará la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Reyes Cañón, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 14 del expediente. [2] Folios 40 a 43 del expediente. [3] Folios 44 a 47 vuelto del expediente. [4] Folios 48 a 51 del expediente. [5] Folios 124 a 128 del expediente. [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [7] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ídem. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.