ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aplicación de la Ley 91 de 1989, Ley 33 y Ley 62 de 1985 para docentes En sentir de la parte accionante, (…) el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente pues no dio aplicación a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que permitió la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación. (…) Teniendo en cuenta que para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, esto es el 28 de febrero de 2019 no se había proferido la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Tribunal podía fundamentar su decisión de la del 28 de agosto de 2018.

(…) en cuanto a lo que concierne a los factores salariales, esta sentencia de unificación no especificó si aplicaba o no para el caso de los educadores, con lo que es posible establecer que la interpretación que fue asumida por el Tribunal Administrativo del Quindío en cuanto al tema de los factores cotizados es viable en tanto que obedece al ejercicio de su autonomía e independencia judicial.

(…) Por tanto, siendo claro que el Tribunal Administrativo del Quindío cumplió con la carga de transparencia (…), no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la accionante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / Ley 812 de 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01519-01(AC) Actor: LUIS FERNANDO ROJAS ARROYAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Conoce la Sala, la impugnación formulada por el señor Luis Fernando Rojas Arroyave, contra la sentencia de 6 de junio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Rojas Arroyave interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia de 28 de febrero de 2019, que confirmó lo resuelto por el a quo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. 1.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. El señor Luis Fernando Rojas Arroyave laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de su pensión de jubilación. 2. Mediante Resolución 2189 de 7 de julio de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación; sin embargo, no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación, las primas de navidad, de vacaciones y demás factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 3.

Inconforme con lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia. En providencia del 16 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda al considerar que sobre los factores que reclamaba el accionante no se efectuaron cotizaciones para efectos pensionales. 4.

Apelada la decisión por el demandante, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, confirmó lo resuelto por el a quo. 2. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 2): 9 « Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVSICO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS CARLOS ALZATE RIOS JUAN (Sic) CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO (Sic) LONDOÑO JARAMILLO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 16 DE NOVIEMBRE DE 2018 Y 28 DE FEBRERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente LUIS FERNANDO ROJAS ARROYAVE contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 63001333300320160027201.»Sic toda la cita 3.

Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación; mediante providencia de 23 de abril de 2019, se ordenó notificar como accionados al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Quindío; como tercero interesado al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que dentro del término de (2) dos días intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario. 5.

Intervenciones 5.1. El Ministerio de Educación Nacional (Fol. 97) y La Fiduprevisora (Fol. 105), solicitaron rechazar por improcedente la acción de la referencia y ser desvinculados de la presente acción de tutela, por cuanto consideran que carecen de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, solicitó negar el amparo formulado e informó que en la parte considerativa de la decisión judicial que adoptó, sustentó las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda. 6.

Providencia impugnada La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de junio de 2019, negó la solicitud de amparo formulado por el accionante, toda vez que no encontró acreditado el defecto sustantivo. Al efecto, señaló que la autoridad judicial accionada aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que para ella resultó más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones.

Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por Esta Corporación, manifestó que si bien la misma no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, el régimen normativo de las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí le son aplicables a dicho gremio y en ese sentido, en uso de la interpretación directa de las normas, sus pensiones se deben liquidar, conforme a las reglas allí establecidas.

Finalmente manifestó que, en atención a que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 constituyó un precedente judicial unificado para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, solo se les deberá tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo al artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 7.

Impugnación Inconforme con la decisión, el accionante en escrito de impugnación, reiteró los argumentos señalados en la demanda de tutela y manifestó que su inconformidad frente al fallo cuestionado, consistió en que el Tribunal Administrativo del Quindío, desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado que en caso de ser aplicados le hubiesen desatado favorablemente sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores que percibió durante el último año de servicios.

Por anterior, señaló que con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones, se les ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Por otro lado, manifestó que la autoridad judicial accionada, fundó su decisión en lo previsto en la sentencia SU-395 de 2017, precedente que no es aplicable a su caso ya que dicha providencia se profirió en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, misma que no le es aplicable, teniendo en cuenta su calidad de docente.

En desarrollo de lo anterior, indicó que no se puede pasar por alto que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consideró la omisión de la administración de efectuar los correspondientes aportes al sistema ya que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional y concluyó que de no atender dichos lineamientos traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales.

Asimismo, sostuvo que con la aplicación de criterios contrarios a los mencionados, se evidencia la inseguridad jurídica, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado no ha sido claro frente a los derechos que atañen al personal docente, pues su posición ha cambiado en diversas formas y suma extrañeza que al emitir una nueva sentencia de unificación decida afectar los derechos de las personas que se encontraban a la espera de que la administración de justicia decidiera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante se resolverá si: • ¿La providencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que confirmó lo resuelto por el a quo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al incurrir en un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial? 2.

La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[1] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[2], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. Los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. Se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

La interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, pues la sentencia acusada data del 28 de febrero de 2019 y la acción de tutela fue interpuesta el 11 de abril de 2019. El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad por el presunto defecto sustantivo. 3.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto señalado, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[3].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[4].

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto, esto es, que una comprensión excesiva de los mismos podría suponer la negación a los principios de autonomía e independencia judicial. Por lo anterior, los artículos 228 y 230 de la Constitución Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma.

Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 5.

Caso concreto En el presente asunto, el señor Luis Fernando Rojas Arroyave alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y mínimo vital que estima quebrantados con la expedición de la providencia de 28 de febrero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo confirmó lo resuelto por el a quo en el sentido de negar las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante en contra del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG-.

En sentir de la parte accionante, con la providencia acusada, el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente pues no dio aplicación a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que permitió la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación. La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 6 de junio de 2019, negó el amparo solicitado al considerar que no se encontró acreditado el defecto sustantivo en la providencia atacada, asimismo señaló que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, el régimen normativo de las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí le son aplicables a dicho gremio y en ese sentido, en uso de la interpretación directa de las normas, sus pensiones se deben liquidar, conforme a las reglas allí establecidas.

También señaló que con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se constituyó un precedente para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, solo se les deberá tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Ahora, en la providencia objeto de reproche el Tribunal Administrativo del Quindío consideró lo siguiente: «Se vislumbra del certificado de salarios aportado por el demandante, que de los factores salariales que percibía el año anterior al cumplimiento del estatus de jubilado, solo la asignación básica se encuentra reconocida como factores salariales por el mentado artículo.

De acuerdo a lo expuesto, al actor no le fue tenido en cuenta dentro del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación la prima de navidad y la prima de vacaciones; las cuales no se encuentran incluidas dentro de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ya estudiada. Sin embargo como docente que ingresó al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, del 27 de junio de 2003, el actor se encuentra regido bajo las disposiciones establecidas en el artículo 3° de la Ley 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, normas que según el nuevo criterio interpretativo fijado en la segunda subregla sentada por el Consejo de Estado en la providencia de unificación jurisprudencial sobre el tema de 28 de agosto de 2018, únicamente permiten que haga parte del IBL los factores salariales alistados en estas y en todo caso, solo sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y es precisamente que, verificadas las citadas normas no se advierte dentro de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, los factores salariales pretendidos.[5] » Teniendo en cuenta que para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, esto es el 28 de febrero de 2019 no se había proferido la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Tribunal podía fundamentar su decisión de la del 28 de agosto de 2018.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, proferida dentro del proceso radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, expresamente se sostiene que, la misma no aplica a los docentes en la medida en que no están en la transición, en los siguientes términos: « 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[6].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (Resalta la Sala). » No obstante, en cuanto a lo que concierne a los factores salariales, esta sentencia de unificación no especificó si aplicaba o no para el caso de los educadores, con lo que es posible establecer que la interpretación que fue asumida por el Tribunal Administrativo del Quindío en cuanto al tema de los factores cotizados es viable en tanto que obedece al ejercicio de su autonomía e independencia judicial.

Así, no es plausible endilgarle la vulneración de derechos fundamentales, pues como esta Subsección lo ha manifestado, es insostenible considerar transgredidos el derecho constitucional a la igualdad de un accionante, si el operador jurídico en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, realiza un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento y explica en forma razonada los motivos en los que se soporta.

Por tanto, siendo claro que el Tribunal Administrativo del Quindío cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales adoptó el criterio establecido por el Consejo de Estado, luego de realizar el análisis jurídico del asunto puesto a su consideración, no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la accionante.

En ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación el 6 de junio de 2019 que negó las pretensiones de la presente acción constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMESE la decisión de 6 de junio de 2019, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [2] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [3]. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [4] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [5] Fol. 82 [6] Ley 100 de 1993. “Artículo 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.