11001-03-15-000-2019-03654-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ley 100 de 1993 / REITERACIÓN DE LA POSTURA UNIFICADA DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala deberá determinar [l]a procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (…), [e]n caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, alegados por la señora [B.R.C.M.].

(…) En el presente caso, la tutelante no cumplió con la argumentación necesaria para abordar el estudio [del defecto fáctico], pues al estructurarlo habló de la generalidad de las pruebas y que de ellas se desprende la demostración de los perjuicios negados, pero no concretó cuáles, de forma particular, fueron desconocidas o irracionalmente valoradas por la autoridad judicial, para arribar a la conclusión que conllevó a revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. (…) [L]a Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que la UGPP liquidó la pensión de la señora [B.R.C.M.] con los factores debidamente cotizados, como se puso de presente al estudiar el defecto fáctico planteado, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Así las cosas, esta Sala de Sección negará amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró sus derechos fundamentales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03654-00(AC) Actor: BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA SEXTA DE DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2019, BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ, por conducto de apoderado judicial[1], presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, las expectativas legítimas, la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, el debido proceso y a la igualdad.

Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, quien con providencia de segunda instancia del 4 de marzo de 2019[2], revocó la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales[3], que había ordenado la reliquidación de la pensión y, en su lugar, negó las pretensiones, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 17001-33-33-003-2013- 00651-01, que aquella promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: La señora Blanca Ruby Cardona De Márquez laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –. desde el 6 de enero de 1973 hasta el 1 de julio de 2005. La actora adujo que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL – reconoció y ordenó, por medio de la Resolución No. 29019 de 14 de diciembre de 2004, el pago de la pensión de jubilación a favor suyo omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios junto con la respectiva indexación. Frente a ello, la accionante presentó petición de reliquidación, la cual fue resuelta negativamente por parte de CAJANAL, mediante Resolución No. PAP025440 de 12 de noviembre de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, el encargado de conocerlo en primera instancia bajo el radicado No. 2013 – 00651. Mediante sentencia del 17 de julio de 2015, el referido juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, esto fue, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así como los que ya habían sido reconocidos.

Como consecuencia, las partes interpusieron recurso de apelación, y con providencia de segunda instancia del 4 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, revocó la emanada por el a quo y en su lugar denegó las súplicas de la demanda, acogiendo la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la providencia del 28 de agosto de 2018 y declaró fundadas las excepciones de legalidad de la actuación acusada y prescripción, propuestas por la UGPP. 3.

Sustento de la vulneración Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, por un lado, incurrió en un defecto fáctico por cuanto: «No valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión (…) y si bien [la sentencia] hace referencia a algunos aspectos probados que no son objetos (sic) de discusión no resolvió los siguientes extremos: (…) a 1 de abril de 1994 ya contaba con más de 15 años de servicio público;

Se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de mayo de 2004. No obstante, prestó sus servicios hasta el 1 de julio de 2005 por lo cual era procedente ordenar además la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional. No demandó el acto que le reconoció la pensión, demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión (…) Ordena la Ley que la sentencia hará análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones.

(…) Pese a que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2013, la sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de julio de 2015 y la de segunda instancia proferida el día 4 de marzo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de la presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio.» Por otro lado, refirió que el Tribunal también incurrió en desconocimiento del precedente por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4.

Pretensiones La parte actora solicitó: «1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 4 de marzo de 2019, que Revocó {sic} la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2005. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.» Énfasis del original. 1. Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 8 de agosto de 2019[4], admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales – o en su defecto a quien haya asumido sus procesos –, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, como terceros con interés. Finalmente ordenó comunicarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), al haber sido llamada en garantía en el medio ordinario. 1.

Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma[5], se recibieron las siguientes intervenciones: DIAN[6] Al manifestarse, realizó un recuento de las pretensiones desarrolladas por el actor en su escrito de tutela. Posterior a ello resaltó los fundamentos jurídicos y requisitos generales que ha fijado la jurisprudencia para la procedibilidad del mecanismo constitucional, señalando que la accionante no logra acreditarlos, buscando salvaguardar sus intereses ante unos pronunciamientos que no cumplieron con sus expectativas, creando perjuicios injustificados que no provienen de una acción legítima.

Por lo anterior solicitó la declaratoria de improcedencia por no configurarse ninguna de las causales señaladas en dichos preceptos jurídicos. UGPP[7] A través de su intervención adujo que la acción de tutela no cumple con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social, por lo que el mecanismo constitucional resulta improcedente en cuanto a que lo pretendido es sustituir una decisión judicial proferida por el juez natural de la causa.

Como consecuencia de lo anterior expone los argumentos de defensa, dentro de los cuales rescata lo devengado y lo pagado, el régimen aplicable para la accionante, y un análisis con relación a los precedentes jurisprudenciales establecidos en el tema de referencia dentro las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 todas proferidas en sala plena, así como la T-661 de 2017 y la T-039 de febrero de 2018, y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01.

De otra parte, argumentó que en caso de concederse el amparo, se estaría ante una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. A su vez, adujo que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto.

Finalmente, requirió que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por la accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello se ordene la declaratoria de improcedencia de la acción y el archivo del presente expediente constitucional. Magistrado Publio Martín Andrés Patiño Mejía del Tribunal Administrativo de Caldas[8] Con intervención sucinta arguyó que la presente acción no acredita la configuración de los defectos imprecados, debiéndose declarar la improcedencia de la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[9], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el escrito de tutela presentado, la Sala deberá determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto; iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, incurrió en los defectos i) fáctico y ii) desconocimiento del precedente, alegados por la señora BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ, en vulneración de los derechos fundamentales invocados. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente[10], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema[12].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente»[14].

Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudió las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. No obstante, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[16] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 3.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013 – 00651. 2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2019[17], y la acción se radicó el 5 de agosto de 2019, es decir dentro del término razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencia dictada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. Si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA, implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 SMLMV[18]. 4.

Caso concreto La tutelante consideró que, en la sentencia de 4 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto fáctico por cuanto: «No valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión.» A su vez, dentro del mismo apartado el actor señaló: (…) y si bien [la sentencia] hace referencia a algunos aspectos probados que no son objetos (sic) de discusión no resolvió: (…) a 1 de abril de 1994 ya contaba con más de 15 años de servicio público;

Se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de mayo de 2004. No obstante, prestó sus servicios hasta el 1 de julio de 2005, por lo cual era procedente ordenar además la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional. No demandó el acto que le reconoció la pensión, demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión (…) Ordena la Ley que la sentencia hará análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones.

(…) Pese a que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2013, la sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de julio de 2015 y la de segunda instancia proferida el día 4 de marzo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de la presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio» Finalmente, adujo el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de primera instancia ordinaria.

La Sala una vez analizada la tutela y las intervenciones, negará el amparo, por los siguientes motivos. 1. El defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte de la tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[19] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto y |Se da cuando la parte, con el fin de | |práctica de pruebas |probar los hechos que alega, solicita al | |indispensables para |juez el decreto de una prueba relevante | |fallar el asunto |para resolver el problema jurídico | | |sometido a consideración, y ésta fue | | |negada; ello sin desconocer la facultad | | |del juez ordinario de negar pruebas que | | |no atiendan los requisitos de | | |conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, el juez no | | |ignora la prueba ni se equivoca en su | | |apreciación, pero yerra al haberla tenido| | |en cuenta para decidir el problema | | |jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido | | |proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde: | | | | | |Señalar con claridad los elementos | | |probatorios aportados con violación al | | |artículo 29 constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de | | |convicción fueron el sustento de la | | |decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».[20] En el presente caso, la tutelante no cumplió con la argumentación necesaria para abordar el estudio de este cargo, pues al estructurarlo habló de la generalidad de las pruebas y que de ellas se desprende la demostración de los perjuicios negados, pero no concretó cuáles, de forma particular, fueron desconocidas o irracionalmente valoradas por la autoridad judicial, para arribar a la conclusión que conllevó a revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. El cumplimiento de las pautas atrás indicadas de cara al defecto fáctico, son las que permiten al juez constitucional abordar su análisis; pues de no hacerlo, como sucede en el presente caso, impone al juez de tutela realizar un estudio de oficio de todas las pruebas, para entrar a determinar el cargo alegado, afectando principios de raigambre constitucional como son la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la República y la seguridad jurídica que debe reinar en el sistema judicial del país. 2.

Sobre los demás señalamientos Frente a los planteamientos esbozados sobre la falta de pronunciamiento sobre el tiempo de servicio, la indexación de la primera mesada pensional y el cuestionamiento sobre el acto de reliquidación de la pensión, corresponde a la Sala verificar las consideraciones realizadas en la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial.

Pues bien, la Sala al revisar la sentencia del 4 de marzo de 2019, observa que existió un pronunciamiento expreso sobre los requerimientos planteados por la actora, en los siguientes términos: Como primera medida, señaló que, conforme a lo probado, logró establecerse que para el 1º de abril de 1994, le faltaban 2 años, 8 meses y 12 días, para cumplir con el requisito de la edad, aunque había cumplido 15 años de tiempo de servicio para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985.

Con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación, estableció que la UGPP, respecto de la liquidación, dio aplicación a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior, determinó que la actora no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional, por cuanto el cálculo del monto, respecto del IBL, debe realizarse conforme a lo dispuesto en las mencionadas normas, y que, tratándose de un servidor público que se pensionó en el marco de la Ley 33 de 1985, faltándole menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello o el cotizado todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación expedida por el DANE.

Por otro lado, el Tribunal refirió respecto de la indexación de la primera mesada pensional que, si bien la actualización del IBL debe hacerse desde el retiro hasta la fecha en que se hace efectiva la pensión, lo cierto es que la Resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación de la actora, la liquidación de la misma se efectuó conforme al promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener su derecho, actualizado con el IPC, siendo evidente que sí se realizó la indexación correspondiente.

Concluyó que, teniendo en cuenta que el Ingreso Base de Liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición, acorde a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente fijado por la Corte Constitucional, así como el hecho que la indexación de la primera mesada pensional ya fue realizada y reflejada en el acto administrativo del reconocimiento pensional, quedó demostrado que la accionante no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales que pretendía alegar, por lo que el Tribunal revocó justificadamente la sentencia emanada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales.

Por lo anterior es posible establecer que el Tribunal sí resolvió los diferentes cuestionamientos planteados por la actora en su escrito constitucional dentro del apartado referenciado, sin que se vislumbre la configuración del referido defecto. 3. El desconocimiento del precedente Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta, sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008[21], ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada».

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[22], señaló: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…»[23]. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]»[24].

Para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».[25] Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL, para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el análisis correspondiente y, adicionalmente, señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[26] Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015, consideró que: «2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013[27] fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. … Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100.

Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013[28] se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión ‘durante el último año’ señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013[29] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia objeto de reproche, realiza el siguiente análisis: ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Como se observa esta interpretación de la Sala Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria no contraría la reciente interpretación que fijó la Sala Plena de la Corte Constitucional acerca del IBL en el régimen de transición y, por eso, no se estructura el defecto sustantivo alegado. … 3.3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia».[31] De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias, en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen.

Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL. Al respecto señaló: «Lo anterior evidencia, sin ningún asomo de duda que la señora del Río Arellano adquirió su estatus pensional antes de haber sido proferida la sentencia C-258 de 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 4 de junio de 2006.

En ese sentido, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la COLPENSIONES, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dicha providencia, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esta Corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación. Así las cosas, los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, en razón a que constituyen derechos adquiridos, los cuales solo pueden ser modificados luego de agotar el procedimiento dispuesto en la ley para los casos en que las pensiones fueron reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

Lo anterior, en plena observancia del artículo 48 Superior, según el cual en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos y donde “el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”».[32] Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró que, aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás Altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que fue modificada en consideración a que: i) Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU-405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma.

Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena. ii) Para resolver el caso concreto, el Despacho sustanciador, que se estuvo apartando de la posición de dos de los integrantes de la Sala,[33] revaluó su postura a la luz del principio de transparencia y con el fin de salvaguardar los derechos pensionales adquiridos de los ciudadanos y, en consecuencia, rectificó el criterio adoptado en casos similares, no en lo que respecta a la supremacía de las decisiones de la Corte Constitucional, sino frente a las situaciones a las cuales se le debe aplicar el respectivo precedente, pues esto obedece al criterio mayoritario de la Sala. iii) En la posición que se acogió en otros asuntos, si bien se aceptaba que el precedente obligatorio era el de la Corte Constitucional, lo cierto es que se condicionó su aplicación a que el derecho pensional se causara después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual implicaba que, en la práctica, el precedente de la Corte Constitucional no fuera aplicable.

Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquellas personas que, al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición de la Sección Quinta, según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que extendió la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. iv) En la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: «8.17.

Vistas, así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[34] (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad[35].

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo[36]».[37] En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, como órgano encargado de la guarda de la Constitución, consistió en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser, entonces, el precedente aplicable al asunto sub judice, en ese orden, la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros, a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.

Lo anterior, toda vez que con este se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que se analiza.

Finalmente, mediante la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M. P. César Palomino Cortés, providencia en la que se fijó reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que el IBL se debe liquidar conforme a esta disposición del régimen de transición y no en la forma dispuesta en la norma especial anterior y fijó las siguientes reglas: «Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».[38] Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que la UGPP liquidó la pensión de la señora BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ con los factores debidamente cotizados, como se puso de presente al estudiar el defecto fáctico planteado, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Así las cosas, esta Sala de Sección negará amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la presente acción promovida por la señora BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ contra la sentencia del 4 de marzo de 2019, proferida por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Fls. 1 – 38. Poder otorgado el doctor Jairo Iván Lizarazo Ávila, TP. 41.146 CSJ (fl. 39). [2] Fls. 68 – 75. [3] Con sentencia del 17 de julio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió i) declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, efectiva a partir del 1 de julio de 2005, por retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 11 de abril de 2009, por prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales, descontando los aportes del sistema de seguridad pensional, igualmente indexar la primera mesada pensional del 5 de octubre de 2001 al 21 de diciembre de 2002, fecha en que adquirió el status de pensionado. [4] Fls. 80 – 81. [5] Fls. 83 – 88. [6] Fls. 111 – 113. [7] Fls. 117 – 133. [8] Fl. 172. [9] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [10] Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011- 00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. [11] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [14] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [15] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201- 01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [17] Fl. 76. La sentencia se notificó a las partes mediante correo electrónico del 7 de marzo de 2019. [18] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [19] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [20] Énfasis del original [21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Énfasis del original. [24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 34863, MP.

Gustavo José Gnecco Mendoza. [25] Énfasis del original. [26] Al efecto ver Sentencia T-078/14, CP. Dr. Mauricio González Cuervo. [27] «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [28] Idem. [29] «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [30] «Ver folio 53 del cuaderno principal». [31] Énfasis del original. [32] Cursiva del original. [33] Ver por ejemplo la sentencia del 25 de enero de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02585-00, accionante: Patricia Eugenia Villota Valencia;

C.P. Alberto Yepes Barreiro. [34] «Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de 2008 y C-258 de 2013». [35] «En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C- 789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales.

Con todo, la Corte explicó que ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002». [36] «Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.”». [37] Cursiva del original. [38] Énfasis del original.