25000-23-26-000-2008-00561-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2008-00561-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Hospital Occidente De Kennedy Iii Nivel E.S.E.·Demandado: Alexandra Venegas Rodríguez

De qué trata

Síntesis: La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, (…) habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 21 de abril de 2009, Exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO / DERECHO DE ACCIÓN / PRUEBA DEL PAGOLa Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 2001, esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago. (…) De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar -en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C394 de 2002 y C-832 de 2001 y del Consejo de Estado, auto del 21 de abril de 2009, Exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNEsta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. (…) En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36310, C.P.: Hernán Andrade Rincón.ACCIÓN DE REPETICIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA / LEY 678 DE 2001 / DOLO / CULPA GRAVE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / MEDIDAS CAUTELARESLa Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.ACCIÓN DE REPETICIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA / LEY 678 DE 2001 / TRÁNSITO LEGISLATIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA A FUTUROAsí las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. (…) De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / BUENA FE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALFrente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, C.P.: Ricardo Hoyos Duque.ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE DETERMINANTE / DOLO DETERMINANTEAhora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / BUENA FE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALEn relación con lo anterior, es preciso poner de presente el criterio de esta Subsección acerca del alcance probatorio en los juicios de repetición -en relación con las posibles conductas dolosas o gravemente culposas de los demandados- de las sentencias que condenan al Estado en el curso de un trámite ordinario (…) De conformidad con la pauta jurisprudencial en cita, la sentencia condenatoria del 1° de marzo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo constituye prueba de que se declaró la nulidad de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, por falsa motivación del acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor (…) del cargo de médico especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud, pero en ningún modo demuestra la conducta gravemente culposa que se le pretende endilgar (…) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de marzo de 2014; Exp. 38455; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001En relación con el uso de la institución de las presunciones en materia probatoria, la Subsección ha acogido el criterio conforme al cual quien invoque en la demanda de repetición este tipo de sucedáneos de la prueba previstos en la Ley 678 de 2001, deberá acreditar el hecho en que la misma se funda, sin que deba demostrar el acto inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. 49060, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. sentencias del 7 de agosto de 2017, Exp. 42777, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 1° de febrero de 2018, expediente 50453 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 1° de marzo de 2018, expediente 52209, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001 / ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL HECHO / INEXISTENCIA DE LA NORMA EN QUE SE FUNDAMENTA / FALSA MOTIVACIÓN / DOLO / IMPROCEDENCIA DE CONDENA / VIOLACIÓN A DERECHO DE CONTRADICCIÓN / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA - Se alegó culpa grave y no dolo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIAEste tipo de conductas, como lo ha expuesto con anterioridad esta Subsección, pueden llegar a configurar el dolo, materializado en la presunción contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, norma que textualmente prescribe que se presumirá el dolo del servidor público en el evento que expida un acto administrativo “con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”. (…) Así las cosas, no cabe duda de que la señora (…) al expedir la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, contrariando la advertencia de la jefe de la oficina de talento humano, y bajo una motivación falsa, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 1° de marzo de 2007, pudo incurrir en una conducta dolosa. (…) A pesar de lo anterior, se aclara que no podrá condenarse a la demandada a título de dolo, por cuanto ello conculcaría gravemente los derechos de contradicción y defensa como manifestaciones del debido proceso que amparan a la señora Venegas Rodríguez, toda vez que esta ejerció tal garantía en contra de una imputación exclusiva de culpa grave y no respecto de una de dolo y mucho menos, cuando esta atribución se hizo sin mencionar los hechos que la configuraban, de tal manera que la demandada hubiera podido controvertirlas. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la noción de causa petendi y su imposibilidad de modificación, consultar sentencia de 27 de septiembre de 2018, Exp. 42769; C.P. María Adriana Marín. Respecto a la relación existente entre la causa petendi y el principio de congruencia, ver sentencia de 14 de febrero de 2019, Exp. 58894, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001 / DOLO / IMPROCEDENCIA DE CONDENA / VIOLACIÓN A DERECHO DE CONTRADICCIÓN / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA - Se alegó culpa grave y no dolo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIAAsí las cosas, lo que resalta la Sala en esta oportunidad es la relevancia del derecho fundamental al debido proceso que ampara a las partes involucradas en un conflicto judicial; en especial en lo relacionado con la contradicción de la imputación subjetiva efectuada por la parte demandante, la cual se ejerce respecto de los fundamentos de determinada conducta, en este caso dolo o culpa grave, y no del nomen iuris que de cualquiera de ellas señaló en la demanda el extremo actor.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, (…) habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 21 de abril de 2009, Exp. 25000-23-26-000-2001- 02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001/ CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO / DERECHO DE ACCIÓN / PRUEBA DEL PAGO La Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 2001, esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago.

(…) De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional C394 de 2002 y C-832 de 2001 y del Consejo de Estado, auto del 21 de abril de 2009, Exp. 25000-23-26-000-2001-02061- 01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

(…) En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36310, C.P.: Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 ACCIÓN DE REPETICIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA / LEY 678 DE 2001 / DOLO / CULPA GRAVE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / MEDIDAS CAUTELARES La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA / LEY 678 DE 2001 / TRÁNSITO LEGISLATIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA A FUTURO Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

(…) De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 124 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / BUENA FE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, C.P.: Ricardo Hoyos Duque. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE DETERMINANTE / DOLO DETERMINANTE Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / BUENA FE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En relación con lo anterior, es preciso poner de presente el criterio de esta Subsección acerca del alcance probatorio en los juicios de repetición –en relación con las posibles conductas dolosas o gravemente culposas de los demandados- de las sentencias que condenan al Estado en el curso de un trámite ordinario (…) De conformidad con la pauta jurisprudencial en cita, la sentencia condenatoria del 1° de marzo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo constituye prueba de que se declaró la nulidad de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, por falsa motivación del acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor (…) del cargo de médico especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud, pero en ningún modo demuestra la conducta gravemente culposa que se le pretende endilgar (…) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de marzo de 2014;

Exp. 38455; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001 En relación con el uso de la institución de las presunciones en materia probatoria, la Subsección ha acogido el criterio conforme al cual quien invoque en la demanda de repetición este tipo de sucedáneos de la prueba previstos en la Ley 678 de 2001, deberá acreditar el hecho en que la misma se funda, sin que deba demostrar el acto inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. 49060, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. sentencias del 7 de agosto de 2017, Exp. 42777, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 1° de febrero de 2018, expediente 50453 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 1° de marzo de 2018, expediente 52209, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001 / ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL HECHO / INEXISTENCIA DE LA NORMA EN QUE SE FUNDAMENTA / FALSA MOTIVACIÓN / DOLO / IMPROCEDENCIA DE CONDENA / VIOLACIÓN A DERECHO DE CONTRADICCIÓN / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA – Se alegó culpa grave y no dolo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Este tipo de conductas, como lo ha expuesto con anterioridad esta Subsección, pueden llegar a configurar el dolo, materializado en la presunción contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, norma que textualmente prescribe que se presumirá el dolo del servidor público en el evento que expida un acto administrativo “con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”.

(…) Así las cosas, no cabe duda de que la señora (…) al expedir la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, contrariando la advertencia de la jefe de la oficina de talento humano, y bajo una motivación falsa, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 1° de marzo de 2007, pudo incurrir en una conducta dolosa.

(…) A pesar de lo anterior, se aclara que no podrá condenarse a la demandada a título de dolo, por cuanto ello conculcaría gravemente los derechos de contradicción y defensa como manifestaciones del debido proceso que amparan a la señora Venegas Rodríguez, toda vez que esta ejerció tal garantía en contra de una imputación exclusiva de culpa grave y no respecto de una de dolo y mucho menos, cuando esta atribución se hizo sin mencionar los hechos que la configuraban, de tal manera que la demandada hubiera podido controvertirlas.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la noción de causa petendi y su imposibilidad de modificación, consultar sentencia de 27 de septiembre de 2018, Exp. 42769; C.P. María Adriana Marín. Respecto a la relación existente entre la causa petendi y el principio de congruencia, ver sentencia de 14 de febrero de 2019, Exp. 58894, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / LEY 678 DE 2001 / DOLO / IMPROCEDENCIA DE CONDENA / VIOLACIÓN A DERECHO DE CONTRADICCIÓN / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA – Se alegó culpa grave y no dolo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Así las cosas, lo que resalta la Sala en esta oportunidad es la relevancia del derecho fundamental al debido proceso que ampara a las partes involucradas en un conflicto judicial; en especial en lo relacionado con la contradicción de la imputación subjetiva efectuada por la parte demandante, la cual se ejerce respecto de los fundamentos de determinada conducta, en este caso dolo o culpa grave, y no del nomen iuris que de cualquiera de ellas señaló en la demanda el extremo actor.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00561-01(53246) Actor: HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E. Demandado: ALEXANDRA VENEGAS RODRÍGUEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – no se argumentó ni se puede inferir la causal por la cual la parte actora considera que la conducta de la demandada fue gravemente culposa / Garantía de no modificación de la causa petendi en punto de la imputación subjetiva de culpa grave a dolo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, la señora Alexandra Venegas Rodríguez en calidad de gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Gallo Mejía del cargo de Médico Especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud.

Inconforme con lo anterior, el médico Gallo Mejía demandó al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de pagar desde su desvinculación hasta el efectivo reintegro, a lo cual accedió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2007.

En cumplimiento de la orden judicial, el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. tuvo que pagarle al médico Gallo Mejía la suma de $573’430.574, de los cuales se debía descontar la suma de $65’267.803, por concepto de aportes parafiscales, el valor del fondo de solidaridad y la retención en la fuente a cargo del empleado, y la suma de $98’725.697 por concepto de aportes patronales y parafiscales a cargo del empleador.

En razón a lo anterior la institución médica en mención inició un proceso de repetición en contra de la señora Alexandra Venegas Rodríguez, al considerar que la conducta de esta había sido gravemente culposa. II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda de repetición presentada el 7 de noviembre de 2008 (fls. 7 a 14, C. 1), el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., por conducto de apoderado judicial (fol. 1, C. 1), solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la señora Alexandra Venegas Rodríguez, por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante en sentencia de 1° de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primero: Solicito señor juez se declare el (la) demandado (a) administrativa y patrimonialmente responsable por el detrimento causado a la Empresa Social del Estado Hospital Occidente de Kennedy III Nivel.

Segundo: De conformidad con lo anterior, solicito señor juez se condene al (la) demandado (a) a cancelar la suma de quinientos treinta millones ciento veintinueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($ 530.129.588) mcte conforme al acápite de los hechos. Tercero: Solicito señor juez se condene al (la) demandado (a) al pago de los intereses moratorios contados desde el primero (01) de abril de 2008, fecha en que se realizó el último pago a capital para completar el valor de la condena y hasta que se verifique el cumplimiento de obligación. Cuarto: Solicito se condene al (la) demandado (a) al pago de las costas procesales.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso lo siguiente: Mediante Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, la señora Alexandra Venegas Rodríguez, en su calidad de gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Gallo Mejía del cargo de Médico Especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud.

Inconforme con lo anterior, el referido médico interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual mediante providencia del 1° de marzo de 2007, declaró la nulidad de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, expedida por la gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., y ordenó que dicha entidad pagara todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Gallo Mejía, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produjera el efectivo reintegro a su cargo o a otro de similar categoría. Como fundamento de la condena, el Tribunal expuso que: La Sala considera que las afirmaciones que el demandante aduce, guardan razón de ser, por cuanto al analizar el material probatorio allegado al proceso, se evidencia concretamente la certificación expedida por la Jefe de la Sección de Talento Humano del Hospital de Kennedy III Nivel, visible a folio 222 del expediente, donde manifiesta que al momento de la declaratoria de insubsistencia del demandante, es decir para el 13 de junio de 2002, se encontraban dos vacantes en el área de servicios quirúrgicos, la primera vacante era de Médico Especialista Grado 9 Código 301- Cirujano General, el cual se encuentra vacante desde el 31 de marzo de 2002, por renuncia de su titular y el otro cargo es de Médico Especialista Grado 02- Código 301- Cirujano Plástico, el cual se encuentra vacante desde el 04 de enero de 2001, por abandono de su titular, refutando entonces el argumento expresado por la entidad demandada, al oponerse a la demandada (sic) y en sus alegatos de conclusión, en cuanto a la necesidad de ampliar los servicios del Hospital y a cargo de un cirujano pedíatra.

Por cuanto es claro en el expediente que existían vacantes sin llenar, con fecha anterior a la declaratoria de insubsistencia, siendo esta una conducta que no era para atribuirle el mejoramiento del servicio y en consecuencia se evidencia el acto falsamente motivado […]. En otras palabras la falsa motivación se configura, cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad.

La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable de los hechos que dieron origen al acto. En ese orden de ideas, la Sala concluye que el segundo cargo formulado por el demandante, está probado, mas aun cuando en el caso en concreto, la entidad demandada, presta un servicio esencial a la sociedad, donde tendría que suplir inmediatamente las vacantes de los médicos que compones (sic) el área de servicios quirúrgicos, por el alto grado de demanda de pacientes que requieren estos servicios, entonces dicha entidad no puede motivar el acto acusado, manifestando que es por el "mejoramiento del servicio, cuando según sus argumentos la necesidad de declarar insubsistente al demandante era suplir esa vacante con un Cirujano Pedíatra, pues el Hospital requería de este médico especialista, para atender la población infantil y al mismo tiempo deja pasar tanto tiempo para suplir esta necesidad de tener en la planta de Hospital, la especialidad pediátrica, porque al momento de la declaratoria de insubsistencia del demandante, (13 de junio de 2002) ya existía (sic) dos vacantes de médicos especialistas, desde el 04 de enero de 2001 y el 31 de marzo de 2002.

Mediante Resolución 177 del 26 de marzo de 2008, el gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. ordenó que, en cumplimiento de una condena judicial, se le pagara al señor Juan Carlos Gallo Mejía la suma de $573’430.574, de los cuales se debía descontar la suma de $65’267.803, por concepto de aportes parafiscales, el valor del fondo de solidaridad y la retención en la fuente a cargo del empleado, y la suma de $98’725.697 por concepto de aportes patronales y parafiscales a cargo del empleador.

Inconforme con la suma reconocida, el señor Gallo Mejía interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 177 del 26 de marzo de 2008, para que se le pagara lo correspondiente a intereses, a lo cual se accedió mediante Resolución 217 del 22 de abril de esa misma anualidad, por lo que el 14 de mayo siguiente se le consignó la suma adicional de $45’343.712 a la cuenta de ahorros mencionada.

Sin mayor explicación, la entidad demandante simplemente manifestó que la suma que tuvo que pagarle al señor Juan Carlos Gallo Mejía, representó un detrimento patrimonial que tuvo origen en la actuación gravemente culposa de la señora Alexandra Venegas Rodríguez. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 11 de diciembre de 2008 (fls. 17, C. 1), en la cual se ordenó que se notificara a la demandada y al Ministerio Público.

Mediante escrito del 15 de abril de 2010 (fl. 20, C. 1), la parte actora manifestó que la señora Venegas Rodríguez tenía su domicilio actual en Estados Unidos, sin que se conociera su ubicación específica, por lo que solicitó que se oficiara al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que este, a su vez, oficiara a la Embajada Americana en Colombia y al Consulado General, para que aportaran la dirección actual de la demandada.

Mediante auto del 2 de septiembre de 2010 (fls. 22 y 23, C. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió librar exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de obtener la dirección de la señora Venegas Rodríguez. De igual forma, el 25 de marzo de 2011 (fls. 30 a 33, C. 1), se libró exhorto al Cónsul de Colombia en Estados Unidos de América con el mismo fin.

El 23 de mayo de 2011 (fl. 35, C. 1), el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió un oficio en el cual manifestó que la práctica de medidas cautelares resultaba improcedente, por cuanto el funcionario consular no tenía competencia sobre los exhortos o cartas rogatorias para hacer extensivas las órdenes judiciales de medidas cautelares a Estados Unidos.

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte actora solicitó en 2 oportunidades que se librara un nuevo exhorto, lo cual fue negado mediante providencias del 13 de octubre de 2011 (fls. 53 y 54, C. 1) y 2 de febrero de 2012 (fls. 57 y 58, C. 1). En razón a lo expuesto, en auto del 7 de junio de 2012 (fl. 69, C. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A ordenó el emplazamiento de la señora Alexandra Venegas Rodríguez.

El 1° de agosto de esa misma anualidad (fl. 71, C. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión avocó conocimiento del asunto y el 5 de septiembre de 2012 (fls. 76 a 78, C. 1) recibió un escrito de la demandada quien, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda de la referencia, en el que adujo que la acción había caducado.

Mediante auto del 5 de febrero de 2013 (fls. 88 a 92, C. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión resolvió no reponer el auto admisorio, decisión contra la cual la señora Venegas Rodríguez interpuso el recurso de súplica (fl. 93, C. 1), el cual fue negado por improcedente, en providencia del 16 de julio de esa misma anualidad (fl. 105, C. 1).

Así las cosas, la señora Venegas Rodríguez, por medio de apoderado judicial, procedió a contestar la demanda y se opuso a la prosperidad de la misma, (fls. 94 a 99, C. 1). Señaló que, contrario a lo expuesto por la entidad accionante, la declaratoria de insubsistencia no configuró una conducta gravemente culposa, pues se buscaba mejorar el servicio del hospital, teniendo en cuenta que el médico Gallo Mejía era el cirujano general que menos procedimientos quirúrgicos realizaba, por lo que, en ejercicio de la facultad discrecional, decidió retirarlo del servicio para poder contratar en su lugar a un cirujano pediatra.

Mediante providencia de 3 de diciembre de 2013 (fls. 109 a 112, C. 1), el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto de 12 de agosto de 2014 (fl. 183, C. 1), dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. En esta oportunidad, la parte actora realizó un listado de las pruebas aportadas al expediente y expresó lo siguiente (fls. 184 a 188, C. 1): Igualmente reposa el testimonio rendido por la señora Esperanza Tulante, quien manifestó que para la época en la que la demandante Alexandra Venegas fungía como Gerente de la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, ella era jefe de la Oficina de Talento Humano. Al ser indagada sobre los motivos por los cuales declaró insubsistente al Doctor Gallo Mejora (sic), indico: que la demandante (sic) Alexandra Venegas le había solicitado que elaborara la resolución para declarar insubsistente al Doctor Gallo, circunstancia que la Doctora Tulante le recalcó que no se podía hacer, que le mostró jurisprudencia de cómo se declaraba insubsistente a un funcionario público, que la puso en contacto con la oficina jurídica de la secretaria de salud, que la demandante (sic) Alexandra Venegas le entregó el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente al Doctor Gallo para que la señora Tulante lo notificara por cuanto ella se había negado a la elaboración de dicha resolución, pero que desconoce las razones por la cuales fue declarado insubsistente el Doctor Gallo.

Y que le consta que por este hecho el Doctor Gallo instauró demanda en contra de la entidad hospitalaria, la cual culminó con sentencia condenatoria. La prueba documental que reposa en la actuación procesal es plena prueba de la condena impuesta a mi representada, así como del pago que esta efectuó respecto de la condena impuesta; hechos que pese a la advertencia efectuada a la demandante Alexandra Venegas de ser un acto administrativo sin sustento legal, insistió en ejecutar, perjudicando con su actuar los recursos públicos del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel.

Por su parte, la señora Alexandra Venegas Rodríguez (fls.189 a 197, C. 1) señaló que el hospital no acreditó que hubiera obrado con una motivación distinta al mejoramiento del servicio cuando declaró insubsistente al médico Gallo Mejía, y que en el trámite de la acción de la referencia, la entidad demandante sólo se limitó a copiar las razones de la jurisdicción, sin señalar por qué la conducta de la demandada se enmarcaba en las causales por culpa grave que establece la ley para iniciar en su contra la acción de repetición. El Ministerio Público guardó silencio. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 4 de septiembre de 2014 (fls. 199 a 210, C. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, manifestó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que tenía, toda vez que no aportó al expediente ninguna prueba que demostrara que la demandada incurrió en una conducta gravemente culposa o dolosa, pues de la simple sentencia condenatoria no se puede inferir el hecho indicado o deducido por la ley, más cuando la misma entidad demandante no señaló cuáles fueron los errores en los que supuestamente incurrió la señora Alexandra Venegas Rodríguez. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado (fls. 212 a 216, C. ppal).

Como sustento de su solicitud, citó el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 y señaló que la conducta de la señora Venegas Rodríguez era gravemente culposa, de conformidad con la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, encajaba en dicha causal. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo a través de auto de 2 de diciembre de 2014 (fl. 218, C. ppal) y admitido por esta Corporación el 19 de marzo de 2015 (fls. 223 y 224, C. ppal).

En providencia del 23 de abril de 2015 (fls. 226 y 227, C. ppal) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En esta oportunidad procesal, el parte actora reiteró lo expuesto en el escrito de apelación (fls. 238 a 240, C. ppal). Por su parte, la señora Venegas Rodríguez (fls. 230 a 237, C. ppal) señaló que la providencia de primera instancia debía confirmarse y reiteró que en el trámite de la acción de la referencia, la entidad demandante sólo se limitó a copiar las razones de la jurisdicción, sin señalar por qué la conducta de la demandada se enmarcaba en las causales que establece la ley para iniciar en su contra la acción de repetición. El Ministerio Público (fls. 245 a 251, C. ppal) solicitó que se revocara la sentencia recurrida, al considerar que se encontraba debidamente probada la conducta gravemente culposa de la exfuncionaria, al incurrir en la causal establecida en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001.

Hizo énfasis en que la decisión de primera instancia era incongruente, conforme al material probatorio allegado al proceso, por lo que se debía revocar y acceder a las pretensiones de la acción de repetición de la referencia. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 4 de septiembre de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[1] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[2], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 2.- La caducidad en el caso concreto La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto), cuyo contenido era el siguiente: La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 2001[3], esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer el derecho de acción. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición[4], sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. En el caso concreto, la condena impuesta al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., y por la cual pretende repetir en contra de la señora Alexandra Venegas Rodríguez, fue proferida el 1° de marzo de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, quedando ejecutoriada el 30 de julio de esa misma anualidad (fl. 25, C. pruebas), por lo que el término de 18 meses para realizar el pago se vencía el 31 de enero de 2009.

Ahora bien, el médico Juan Carlos Gallo Mejía (fl. 83, C. pruebas), certificó que recibió el pago total de la condena, y que la última consignación se efectuó el 14 de mayo de 2008, por lo que el término de caducidad corrió entre el 15 de mayo de 2008 y el 15 de mayo de 2010 y, como la demanda se interpuso el 7 de noviembre de 2008 (folios 7 a 14, C. 1), es evidente que la misma se presentó oportunamente. 3.- La legitimación en la causa El Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de la señora Alexandra Venegas Rodríguez, quien, en su calidad de gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., mediante Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Gallo Mejía del cargo de médico especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud. 4.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho[5].

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[6] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política[7] y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda. 5.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la condena impuesta en providencia del 1° de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa grave, a la señora Alexandra Venegas Rodríguez.

Por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si la demandada actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante. 6. Caso concreto 6.1. La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan imputables, a título de dolo y/o culpa grave, a la parte demandada.

Como la finalidad del proceso de repetición no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir a la entidad pública la suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala procederá a verificar si se profirió la condena en contra del ente estatal demandante, y si este efectuó el pago ordenado a favor del beneficiario de aquella, dentro del término previsto en la ley.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia proferida el 1° de marzo de 2007 (fls. 26 a 39, C. pruebas), accedió a pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Juan Carlos Gallo Mejía en contra del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., por lo que ordenó su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de cancelar desde la desvinculación hasta el efectivo reintegro.

Así las cosas, se cumple con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, que el Estado se haya visto obligado a la reparación de un daño antijurídico por haberse dispuesto así en una sentencia, pues, en este caso, se estableció la responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, a la que se hizo referencia en los antecedentes de esta providencia. 6.2.

El pago de la indemnización por parte de la entidad pública Mediante Resolución 177 del 26 de marzo de 2008 (fls. 45 a 49, C. pruebas), el gerente del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. ordenó el pago de $573’430.574 a favor del señor Juan Carlos Gallo Mejía, de los cuales se debía descontar la suma de $65’267.803, por concepto de aportes parafiscales, el valor del fondo de solidaridad y la retención en la fuente a cargo del empleado, y la suma de $98’725.697 por concepto de aportes patronales y parafiscales a cargo del empleador, por lo que se debía pagar neto la suma de $409’437.074.

De conformidad con la constancia de pago del 31 de marzo de 2008 (fl. 63, C. pruebas), se transfirió en esa fecha a la cuenta de ahorros N° 570008185 de Davivienda, cuyo titular es el señor Juan Carlos Gallo Mejía, la suma de $409’437.074. En Resolución 217 del 22 de abril de 2008 (fls. 74 a 79, C. pruebas), se ordenó reponer la Resolución 177 del 26 de marzo de esa misma anualidad, en el sentido de reconocer al señor Gallo Mejía el pago de los intereses moratorios por valor de $45’343.712, los cuales fueron transferidos a su cuenta de ahorros el 14 de mayo de 2008 (fl. 84, C. pruebas).

De igual forma, obra en el plenario (fl. 83, C. pruebas) constancia del 21 de octubre de 2008, suscrita por el médico Juan Carlos Gallo Mejía, en la cual manifestó que se le había pagado la totalidad de la condena judicial y que el último pago lo recibió, efectivamente, el 14 de mayo de esa anualidad. Para la Sala, las pruebas citadas resultan suficientes para efectos de probar la condena patrimonial y el pago realizado por el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., por valor de $618’774.286.

Sin embargo, se precisa que las pretensiones de la demanda de la referencia sólo se incoaron por la suma de $530’129.588. 6.3. La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas En el caso concreto, si bien no se aportó al plenario la constancia del cargo que ejercía la hoy demandada para la fecha de los hechos que motivaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y por la cual hoy se pretende repetir, sí obra copia de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002 (fl. 22, C. pruebas), por medio de la cual la señora Alexandra Venegas Rodríguez, en su calidad de gerente, declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Gallo Mejía del cargo de médico especialista código 301 grado 09, área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud, Empresa Social del Estado, Hospital Occidente de Kennedy III nivel, condición por la cual fue vinculada a este proceso. 6.4.

La culpa grave en la conducta de la demandada En la demanda la parte actora, después de narrar los hechos que originaron la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se limitó a manifestar lo siguiente: Consecuencia de los hechos enunciados, se canceló al señor Juan Carlos Gallo Mejía, las siguientes sumas: A. $296.920.249 por concepto de sueldo, prima técnica y prima de antigüedad.

B. $102.110.278 por concepto de primas y bonificaciones. C. $32.373.364 por concepto de cesantías e intereses a la cesantía. D. $98.725.697 por concepto de aportes patronales y parafiscales. Para un total de quinientos treinta millones ciento veintinueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($530.129.588) mcte, los cuales son un detrimento patrimonial que tuvo origen en la actuación de Alexandra Venegas Rodríguez, la cual es de forma presunta, gravemente culposa.

Ahora bien, aunque en el expediente reposa la sentencia que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por el señor Juan Carlos Gallo Mejía y que en la misma se concluyó que el acto administrativo por medio del cual se le declaró insubsistente estaba viciado de falsa motivación, dicha consideración no prueba por sí sola la materialización de la imputación subjetiva elevada en contra de la señora Alexandra Venegas Rodríguez.

En relación con lo anterior, es preciso poner de presente el criterio de esta Subsección acerca del alcance probatorio en los juicios de repetición –en relación con las posibles conductas dolosas o gravemente culposas de los demandados- de las sentencias que condenan al Estado en el curso de un trámite ordinario[8]: Se equivoca el a quo al deducir la responsabilidad del demandado, teniendo como prueba de la misma, la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia; y aunque en el mencionado proceso de nulidad se demostró la desviación de poder y por tal razón se anuló el acto, las pruebas aportadas en ese proceso no pueden ser valoradas en este, toda vez que su traslado no fue solicitado por las partes.

Sobre el valor probatorio de las providencias judiciales se ha afirmado lo siguiente: ‘ aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión, proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, mas no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos ‘ incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)[9].

En línea con lo anterior, la Sala ha expuesto: ‘(…) la motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma’ [10].

De conformidad con la pauta jurisprudencial en cita, la sentencia condenatoria del 1° de marzo de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo constituye prueba de que se declaró la nulidad de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, por falsa motivación del acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Gallo Mejía del cargo de médico especialista, código 301, grado 09, del área de servicios quirúrgicos, división hospitalización subdirección prestación de servicios de salud, pero en ningún modo demuestra la conducta gravemente culposa que se le pretende endilgar a la señora Venegas Rodríguez.

En relación con el uso de la institución de las presunciones en materia probatoria, la Subsección ha acogido el criterio conforme al cual quien invoque en la demanda de repetición este tipo de sucedáneos de la prueba previstos en la Ley 678 de 2001, deberá acreditar el hecho en que la misma se funda, sin que deba demostrar el acto inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume.

Así se ha mencionado en forma reciente[11]: Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume.

La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que ‘la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.

Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho’ [[12]]. (..) Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley.

En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla. La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica al exigir que para la operatividad de una presunción legal, quien la invoca debe demostrar la configuración del hecho base o conocido para poder beneficiarse de la inferencia lógica creada por el legislador.

Dicho esto, precisa la Sala que la parte actora insistió durante el trámite de la acción de la referencia que la conducta de la señora Venegas Rodríguez fue gravemente culposa, sin establecer la presunción a la cual se acogía o argumentar dicha afirmación para que el juez pudiera inferirla. En otras palabras, la Sala concluye que la entidad demandante no cumplió con la carga probatoria de argumentar y demostrar que la señora Alexandra Venegas Rodríguez hubiese actuado con culpa grave al declarar insubsistente el nombramiento de un médico.

Sin embargo, no quiere decir lo anterior que esta Corporación omita valorar el testimonio de la señora Ligia Esperanza Tulante Camero, quien, para la época de los hechos, era jefe de la Oficina de Talento Humano del hospital hoy demandante, y que al ser indagada sobre las circunstancias que antecedieron la expedición de la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, por la cual se declaró insubsistente al médico Gallo Mejía, indicó que la señora Venegas le había solicitado que elaborara la resolución pero que ella se negó al no ser legalmente posible y que existían otras vacantes en el hospital de las cuales podía hacer uso para nombrar el cirujano pediatra que necesitaba la institución, sin prescindir de los servicios del médico Gallo Mejía (fls. 177 a 182, C. 1)[13].

Este tipo de conductas, como lo ha expuesto con anterioridad esta Subsección, pueden llegar a configurar el dolo, materializado en la presunción contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, norma que textualmente prescribe que se presumirá el dolo del servidor público en el evento que expida un acto administrativo “con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”.

Así las cosas, no cabe duda de que la señora Alexandra Venegas Rodríguez al expedir la Resolución 0147 del 13 de junio de 2002, contrariando la advertencia de la jefe de la oficina de talento humano, y bajo una motivación falsa, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 1° de marzo de 2007, pudo incurrir en una conducta dolosa.

A pesar de lo anterior, se aclara que no podrá condenarse a la demandada a título de dolo, por cuanto ello conculcaría gravemente los derechos de contradicción y defensa como manifestaciones del debido proceso que amparan a la señora Venegas Rodríguez, toda vez que esta ejerció tal garantía en contra de una imputación exclusiva de culpa grave y no respecto de una de dolo y mucho menos, cuando esta atribución se hizo sin mencionar los hechos que la configuraban, de tal manera que la demandada hubiera podido controvertirlas.

En otros términos, tal como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, la ex agente del Estado se defendió de unas pretensiones que la señalaban como autora de una conducta gravemente culposa, pero no pudo ejercer tal facultad en relación con comportamientos activos que supuestamente desconocieron los fines del servicio público –dolo-, por cuanto tal transgresión en momento alguno le fue endilgada por parte de la accionante.

De igual forma, considera este cuerpo colegiado que variar la imputación que a título de culpa grave efectuó el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. en el escrito de demanda, configuraría una modificación del juez a la causa petendi expresada en los hechos y pretensiones del escrito introductorio, conducta que a su vez transgrediría también el derecho de defensa de la accionada y llevaría a una sentencia violatoria del principio de congruencia[14] regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[15].

En cuanto a la noción de causa petendi y su imposibilidad de modificación, la Subsección ha considerado[16]: La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda o su modificación y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario[17].

Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con sustento en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (énfasis fuera del texto).

Respecto a la relación existente entre la causa petendi y el principio de congruencia, la Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación ha colegido[18]: (…) cabe precisar que el principio de congruencia, que por antonomasia gobierna las decisiones de las autoridades judiciales, se edifica sobre la base de la existencia de límites predeterminados por el mismo libelo introductor que da origen a la controversia y que sirven de marco para la decisión. Dichos linderos determinan la inviabilidad procesal de que el juez de conocimiento dicte la providencia con desconocimiento de lo pretendido en la demanda o exceda los términos de la solicitud.

Contrario sensu, se impone que su decisión guarde directa correspondencia con la reclamación elevada por la actora, con los hechos que le sirven de fundamento y a las pruebas en que se soporta su prosperidad o su negativa. Ahora bien, la Sala debe precisar que en materia de acción de repetición la garantía de no modificación de la causa petendi en punto de la imputación subjetiva efectuada a la parte demandada opera siempre que el ejercicio de defensa realizado por esta se haya concentrado materialmente en cuestionar los fundamentos específicos de la culpa grave o dolo enrostrados y no cuando el extremo pasivo ejerció el derecho de contradicción respecto de los elementos de hecho que le dan sustrato a cualquiera de ambas conductas.

En otras palabras, la garantía referida operó en el sub lite en razón de que la señora Venegas Rodríguez materialmente concentró su defensa en desvirtuar la afirmación de la parte actora que le endilgaba un actuar gravemente culposo y en ningún momento se defendió –pues no tenía dicha carga- de los elementos de hecho que permitían la aplicación de una de las presunciones de dolo contenidas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

Así las cosas, lo que resalta la Sala en esta oportunidad es la relevancia del derecho fundamental al debido proceso que ampara a las partes involucradas en un conflicto judicial; en especial en lo relacionado con la contradicción de la imputación subjetiva efectuada por la parte demandante, la cual se ejerce respecto de los fundamentos de determinada conducta, en este caso dolo o culpa grave, y no del nomen iuris que de cualquiera de ellas señaló en la demanda el extremo actor.

En conclusión, ante la imposibilidad de desconocer la imputación específica elevada a título de culpa grave en contra de la señora Alexandra Venegas Rodríguez, so pena de vulnerar derechos fundamentales como el debido proceso de la demandada, aunado al hecho que la parte actora nunca fundamentó su afirmación respecto de la conducta gravemente culposa que le pretendía endilgar a la señora Venegas Rodríguez, la Sala deberá confirmar la sentencia denegatoria de pretensiones dictada por la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [3] Providencia que declaró exequible de forma condicionada el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [4] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [7] El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [8] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455). [9] Original de la cita: “Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 54001-23-31-000- 1998-00869-01 (19.307), con ponencia del señor consejero Enrique Gil Botero”. [10] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, entre muchas otras providencias”. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. 49060, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Criterio reiterado por esta misma Subsección, a través de las sentencias del 7 de agosto de 2017, expediente 42.777, del 1° de febrero de 2008, expediente 50453 y del 1° de marzo de 2018, expediente 52209. [12] [Original de la cita: ROCHA, Alvira, Antonio. Pág. 558]. [13] Este testimonio se rindió dentro del proceso de la referencia, en presencia del apoderado de la demandada, el abogado Daniel Hernando Forero Florian, quien, en representación de la señora Alexandra Venegas Rodríguez, le realizó varias preguntas a la señora Tulante Camero, las cuales fueron debidamente contestadas. [14] El profesor Devis Echandía definió la congruencia como: “(…) el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado (…), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas (…)”.

Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Octava edición. Editorial ABC. Bogotá, 1981. P. 489. [15] “Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta (…)”. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de septiembre de 2018, exp. 42769. [17] Consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, C.P. Hernán Andrade Rincón. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, exp. 58894, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.