ACTO DE INSCRIPCIÓN – De junta directiva de organización sindical / INSCRIPCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE ORGANIZACIÓN SINDICAL – Protección foral / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la que procede cuando la nulidad de los actos demandados produciría un restablecimiento automático: pérdida de fuero sindical / ACCIÓN DE NULIDAD - Improcedencia / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Probada [R]evisado el texto de la demanda, la Sala encuentra que la parte actora presentó demanda de nulidad con el objeto de obtener tal declaratoria respecto de la Resolución 022 de 22 de febrero de 2008, expedida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Espinal, Tolima, “por medio de la cual se ordena la Inscripción de la nueva junta directiva de una organización sindical”.

La Sala advierte que con dicho acto administrativo se otorgó protección foral a once (11) subdirectivas y dos (2) miembros de la Comisión de Reclamos. En ese sentido, para la Sala es evidente que el motivo y finalidad de la demanda presentada por el Hospital Universitario San Rafael E.S.E. de Dolores, Tolima reviste un interés particular y concreto, consistente en la pérdida del fuero sindical por parte de los miembros de la Junta Directiva de la Subdirectiva Municipal de ANTHOC del municipio de Dolores, lo que vincula únicamente el interés del Hospital Universitario San Rafael E.S.E de Dolores – Tolima y el de los miembros de la Junta Directiva y de la Comisión de Reclamos, luego su eventual declaratoria de nulidad daría lugar al restablecimiento automático del derecho al Hospital Universitario San Rafael E.S.E de Dolores – Tolima, en perjuicio de los aforados.

De manera que bien lo consideró el a quo cuando señaló que el acto administrativo definió una situación jurídica individual, subjetiva y concreta frente a varios empleados públicos que se encuentran laborando en el Hospital San Rafael, inscribiéndolos como miembros de la Junta Directiva de ANTHOC, por lo que sí eventualmente se declara la nulidad del mismo, se generaría un restablecimiento del derecho pues se levantaría el fuero sindical que los protege, permitiendo su retiro en cualquier momento. […] En este contexto, para la Sala el Hospital San Rafael E.S.E. de Dolores debió haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento de derecho y no la de nulidad, en tanto el acto administrativo expedido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de El Espinal no afecta a la comunidad en general sino a los trabajadores a los cuales se les otorgó el fuero sindical, razón por la cual se confirmará la decisión proferida, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

ACCIÓN DE NULIDAD – Finalidad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Alcance [L]a Sala recuerda que mientras que con la acción de nulidad se busca la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto; con la de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo.

Mientras que en la acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo, en la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser incoada por la persona que se crea lesionada, esto es, por el titular del derecho presuntamente desconocido por el acto administrativo y dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la acción que debe ejercerse depende de la naturaleza del acto administrativo, de ahí que, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; y si el acto es de carácter general, la acción ordenada para cuestionar la legalidad del acto administrativo sería la de nulidad, establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, según la teoría de los motivos y las finalidades aplicada por el Consejo de Estado se ha considerado que la acción de nulidad también procede, excepcionalmente, en contra de los actos particulares y concretos en los casos en que la situación de carácter individual comporte un interés para la comunidad de tal magnitud que vaya aparejado con el afán de legalidad. […] Además de lo anterior, los efectos de la sentencia en estos casos no conllevan a un restablecimiento del derecho subjetivo sino a la restauración del orden jurídico en abstracto, pero es posible que con la protección del orden jurídico general se produzca un restablecimiento del derecho, caso en el cual la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este sentido, esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha considerado que acción de nulidad no es procedente cuando el restablecimiento de derechos subjetivos es automático por el solo efecto de la nulidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00204-01 Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN RAFAEL E.S.E. DE DOLORES – TOLIMA Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE EL ESPINAL – TOLIMA y la ASOCIACIÓN NACIONAL SINDICAL DE TRABAJADORES Y SERVIDORES PÚBLICOS DE SALUD, SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE COLOMBIA – ANTHOC Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Tema: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - TEORÍA DE MÓVILES Y FINALIDADES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Hospital San Rafael E.S.E. de Dolores, en su condición de parte demandante en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por el Ministerio de la Protección Social.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda Mediante escrito radicado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, el apoderado del Hospital San Rafael E.S.E. de Dolores, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo - CCA, en contra del Ministerio de la Protección Social – Inspección de Trabajo y Seguridad Social de El Espinal, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] PRIMERA.

Se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 002 del 22 de Febrero de 2008 expedida por la señora inspectora de Trabajo y Seguridad Social de Espinal, por medio de la cual se ordena la Inscripción (en el Registro Sindical), de la nueva Junta Directiva de una organización sindical (lo que entre paréntesis, es mío), para de esta manera acceder (irregularmente), a la protección foral, a favor de once (11) Subdirectivos y dos (2) miembros de la Comisión de Reclamos, derivada de la misma Subdirectiva Municipal Sindical en el Municipio de Dolores, tomando inamovible a más de la mitad de la actual Planta de Personal del Hospital que adolece de derechos de Carrera Administrativa y está conformada en más del 90% por empleados públicos en provisionalidad.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración de Nulidad, se ordene al Ministerio de la Protección Social Grupo de Archivo Sindical, la cancelación de la inscripción de la Junta Directiva de la Subdirectiva Municipal de ANTHOC del Municipio de Dolores, ordenada mediante la Resolución cuya nulidad sea decretada y dejándola sin efecto jurídico alguno; esto es, la pérdida de vigencia de la Comisión de Reclamos de allí surgida como consecuencia del aforismo: “En derecho, lo accesorio, sigue la suerte de lo principal" […]” I.2.- Los hechos La parte actora manifestó que el día 7 de febrero de 2008, la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de Salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia Subdirectiva Municipal de ANTHOC del municipio de Dolores – Tolima presentó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Espinal solicitud para la inscripción de la Junta Directiva elegida en la Asamblea General el 1° de febrero de 2008.

Señaló que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Espinal, en respuesta a la mencionada solicitud expidió la Resolución 002 de 22 de febrero de 2008, a través de la cual se ordenó la referida inscripción. I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación La demandante estimó que la Resolución 002 del 22 de febrero de 2008 desconoce los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 15, 29, 38, 39, 209 y 211 de la Constitución Política, 361, 362-5, 363, 365 a), 366-2, 373-4 y 5, 374-1 y 2, 377, 380, 382, 391-1 y 2, 392, 395, 396, 405, 406 letra c) y par. 2° conc. 113 CPT, 407-1, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así como el artículo 9° del Decreto Reglamentario 1194 de 1994 y Jurisprudencia anexa a este; 406 del Régimen Laboral Colombiano; 40-23 del Decreto Reglamentario 1892 de 1994; 10°-28 del Acuerdo 02 de 1997, del Concejo de Dolores; 11-j), 14-o), 17-a), 24, 31-f), 321. -a), 33-a), 34 incisos 3°, 4° y parágrafo, 35, 36 par., 37, 38 de los estatutos de ANTHOC.

Las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas en 1992 entre ANTHOC y la Gobernación del Tolima y la Secretaría de Salud Departamental y su modificatoria. - Primer cargo: De las violaciones Indirectas de la Constitución La parte actora estimó que el acto administrativo acusado vulneró el artículo 1° de la Constitución Política al reconocerse irregularmente una Junta Directiva Sindical a favor de una Subdirectiva Municipal que no existe; así como el artículo 2 de la Constitución por cuanto no se verificó el cumplimiento de los presupuestos de ley, Convención y Estatutos invocados como fuente de derecho al fuero sindical y el artículo 125 de la Carta Magna[1] por permitir el ingreso de personal al servicio público esencial de salud que no reúne los méritos, en contravía de los fines esenciales del Estado y el cumplimiento de sus deberes sociales.

Consideró vulnerado el artículo 4° constitucional por no tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 6° de la Constitución relacionado con la responsabilidad de los funcionarios por acción u omisión por no tenerse en cuenta las fuentes de derecho invocadas con la solicitud de ANTHOC. Señaló que se violó el artículo 13 de la Constitución Política por cuanto se otorgaron los mismos derechos a ANTHOC municipal a los que tiene ANTHOC nacional.

Precisó que los artículos 38 y 39 constitucionales se encuentran vulnerados al conceder fueron sindical a quienes no cumplen con los requisitos porque de aceptarse habrían trece fueron sindicales en promedio por cada uno de los 50 hospitales o ESE con que cuenta el Departamento del Tolima, para un total de 650 fueron sindicales, tornado inamovible la tercera parte de las plantas de personal de todos los hospitales del Tolima.

Afirmó que los principios de igualdad de oportunidades y primacía de la realidad establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política se violaron por hacer aparecer los comités de Entidad de origen estatutario como si fuesen Subdirectivas Municipales, lo cual impide que ANTHOC tenga 5 o más comités de entidad en cada municipio, pues es la unión de ellos lo que sí pueden constituir la Subdirectiva Municipal.

Además aseveró el desconocimiento de la prohibición de tener más de una Subdirectiva o Comité por municipio, establecida en el artículo 55 de la Ley 50 de 1990. Finalmente, comentó que se inscribieron seis cargos suplentes de manera fraudulenta y que el acto cuestionado no fue firmado por el Representante Legal del Hospital San Rafael de Dolores, toda vez que no se puede delegar no firmar por ella las convenciones colectivas de trabajo en los términos del artículo 211 de la Constitución Nacional, artículo 19 de la Ley 10 de 1990 y 194 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1876 de 1994. - Segundo cargo: De las violaciones Indirectas del Código Sustantivo del Trabajo.

Explicó que el numeral 1º del artículo 361 y los numerales 2º y 4º del artículo 365 del Código Sustantivo del Trabajo se vulneraron por no tenerse en cuenta el acto de creación de la Subdirectiva Municipal de ANTHOC. Anotó que según los artículos 11- j y 31 – f de los estatutos, dicho acto no es otro que la Resolución de creación expedida por la Junta Directiva de ANTHOC Nacional, ratificada por la Asamblea Nacional de delegados y propuesta por la asamblea departamental, tal y como lo ordena el artículo 14 de los estatutos.

Explicó que la inscripción de un comité estatutario como sindicato municipal permite la multiplicación ilimitada de derecho a los fueros sindicales de subdirectivas municipales o nacionales a pequeños y parciales comités de entidad estatutarios vulnerando el artículo 365 del C.S.T. Manifestó que el acto de inscripción debió ser publicado en un diario de amplia circulación contrariando el artículo 367 del C.S.T., por tanto estimó que el acto carece de efectos jurídicos.

Reiteró que al no llevar la firma del representante legal se vulneraron los numerales 4° y 5° del artículo 373 del C.S.T. Explicó la violación del artículo 374 del C.S.T. debido a que la designación de los miembros de la comisión de reclamos es del sindicato nacional y no de sus directivas o comités de la entidad. Precisó que el comité estatutario que se creó no tiene personería jurídica ni existencia por lo tanto induce a error al hacerlo parecer como si fuese el sindicado ANTHOC nacional, vulnerándose el artículo 382 del C.S.T. Finalmente, consideró vulnerado el artículo 395 del C.S.T. toda vez que no se le exigió al tesorero nombrado la caución que debió fijarle la Asamblea de Constitución de la Subdirectiva y que se desconoció jurisprudencia del Régimen Laboral la cual precisa que deben seguirse las normas estatutarias para la creación delas subdirectivas sindicales. - Tercer cargo: De las violaciones directas del artículo 55 de la Ley 50 de 1990.

Estimó vulnerado el artículo 55 de la Ley 50 de 1990 debido a que la denominada Subdirectiva Municipal de ANTHC no estuvo creada conforme con los estatutos pues no reposa la resolución que la creó ni aquella que la aprobó lo que debió dar lugar al rechazo y aplicación de las sanciones de cancelación de inscripción. - Cuarto cargo: Violación directa del artículo 4° numeral 23 del Decreto Reglamentario 1892 de 1994.

Indicó que todo lo relacionado con la Convención Colectiva señalado en la resolución acusada no vincula al Hospital San Rafael de Dolores por la ausencia de la firma del representante legal debido a que la función de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado es indelegable según los actos de creación y transformación, para lo cual anexó los Acuerdo 038 y 02 de 1997 del Concejo Municipal de Dolores Tolima. - Quinto cargo: Violación directa de la Resolución 0626 del 22 de febrero de 2008, emanada del Ministerio de la Protección Social.

Aseveró que por las mismas razones de los cargos anteriores se vulneró la Resolución 0626 de 22 de febrero de 2008 pues la Autoridad ha debido negar la inscripción en el registro sindical de la Junta Directiva de la Subdirectiva. - Sexto cargo: Violación Directa de los Estatutos de ANTHOC. Transcribió el artículo 24 de los estatutos sobre la conformación de las Subdirectivas Municipales y en comparación con lo establecido en el acto acusado encontró flagrante la forma en la que se estableció la junta directiva.

Señaló que la figura de los seis suplentes establecida en la resolución demandada es extraña, pues según lo establecido en el estatuto, la composición es de 5 miembros sin suplente alguno. - Séptimo cargo: Violación Directa de la Convención Colectiva de Trabajo. Sostuvo que la expedición irregular se concretó en la firma del acto demandado por parte de la Gobernación y la Secretaría de Salud del Tolima toda vez que la competencia es del Hospital San Rafael de Dolores en virtud de la descentralización y autonomía que trajo la Constitución de 1991, la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, lo cual torna indelegable la función de firmar Convenciones por parte de sus representantes.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante apoderado judicial, el Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda (fls. 146 a 151 Cdno. 1) en los términos que se sintetizan a continuación: En primer lugar, propuso la excepción que denominó “indebida escogencia de la acción”, en tanto que consideró que “la acción pública ejercida por la parte actora no es la correspondiente para las pretensiones planteadas en la demanda, toda vez que el acto demandado es de carácter particular y concreto”, por lo tanto, afirmó que el actor ha debido presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó que en virtud de la Ley 909 de 2004 se otorgaron funciones a la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC y concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir, por el término de seis (6) meses las normas que contengan el procedimiento que debe surtirse para el cumplimiento de sus funciones.

En ese orden, señaló que se expidió el Decreto 760 de 19 de marzo de 2005, estableciendo en el artículo 24 lo correspondiente al retiro del servicio sin autorización judicial de los empleados públicos amparados con fuero sindical que ocupan cargos de carrera administrativa de forma temporal. Trascribió el artículo 24 y precisó que esta disposición hace alusión a cargos de carrera que se encuentran en proceso de provisión definitiva mediante concurso público de méritos, por lo tanto, consideró que una vez se cumplan los presupuestos del artículo 24 del Decreto 760 de 2005, la entidad demandante puede retirar del servicio a los miembros de dicha junta sin previa orden judicial.

Agregó que no se presenta la figura de la justa causa que requiere autorización judicial para que proceda el retiro del empleado. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 20 de octubre de 2011[2], el Tribunal Administrativo del Tolima, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por el Ministerio de la Protección Social y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo, sobre las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: Trascribió la excepción de indebida escogencia de la acción formulada por la entidad demandada, en la cual consideró que la acción pública ejercida por la parte actora no es la correspondiente para las pretensiones planteadas en la demanda, toda vez que el acto demandado es de carácter particular y concreto, por lo tanto, afirmó que el actor ha debido presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Luego de trascribir apartes de la parte resolutiva y considerativa del acto acusado, advirtió que el mismo define una situación jurídica de carácter individual y concreto respecto de varios empleados públicos del Hospital San Rafael de Dolores, por esto, en caso de declararse nulo el acto demandado ello conllevaría a un restablecimiento a favor de la entidad demandante, dejando sin fuero sindical a los empleados inscritos como miembros de la Junta Directiva de ANTHOC y abriendo la posibilidad del retiro del servicio en cualquier momento.

En razón de lo anterior, precisó que la parte actora ha debido presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Citó jurisprudencia de ésta Corporación sobre la procedencia de la acción de simple nulidad en actos particulares para precisar que la inscripción de la junta directiva de un sindicato no es un asunto de interés general para la comunidad, en la medida en que no se afecta el orden público, social o económico de manera grave ni se atenta contra el interés colectivo o el bienestar social y económico de los colombianos. Finalmente, relacionó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la teoría de los móviles y finalidades para reiterar que el acto demandado no afecta el interés general o colectivo que permita considerarse la viabilidad de aceptar la acción escogida por la parte actora, por lo tanto, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, decidió inhibirse de hacer algún pronunciamiento de fondo sobre el fondo del asunto.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN En escrito visible en folios 197 a 204 del cuaderno 1 del expediente, la parte actora apeló la sentencia de instancia exponiendo los siguientes motivos de inconformidad. Afirmó que según jurisprudencia se han determinado algunas pautas para atacar actos de carácter particular a través de acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Transcribió apartes de la sentencia C-426-02 de la Corte Constitucional e indicó que según la sentencia, la procedencia de una u otra acción está determinada por la pretensión que se formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y precisó que en los casos de demanda de simple nulidad contra actos de carácter particular y concreto, el Juez está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión. V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante Auto del 16 de noviembre de 2011[3].

Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera, a través de Auto del 12 de marzo de 2012 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante[4]. Mediante providencia del 25 de agosto de 2015[5], el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, los demandados y la Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardaron silencio. VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo – CCA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VII.2.- Acto Administrativo cuestionado Con el fin de analizar el acto administrativo demandado a continuación la Sala transcribirá su contenido: “[…] INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ESPINAL TOLIMA “RESOLUCIÓN NUNERO 002 (22 de Febrero de 2008) “Por medio de la cual se ordena la Inscripción de la nueva junta directiva de una organización sindical LA INSPECTORA DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ESPINAL EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL LAS CONFERIDAS EN EL DECRETO 1741 DE 1993 Y, CONSIDERANDO (Ya transcrito) Que estudiada la documentación por parte del despacho, se encontró que la elección fue realizada conforme al Artículo 391 del Código Sustantivo del Trabajo y que los elegidos reúnen los requisitos exigidos por el Artículo 388 Ibídem, no encontrándose causal violatoria de la Constitución Nacional, la Ley o los Estatutos Sindicales, constatándose igualmente el cumplimiento de las normas consagradas en el Decreto Reglamentario 1194 de 1994, en cuanto al procedimiento que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento e inscripción de las juntas directivas de las organizaciones sindicales.

Por lo expuesto anteriormente, este despacho:

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Ordenar la inscripción de la Junta Directiva de la ASOCIACIÓN NACIONAL SINDICAL DE TRABAJADORES Y SERVIDORES PUBLICOS DE LA SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE COLOMBIA SUBDIRECTIVA MUNICIPAL DE ANTHOC Con domicilio en el municipio de Dolores Tolima, fueron designados para el período Estatutario a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia así: PRESIDENTE: MELANIA HERRERA HERRERA SECRETARIO: INOCENCIA GONZALEZ GALEANO TESORERO: AMPARO ESQUIVEL CAMACHO FISCAL: EDILMA BERNAL CUELLAR SECRETARIO DE EDUCACIÓN: LILIA PALOMA SUAZA SUPLENTE 1: ELINOR GONZALEZ TORRES SUPLENTE 2: MARIA ODET H LEYTON QSPINA SUPLENTE 3: MARIA ELSA SÁNCHEZ SANCHEZ SUPLENTE 4: MARTHA ANGEL OSORIO SUPLENTE 5: BEATRIZ MOLANO JARA SUPLENTE 6: OLGA LUCIA MENDEZ OSORIO ARTICULO SEGUNDO: Notificar a las partes jurídicamente interesadas el contenido del presente Acto Administrativo, en los términos de los Artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO TERCERO: Contra esta providencia proceden los recursos de Reposición ante la Inspección de Trabajo y de Apelación ante el Coordinador de Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, de la Dirección Territorial del Trabajo en Ibagué Tolima, interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o desfijación del Edicto, según el caso.

ARTICULO CUARTO: Una vez ejecutoriada, remítase copia de la presente Resolución al Grupo de Archivo Sindical, del Ministerio de la Protección Social, Dara lo de su competencia. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE[…]”. VII.3.- Análisis del caso concreto De acuerdo con los argumentos de alzada, corresponde a la Sala establecer si la acción interpuesta por la actora es procedente para analizar la legalidad de la Resolución 022 de 22 de febrero de 2008, expedida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Espinal, Tolima.

El recurrente insiste en el análisis de legalidad del acto administrativo demandado en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual, el Juez de la causa está obligado a mantener intangible el derecho en cuestión en caso de declarar la nulidad del acto.

Sobre el particular, la Sala considera necesario reiterar los pronunciamientos sobre la finalidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, establecidas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente. Al respecto, la Sala recuerda que mientras que con la acción de nulidad[6] se busca la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto; con la de nulidad y restablecimiento del derecho[7] se persigue no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo.

Mientras que en la acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo, en la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser incoada por la persona que se crea lesionada, esto es, por el titular del derecho presuntamente desconocido por el acto administrativo y dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la acción que debe ejercerse depende de la naturaleza del acto administrativo, de ahí que, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; y si el acto es de carácter general, la acción ordenada para cuestionar la legalidad del acto administrativo sería la de nulidad, establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, según la teoría de los motivos y las finalidades aplicada por el Consejo de Estado se ha considerado que la acción de nulidad también procede, excepcionalmente, en contra de los actos particulares y concretos en los casos en que la situación de carácter individual comporte un interés para la comunidad de tal magnitud que vaya aparejado con el afán de legalidad.

De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 4 de marzo de 2003[8], consideró expresamente lo siguiente: “En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial”.

Además de lo anterior, los efectos de la sentencia en estos casos no conllevan a un restablecimiento del derecho subjetivo sino a la restauración del orden jurídico en abstracto, pero es posible que con la protección del orden jurídico general se produzca un restablecimiento del derecho, caso en el cual la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este sentido, esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha considerado que acción de nulidad no es procedente cuando el restablecimiento de derechos subjetivos es automático por el solo efecto de la nulidad. Al respecto, la Sala pone de presente los siguientes pronunciamientos: - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto de 17 de marzo de 2016. Rad.: 2014 – 00398. Magistrado Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. “El medio de control de nulidad procede contra actos administrativos de contenido particular, cuando no se persiga el restablecimiento de un derecho o cuando con la sentencia que se produjere no se genere el restablecimiento automático del derecho a favor del demandante o de un tercero. En el caso de autos, la demanda de nulidad en contra de la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010, según lo afirmado por el actor, persigue, únicamente, la protección del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, para la Sala resulta forzoso concluir que de prosperar la pretensión de nulidad, se obtendría un restablecimiento individual automático del derecho en favor de terceros determinados, en este caso de las sociedades objeto de control, así como respecto de los terceros que actuaron en calidad de socios y que resultaron multados al declararse una situación de control conjunto y de grupo empresarial”.

(Negrilla fuera de texto) - Consejo de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia 20 de agosto de 2009. Rad.: 2004 – 05557. Magistrada Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia: “[S]e advierte que independientemente de la acción interpuesta por el demandante contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es: si de la declaración de nulidad del acto surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, entonces debe entenderse que la acción que se está ejerciendo es la de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad.

Además de lo anterior, dentro de la evolución de la mencionada teoría de los móviles y finalidades, esta Corporación ha precisado que aquella podía ampliarse en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos particulares de contenido económico y social, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico.

En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”[9]. En el caso sub lite, revisado el texto de la demanda, la Sala encuentra que la parte actora presentó demanda de nulidad con el objeto de obtener tal declaratoria respecto de la Resolución 022 de 22 de febrero de 2008, expedida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Espinal, Tolima, “por medio de la cual se ordena la Inscripción de la nueva junta directiva de una organización sindical”.

La Sala advierte que con dicho acto administrativo se otorgó protección foral a once (11) subdirectivas y dos (2) miembros de la Comisión de Reclamos. En ese sentido, para la Sala es evidente que el motivo y finalidad de la demanda presentada por el Hospital Universitario San Rafael E.S.E. de Dolores, Tolima reviste un interés particular y concreto, consistente en la pérdida del fuero sindical por parte de los miembros de la Junta Directiva de la Subdirectiva Municipal de ANTHOC del municipio de Dolores, lo que vincula únicamente el interés del Hospital Universitario San Rafael E.S.E de Dolores – Tolima y el de los miembros de la Junta Directiva y de la Comisión de Reclamos, luego su eventual declaratoria de nulidad daría lugar al restablecimiento automático del derecho al Hospital Universitario San Rafael E.S.E de Dolores – Tolima, en perjuicio de los aforados.

De manera que bien lo consideró el a quo cuando señaló que el acto administrativo definió una situación jurídica individual, subjetiva y concreta frente a varios empleados públicos que se encuentran laborando en el Hospital San Rafael, inscribiéndolos como miembros de la Junta Directiva de ANTHOC, por lo que sí eventualmente se declara la nulidad del mismo, se generaría un restablecimiento del derecho pues se levantaría el fuero sindical que los protege, permitiendo su retiro en cualquier momento.

Así mismo, se observa que si bien la resolución que ordena la inscripción de la nueva junta directiva de una organización sindical tiene el efecto de cobijar a los trabajadores y a los empleados públicos y privados que hagan parte de las directivas de los sindicatos, que sean sus miembros adherentes o fundadores de organizaciones sindicales, para permitirles cumplir libremente sus funciones en defensa de los intereses de la asociación, sin que por esto sean perseguidos o sean sujetos de represalias por parte de los empleadores[10], ello no tiene el efecto de desestabilizar el orden público, social o económico del país, para que sea procedente la acción de simple nulidad.

En este contexto, para la Sala el Hospital San Rafael E.S.E. de Dolores debió haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento de derecho y no la de nulidad, en tanto el acto administrativo expedido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de El Espinal no afecta a la comunidad en general sino a los trabajadores a los cuales se les otorgó el fuero sindical, razón por la cual se confirmará la decisión proferida, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. [2] Folios 233 a 243 del cuaderno 1. [3] Folios 205 del cuaderno 1. [4] Folio 5 del cuaderno 2. [5] Folio 7 del cuaderno 2. [6] Artículo

84. ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […] [7] Artículo

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 04 de marzo de 2003. Radicado: 11001-03-24-000-1999-05683- 02(IJ-030) M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. [9] Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Po nente: Dr. Libardo Rodríguez. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda.

Sentencia del 11 de julio de 2013. Expediente: 0688-2007. M. P.: Alfonso Vargas Rincón. Actor: Caja de Compensación Familiar Campesina COMCAJA.