CONTROL FISCAL - Cuota de vigilancia fiscal o auditaje / TARIFA DE CONTROL FISCAL – Naturaleza / TARIFA DE CONTROL FISCAL – Objeto / REGALÍAS – Concepto / REGALÍAS – Naturaleza / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo es la Agencia Nacional de Hidrocarburos / PRESUPUESTO DE LAS ENTIDADES VIGILADAS PARA FIJAR LA TARIFA DE CONTROL FISCAL - Recursos por concepto de regalías no lo integran / CUOTA DE CONTROL FISCAL – Para su liquidación no deben tenerse en cuenta los recursos que se recaudan y distribuyen por concepto de regalías / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Para la Sala esta norma [Artículo 14 de la Ley 756 de 2002] determina que los recursos provenientes de las regalías son objeto de control fiscal de la CGR; sin embargo, no responde a la conclusión a la que arribó la entidad apelante respecto de que la Agencia Nacional de Hidrocarburos es responsable del pago de la cuota de control fiscal por el recaudo y la transferencia de los recursos de regalías a los municipios beneficiarios.

Esta conclusión guarda coherencia con la redacción del artículo 4° de la Ley 106 y el parágrafo del artículo 361 Superior, en tanto si las regalías no hacen parte del presupuesto, no se incorporan al presupuesto de gastos ejecutado por la ANH para la vigencia fiscal de 2009, pese a su recaudo, manejo y distribución. Además, según lo considerado por la Circular 006 de 2010, expedida por la CGR, el diligenciamiento de los formatos requeridos se delimitó a la “programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2009”.

De esta manera, no es procedente, como lo consideró la entidad apelante, otorgarle a las regalías la condición de ser o constituir un valor que se integra al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, en razón a que los recursos que se recaudan y distribuyen por la ANH bajo este título, no se suman de ninguna manera al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, criterio determinante para la liquidación de la cuota de control fiscal en los términos del artículo 4 de la Ley 106. […] De este modo, las regalías no se equiparán y tampoco tienen la condición de recursos pertenecientes a la ANH, en razón a que, si bien esta entidad distribuye entre los entes territoriales destinatarios de tales recursos, no por ello, integran sus propios recursos y menos, se consideran como egresos en el presupuesto aprobado para cubrir sus gastos.

En efecto, uno es el presupuesto de gastos de la entidad vigilada y otro es el recaudo y distribución de las regalías en cumplimiento de la función administrativa que se le confió a la ANH, en los términos del Decreto 714 de 2012. De este modo, cuando la CGR sumó estas cantidades y liquidó la tarifa de control fiscal en la Resolución núm. 0191 de 2010, considerándolo como un único valor a título de “presupuesto de gastos ejecutados por la entidad u organismo AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS en la vigencia 2009 la suma de $3.937.238.065.440.00”, incurrió en violación de la norma en que debía fundarse y también en falsa motivación, en razón a que le dio una naturaleza diferente a las regalías y alteró el monto que fue aprobado por la Ley 1260 y certificado como ejecutado en la vigencia 2009, para dicha entidad sujeto de control fiscal.

PRESUPUESTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – Las regalías que distribuye a los entes territoriales no hacen parte de su presupuesto de gastos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala destaca que el presupuesto de gastos además de estar definido por la ley, ordena que su valor y aprobación queden delimitados para ser erogados durante el período fiscal correspondiente.

Esto significa que las partidas están previamente definidas y es en relación con ellas que los gastos a ejecutarse por la entidad puedan apropiarse por esa autorización anticipada. El sistema presupuestal excluye de este tratamiento a los recursos de destinación especial, como los son las regalías, que además no se consideraron ni tienen la condición de gastos de la entidad, pues su función respecto de tales recursos es recaudar, distribuir y transferir.

Bajo este principio de legalidad que rige la elaboración y aprobación del presupuesto, la Sala concluye que está prohibido integrar otra clase de recursos no presupuestados o pertenecientes a otro sistema, como el de regalías. Esta conclusión se desprende no solo del principio de legalidad referido, sino por expresa disposición del artículo 361 Constitucional, que excluye estos recursos del Presupuesto General de la Nación. Lo anterior, responde a la imposibilidad de considerar los recursos de las regalías como integrados al presupuesto de gastos de la ANH.

Entonces, solo los recursos aprobados en el presupuesto de gastos pueden considerarse como pertenecientes al instrumento presupuestal de gastos, de lo que resulta improcedente sumar los dineros pertenecientes al Sistema de Regalías. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 113 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 117 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 119 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 267 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 360 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 361 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 106 DE 1993 - ARTICULO 4 / LEY 141 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 714 DE 2012 – ARTÍCULO 3 / CIRCULAR 006 DE 2010 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00272-02 Actor: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho TESIS: TARIFA DE CONTROL FISCAL.

SUJETOS RESPONSABLES DE SU PAGO. EL PARAMETRO PARA SU LIQUIDACIÓN SE DETERMINA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 106. NO PROCEDE INCLUIR EN SU LIQUIDACION EL RECAUDO QUE HACE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS DE LOS RECURSOS PERTENCIENTES AL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS EN RAZÓN A QUE NO HACEN PARTE DEL PRESUPUESTO DE LA ENTIDAD VIGILADA.

REITERACIÓN DE TESIS. Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra el fallo de 3 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho[1] promovida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos contra el citado ente de control.

I.- ANTECEDENTES I.1. La actora presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones núms. 0191 de 22 de noviembre de 2010, expedida por el Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, que fijó el valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia 2010 a cargo de la demandante; 0017 de 7 de marzo de 2011 y la 0454 de 28 de septiembre de 2011, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

I.2. La entidad accionante fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes: Destacó que la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en adelante ANH, fue creada por medio del Decreto 1760[2] de 2003, modificado por el Decreto 4137 de 2011[3] y entre las funciones asignadas está la de administrar integralmente las reservas y los recursos hidrocarburiferos de propiedad de la Nación, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de tales recursos y contribuir a la seguridad energética nacional.

Indicó que para el cumplimiento de sus objetivos, el régimen que la regula no estableció que las regalías acrecientan su patrimonio o que forman parte de este. Afirmó que maneja los recursos de propiedad de los entes territoriales de manera independiente, para lo cual lleva una contabilidad separada que le permite establecer el estado en que se encuentran y sus movimientos.

Agregó que la ANH ha venido cumpliendo a cabalidad con el pago de la tarifa de control fiscal, reglamentada en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993. Señaló que de acuerdo con el Acto Legislativo 05[4] de 2011, en armonía con lo previsto por el artículo 18[5] del Decreto 4923[6] de 2011 y el artículo 27[7] de la Ley 756[8], el Sistema General de Regalías (en adelante SGR) tendrá la siguiente distribución: |Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación |10% | |Ahorro Pensional Territorial |10% | |Fondo de Ahorro y Estabilización |30% | |Asignaciones Directas |10% | |Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo |40% | |Regional | | | |100% | A partir de esta distribución señaló que como entidad administradora no es beneficiaria de los recursos que provienen del Sistema General de Regalías -SGR-, razón por la cual no se pueden incorporar tales recursos a su patrimonio.

Alegó que la Contraloría General de la República, en adelante CGR, mediante Resolución núm. 0191 de 22 de noviembre de 2010, fijó como valor tributario especial la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal 2010, en cuantía de $7.603.400.556.00. Que contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en los que se pidió reliquidar la tarifa de control fiscal teniendo en cuenta el presupuesto aprobado para la entidad en la Ley 1260 de 2008 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2009”, los que fueron resueltos negativamente.

Aclaró que en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (radicado núm. 1656 de 21 de julio de 2005), se señaló que las regalías directas, provenientes de la explotación de hidrocarburos, no se incorporan en el presupuesto de la ANH. I.3. En apoyo de sus pretensiones la actora invocó que se transgredieron los artículos 2°, 4°, 58, 332 y 360 de la Constitución Política; 35 y 84 del CCA; y 4º de la Ley 106 de 1993 Explicó el concepto de violación mediante la formulación de los siguientes cargos, que se resumen así: Falsa motivación Señaló que la motivación de un acto administrativo implica expresar las razones de hecho y de derecho que han dado origen a su expedición y que su omisión genera la violación del derecho de defensa.

Insistió que la motivación de las resoluciones administrativas es necesaria, en tanto constituye un parámetro de legalidad de la actuación administrativa y su ausencia restringe o limita posibilidades de su tutela judicial. Aplicación indebida de la Ley 106 de 1993 En relación con esta censura, recordó que el presupuesto representa una estimación de ingresos y una autorización máxima de gastos que obedece fundamentalmente a los principios de universalidad y unidad.

Frente a las regalías indicó que están representadas en aquellos recursos que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables, de los cuales es titular. Refirió que si bien son ingresos públicos, no tienen naturaleza tributaria pues no son imposiciones del Estado sino contribuciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho.

Adujo que, de conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad estatal, genera una regalía como contraprestación obligatoria que consiste en un porcentaje - fijo o progresivo - del producto bruto explotado a cargo del explotador. Con fundamento en la Resolución 5544[9] de 2003 y en el Decreto 267[10] de 2000, destacó que las regalías petrolíferas no pueden hacer parte de la base para el cómputo del porcentaje de asignación para cubrir los costos del control fiscal.

Omisión de los principios de la gestión administrativa Al respecto y al examinar el contenido del cargo se limitó a transcribir los artículos 3° de la Ley 489 de 1998, 2° y 3° del CCA y 338 Constitucional. Principio del Sistema Tributario En relación con este principio, que se funda en el artículo 363 de la Constitución Política, destacó que la tarifa de control fiscal es de naturaleza tributaria en los términos que identifica la sentencia C-1148 de 2001 de la Corte Constitucional.

Luego de conceptuar sobre el principio de equidad tributaria y de justicia tributaria, destacó que el propósito del Legislador, a efectos de contribuir al presupuesto del Estado, está relacionado con el deber de contribuir, sin que este corresponda a un detrimento del sujeto pasivo, en cuanto ello conlleva la pérdida de razón del tributo.

Que este mandato lo desconoció la CGR en los actos administrativos demandados, al obviar que no es posible exigírsele más de aquello que con justicia corresponde a su nivel de tributación. Violación del principio de proporcionalidad Explicó que si bien la tarifa de control fiscal es un tributo de carácter especial que nace de la facultad impositiva, esta actividad debe ser coherente con la realidad económica de sus contribuyentes.

El principio de proporcionalidad es una adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer; por lo mismo, la administración debe elegir los mecanismos menos lesivos a los derechos de los administrados. Que este principio es vulnerado por la entidad demandada en los actos acusados, en cuanto aplicó una tarifa de control fiscal injusta y con inobservancia de la realidad económica del sujeto pasivo.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida[11] por auto de 15 de febrero de 2013,[12] en el que se ordenó su notificación a la representante legal de la entidad que expidió los actos acusados. Notificada del auto admisorio la CGR, concurrió a contestar la demanda. II.1. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La citada entidad, a través de apoderado,[13] se opuso a los cargos formulados.

Insistió en la legalidad de los actos administrativos que expidió con fundamento en las normas que ordenaron la liquidación del tributo en aplicación del artículo 4° de la Ley 106 de 1993, por lo que no hay lugar a su reliquidación, sino al pago integral de las sumas establecidas en los actos impugnados. En resumen, destacó que las resoluciones cuestionadas no están falsamente motivadas.

Señaló que los actos cuestionados reúnen los elementos propios que los hacen legales, esto es, contenido, motivos, finalidad y forma, pues se tuvieron en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho que determinan la procedencia de la liquidación del Tributo Especial de tarifa de control fiscal. Destacó que el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1148 de 2001, que respecto de la tarifa dijo que es “fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”.

Indicó que dicha entidad tuvo en cuenta el valor de las regalías, al estimar que las mismas son parte de la propiedad del Estado y, por lo mismo, son objeto de control fiscal, las que fueron reconocidas y aceptadas en otras vigencias sin reproche alguno. En lo que respecta a los cargos formulados, señaló como argumento de defensa la denominada excepción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Adujo que los elementos establecidos para la obligación tributaria, que se predican de la tarifa de control fiscal, son: i) sujeto activo: es la Contraloría General de la República, entidad encargada de cobrar la tarifa de control fiscal, ii) sujeto pasivo: son los organismos y entidades fiscalizadas por la Contraloría General de la República, precisada en la sentencia C-1176 de 2004 en la que se indicó que pueden ser personas naturales, jurídicas, sociedades o asimiladas sobre los cuales se ejerce la vigilancia fiscal, iii) hecho generador: surge del manejo o administración de fondos o bienes públicos.

Precisó que el control no nace de la clase, modalidad o estructura que posea el ente, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo, iv) base gravable: está contenida en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, al señalar que cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría, sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, v) Exenciones en el tributo: Según el artículo 20 de la Ley 789 de 2002, las constituyen los recursos de seguridad social en salud que manejan los sujetos de control fiscal, tal como lo ha precisado la sentencia C-655 de 2003, y vi) Tarifa: está regulada en el artículo 4° de la Ley 106 y se toma la sumatoria del valor de los presupuestos de gastos ejecutados por los organismos y entidades vigiladas por la CGR.

Aclaró que la Resolución núm. 0191 de 22 de noviembre de 2010, se expidió en ejercicio de las facultades constitucionales y legales asignadas a la CGR y las contenidas en la Resolución Orgánica 05488 de 20 de mayo de 2003, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, que prevé el valor a pagar como tributo especial de tarifa de control fiscal.

Precisó que la CGR determinó la tarifa de control fiscal mediante la recopilación de información, de acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993; y que para el caso de la ANH tomó el valor correspondiente al total del presupuesto ejecutado, el cual fue presentado en la página web de la entidad, por valor de $3.697.027.699.410.

Aseveró que no existe la necesidad de señalar en cada una de las resoluciones el presupuesto o patrimonio del sujeto de control, que tomó para la fijación de la tarifa, toda vez que este conoce de su información y la norma supone la existencia de unos datos de público conocimiento; y que la información que de manera detallada reclama la actora en cada resolución, a su juicio, atentaría contra los principios de economía y celeridad de las actuaciones administrativas.

III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Surtida la etapa probatoria[14] y de alegatos[15] en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en adelante el Tribunal o el a quo, profirió fallo el 3 de abril de 2014, decisión a través de la cual accedió a declarar la nulidad parcial de las resoluciones acusadas.

Las razones en que se fundó para adoptar esta decisión se concretan en los siguientes términos: Señaló que era necesario establecer el marco normativo del control fiscal y con tal fin consideró los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política. Indicó que los órganos de control son instituciones del Estado que no pertenecen a ninguna rama del poder público y cuentan con autonomía administrativa y presupuestal para adelantar las funciones de control que la Constitución les asigna.

En Colombia son: i) la Contraloría General de la República y ii) el Ministerio Público. Anotó que el control fiscal, ejercido por la CGR, es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Agregó que ese control fiscal se caracteriza principalmente por ser: i) selectivo, ii) posterior, iii) financiero, iv) de gestión y v) de resultados y, además se rige por los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, por lo que su fin último es que el administrador de dineros públicos actúe de manera que no se presente detrimento del erario, a efectos de mantener un ritmo de desarrollo coordinado y sostenible. | | Añadió que el artículo 4° de la Ley 106 de 1993[16] señala que la "tarifa de control fiscal" corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política), que se fija individualmente a cada una de las entidades de la administración y a los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación (artículo 267, inciso 1º, ibidem).

Adujo que su objetivo es cobrar el servicio de vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la CGR, en cumplimiento de expresos mandatos constitucionales y legales. Aclaró que la actora no discutió la condición de sujeto pasivo de la tarifa de control fiscal sino su cálculo. Indicó que la misma se calcula, de manera individual, una vez se multiplica el factor de fiscalización por el factor de ejecución presupuestal de los gastos de cada uno de los organismos y entidades vigiladas, y con tal propósito se elabora el proyecto de resolución particular que fija la tarifa de control fiscal a los sujetos pasivos de esta obligación fiscal.

Que el artículo 4° de la Ley 106, cuando se refiere a los presupuestos, establece claramente que el de la CGR se limita a los gastos de funcionamiento, en tanto el de cada ente controlado se circunscribe a la totalidad de su presupuesto de gastos, esto es, que para el caso de los órganos y empresas vigiladas, sus presupuestos deben incorporar las apropiaciones atinentes a: i) gastos de funcionamiento, ii) servicio de la deuda, iii) gastos de inversión y iv) operación comercial.

Que para establecer los gastos de funcionamiento de la CGR, se debe considerar el valor señalado en la Ley por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal correspondiente al año liquidado, desde el 1o. de enero al 31 de diciembre, en aras de garantizar el principio de certeza tributaria, para el caso, la Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009[17].

Precisó que la entidad demandada recopiló toda la información del presupuesto ejecutado de gastos del año 2009 de los sujetos de control fiscal, incluso con información reportada por los propios organismos o entidades en respuesta a la Circular núm. 6 de 26 de marzo de 2010. Indicó que en el asunto bajo examen, además de establecer el presupuesto de gastos ejecutado por la ANH para el año 2009, que ascendió a la suma de $240.210.366.030, también se incluyó como presupuesto de gastos los recursos girados por concepto de regalías en el año 2009, por valor de $3.697.027.699.410.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal[18] reiteró la posición asumida en cuanto a que el valor de las regalías no puede incorporarse al presupuesto de gastos ejecutado de la ANH y transcribió: “[…] Para calcular la tarifa de control fiscal, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA emite todos los años varios instructivos a los sujetos de control, a través de los cuales precisa la información requerida: (i) ejecución presupuestal del año anterior a aquel sobre el cual recaerá la cuota de auditaje;

(ii) presupuesto de gastos aprobados para el año sobre el cual recaerá la cuota de auditaje[19]. Así, para calcular la tarifa de control fiscal, la Contraloría le solicita a los sujetos de control la información correspondiente a la ejecución presupuestal de gastos realizada en la vigencia anterior, y el presupuesto aprobado para el año siguiente.

Igualmente solicita informes sobre la composición accionaria, cuando fuere pertinente, diferenciado entre entidades estatales de todos los órdenes y personas jurídicas o naturales de carácter privado. Desde luego que ello englobaba a las sociedades, empresas y entidades cuyo capital comporte una composición mixta. Por consiguiente, respecto de las regalías y compensaciones obtenidas por la explotación de hidrocarburos durante la vigencia fiscal 2008, la Ley 1169 de 2007, «Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008», no contenía aforos, y mucho menos apropiaciones, atinentes a las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos en la vigencia 2008.

Lo cual se explica en gran medida, tanto por la volatilidad del precio internacional del barril de petróleo, como por la incertidumbre que entraña el número de barriles a producir. Y es que, pese a que todo presupuesto es fundamentalmente una proyección cuantitativa de estimativos, en el caso del crudo pesan mucho las dos variables mencionadas sobre la viabilidad que debe presidir la expedición de la ley anual de presupuesto.

Ese marginamiento presupuestal de las citadas regalías y compensaciones encuentra un punto de enlace con el Decreto 1760 de 2003, según el cual, la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH en su condición de administradora integral de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación, tiene entre sus funciones las de: «Recaudar las regalías y compensaciones monetarias que correspondan al Estado por la explotación de hidrocarburos, y girar a las entidades con derecho a ellas tales recursos».

(arts. 4 y 5.10, D. 1760/03). Por lo tanto, con prescindencia del principio de unidad de caja le corresponde a la ANH hacer las veces de oficina de tesorería en el ámbito de tales regalías y compensaciones. Consecuencia lógica y jurídica de esta realidad, es la imposibilidad de asumir las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos como aforo y/o apropiación en la ejecución presupuestal de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH durante la vigencia 2008.

Por ende, como a la luz de la Ley 1169 de 2007[20] la ANH no quedó autorizada para ejecutar presupuestalmente las susodichas regalías y compensaciones; su recaudo, en cuanto tiene a las entidades territoriales como beneficiarias no constituye un ingreso presupuestal para la ANH, ni su transferencia a dichas entidades un gasto. Desde luego que la ANH debe hacer algún registro contable sobre el particular, el cual se despliega a través de un débito en CAJA y un crédito en CUENTAS POR PAGAR.

Claro es entonces que el movimiento relativo al recaudo y transferencia de las mentadas regalías y compensaciones, no tiene ningún efecto presupuestal en el campo de acción de la ANH. Con fundamento en estas disquisiciones, la Sala estima que el monto de las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos que la ANH debió girar a las respectivas entidades territoriales durante el año 2008, no podía formar parte de la sumatoria de los presupuestos de los sujetos de control que contempla el artículo 4 de la Ley 106 de 1993.

De lo cual se sigue que, por sustracción de materia, dicho monto no tenía incidencia alguna en el proceso de cálculo de la tarifa de control fiscal: era un elemento ajeno a esta tarifa. Se dirá por parte de algunos que la tarifa de control fiscal debería recaer sobre la transferencia de las mencionadas regalías y compensaciones, habida consideración del control que sobre dicho flujo ejerce la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Esa eventual afirmación encuentra respuesta en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993, que nítidamente se refiere a la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigilados, que para el caso de la ANH, su presupuesto no incluye las regalías y compensaciones. Por tanto, estos dos conceptos son irrelevantes frente a la cuota de auditaje.

Más aún, nótese cómo al tenor de la motivación de la Resolución No. 1499 de 2009, para efectos de la tarifa los sujetos de control solo debían reportar las cifras del presupuesto ejecutado durante el año 2008. Por ende, las cantidades que no fueron apropiadas para la vigencia 2008, mal podrían aparecer como ejecutadas, pues no habría materia sobre la cual ordenar el gasto.

Además, según se vio atrás, el giro de las transferencias y compensaciones no constituye un gasto para la ANH; antes bien, su movimiento se registra como la satisfacción de un pasivo que esta entidad adquiere a partir del momento en que realiza el recaudo. En otros términos, en un espectro sistémico se puede afirmar que al tenor del ya citado Decreto 1760 de 2003, frente a las regalías y compensaciones la ANH actúa como una correa de transmisión financiera que une al recaudo con el giro de las transferencias, sin que sea dable para ella percibir a su favor algún rendimiento o utilidad con ocasión de esa tarea.

Cabe agregar que si bien el control que realiza la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA opera sobre todos los bienes, derechos y recursos de la Nación (sea que los manejen las instituciones estatales, los entes de capital mixto o los particulares), en razón de la fórmula del artículo 4 de la Ley 106 de 1993, la base de cálculo de la tarifa de control fiscal excluye los bienes muebles e inmuebles, las acciones y demás derechos de propiedad de la Nación, y por entero, frente a las entidades sujetas a las normas presupuestales (D. 111/96 y D. 115/96), la fórmula ignora todos los conceptos y guarismos que no estén apropiados en la respectiva vigencia fiscal.

Lo que a su turno permite colegir que en lo tocante a la sumatoria de los presupuestos de las entidades vigiladas, la prenotada fórmula tendría en principio como tope máximo los montos apropiados, que no los ejecutados. Sin embargo, conforme a los instructivos expedidos por la Contraloría ese tope corresponde al presupuesto ejecutado, que a las claras permite practicar la liquidación de la tarifa sobre sumas consolidadas […]”.

Con fundamento en esta postura, el Tribunal reiteró que el valor de las regalías administradas por la Agencia demandante, esto es, de $3.697.027.699.410, no hace parte de su presupuesto ejecutado de gastos, por lo que mal hizo la entidad accionada al sumar dichos valores como base para la aplicación de la tarifa de control fiscal[21]. En ese sentido señaló que para obtener la tarifa de control fiscal para el año 2010, se liquida del presupuesto de gastos ejecutado en el año 2009 por la suma de $240.210.366.030 (sin incluir el valor por regalías), descontando previamente el valor pagado para la vigencia 2009, el cual asciende a $10.738.126.817.

De lo anterior, concluyó que los actos acusados están viciados de nulidad pues la demandada sumó al presupuesto de gastos ejecutados de la demandante el valor por concepto de regalías. Con fundamento en lo anterior ordenó efectuar la reliquidación de la tarifa de control fiscal a cargo de la ANH para la vigencia 2010, excluyendo el valor de regalías.

IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito[22] presentado por conducto de apoderado judicial, la CGR interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y con tal fin expuso los siguientes reproches: Que las regalías deben entenderse como recursos públicos y, en consecuencia, deben ser objeto de control fiscal por parte de la CGR y el monto de la base gravable de la tarifa de control fiscal debe prever este recaudo para garantizar el sostenimiento y autonomía del ente de control.

Indicó que a partir del año 2003 y con la expedición del Decreto Ley 1760 de 2003 se creó la Agencia demandante, a la cual se le trasladó la función de “recaudar las regalías y compensaciones monetarias que correspondan al Estado por la explotación de hidrocarburos, y girar a las entidades con derecho a ellas tales recursos”. Aclaró que el hecho de que la ANH ejecute las regalías para transferirlas al ente territorial, implica que debe aforarlas como gastos, apropiarlas y ejecutarlas en cada vigencia fiscal.

Alegó que la decisión del Tribunal afecta su presupuesto y la lleva a reliquidar nuevamente el valor fijado a los demás sujetos de control fiscal, en tanto quedaría desfinanciada por la formula fijada por el artículo 4° de la Ley 106. Aceptó que si bien la ANH no ejecuta los recursos de las regalías para efectos del gasto, sí realiza gestión fiscal cuando los recauda; además, no los gira de manera inmediata a sus beneficiarios.

Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó que se revoque la sentencia apelada y se declare que la ANH está obligada a pagar a la CGR la cuota de fiscalización que incluye los recursos que tienen origen en las regalías. V.- TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Concedida la apelación de la sentencia por el a quo, por auto de 16 de julio de 2014 se admitió por esta Corporación el recurso de alzada[23] y con posterioridad, se ordenó correr el traslado para alegar[24].

En la oportunidad concedida, la apoderada de la entidad apelante solicitó[25] que se revoque la decisión apelada, en tanto insiste que el ejercicio del control fiscal es posible frente al recaudo de la tarifa que se fija en consideración al valor del presupuesto de la entidad y que se integran con las regalías y las compensaciones monetarias por la explotación de hidrocarburos.

Por su parte, la Agencia demandante pidió[26] mantener la decisión recurrida por cuanto, a su juicio, la tesis que expone la CGR es equivocada, alegación que sustentó en el tratamiento conferido por la Ley 141 de 1994 en el cálculo de la cuota de auditaje a las regalías, por ser recursos con destinación específica. En esta oportunidad el Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1 PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, la Sala establece que en este caso el problema jurídico por resolver se concreta en dar respuesta a los siguientes interrogantes, que llevan a analizar si hay lugar o no a revocar el fallo del Tribunal que anuló parcialmente los actos acusados, así: ¿Es viable considerar el valor de las regalías que recauda, transfiere y distribuye la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- para establecer la tarifa de control fiscal que fija la Contraloría General de la República? ¿Las regalías que distribuye la ANH a los entes territoriales hacen parte del presupuesto de la entidad vigilada por la CGR? Para resolver los anteriores interrogantes es necesario acudir al contenido de los actos acusados y a la normativa en la que se fundó la autoridad para determinar la tarifa de control fiscal y las razones que se consideraron para su liquidación. VI.2 LOS ACTOS ACUSADOS El contenido de los actos acusados, en lo más relevante, es del siguiente tenor: Resolución núm. 00191 de 22 de noviembre de 2010[27] “[…] Por la cual se fija el valor del tributo de Tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal 2010, a AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS El Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República CONSIDERANDO […] LIQUIDACIÓN DEL TRIBUTO ESPECIAL DE TARIFA DE CONTROL FISCAL A AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS Que en cumplimiento del art. 4 de la Ley 106 de 1993, la Contraloría General de la República debe recopilar anualmente la información pertinente del presupuesto ejecutado de gastos de la vigencia 2009 de cada uno de los sujetos de control fiscal, incluso con información reportada por los propios organismos o entidades en respuesta a la Circular No. 06 del 26 de marzo de 2010 suscrita por el Contralor general de la República, lo anterior con el fin de establecer la base gravable individualizada.

Que en aplicación de lo señalado, se estableció como presupuesto de gastos ejecutado por la entidad u organismo AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS en la vigencia 2009 la suma de $3.937.238.065.440 sobre la cual se efectuó descuento del valor tributo especial de tarifa de control fiscal determinado para la vigencia 2009 equivalente a la suma de $10.738.126.817,00 con el fin de evitar la doble tributación. Que de la información recopilada, se determinó para éste sujeto pasivo un porcentaje de participación de recursos públicos igual al 100,00%.

Por lo tanto, se procedió a multiplicar el valor del presupuesto ejecutado de gastos previo descuento del valor de la tarifa de control fiscal del año 2009, por el porcentaje de participación estatal, calculando como base gravable la suma de $3.926.499.938.623.00. Que este valor se integró a la sumatoria del valor total de las bases gravables registradas para cada una de las entidades u organismos en la vigencia fiscal 2009, obteniendo la suma de $143.113.405.852.822.00.

Que la Ley 1365 de diciembre 21 de 2009 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2010” apropió para gastos de funcionamiento de la CGR la suma de $277.129.394.271,00. Que el valor del factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de gastos y funcionamiento de la Contraloría General de la República sobre la sumatoria del valor de las bases gravables registradas de los organismos y entidades vigiladas es de 0,001936432.

Que una vez establecido el valor del factor, se liquidó la tarifa fiscal producto de multiplicar la base gravable de cada una de las entidades u organismos por este factor, de acuerdo con las fórmula establecida en el Art. 4 de la ley 106 de 1996, determinando que la entidad u organismo AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBURO se le fijará a la tarifa fiscal 2010 por valor de $7.603.400.556,00 Que para la liquidación de la tarifa de control fiscal la Oficina de Planeación incluyó la totalidad del presupuesto de gastos reportado por el sujeto de control, atendiendo el principio presupuestal de universalidad, el art. 4 de la Ley 106 de 1993, el concepto 2010-0182 del 12 de julio de 2010 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: fijar como valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal 2010, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente resolución |Nombre de la entidad |Valor | |AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS |$7.603.400.556,00| […]”. Resolución núm. 0017 de 07 de marzo de 2011[28] “[…] Por medio de la cual se decide el recurso de Reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Ordinaria N° 0191 del 22 de noviembre de 2010 que fija el valor del Tributo Especial de la tarifa de control fiscal 2010 a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República CONSIDERANDO […] PRESUPUESTO BASE PARA LA LIQUIDACION DEL TRIBUTO ESPECIAL DE TARIFA DE CONTROL FISCAL VIGENCIA 2010 […] para garantizar el principio de certeza tributaria se debe tener en cuenta el presupuesto definitivo, que fue el que se tomó y fue remitido por el […] asesor financiero mediante oficio ANH 0132-002791-2010-S el 9 de abril de 2010, los formatos anexos … aclarando que al presupuesto reportado se le sumó el valor de las regalías giradas por la ANH como en adelante se explicará. […] El que se incluya un recurso o NO en la Ley de Presupuesto anual no desvirtúa la naturaleza de los recursos públicos del orden nacional, ni la autorización constitucional que tiene la CGR de ejercer el control fiscal y por lo tanto de garantizar los recursos para ejercer esta actividad de manera autónoma, a través de la determinación y cobro de la tarifa de control fiscal.

De hecho hay muchos recursos que reconociéndose como recursos públicos del orden nacional, no se incluyen en el presupuesto General de la Nación, tal es el caso de los recursos de seguridad social. El valor de las regalías se incluye en atención a dos hechos tangibles: primero, que constitucionalmente se reconocen como recursos de la nación y segundo, orgánicamente se reconoce el carácter universal del gasto público que es el objeto de la vigilancia fiscal atribuida, también constitucionalmente a la Contraloría General de la República cuyo monto se autoriza legalmente incluir como base gravable a fin de determinar el tributo especial “tarifa de control fiscal” que garantiza la autonomía del ente de control, según se reconoce legal y jurisprudencialmente […] […] Con base en el anexo 1 denominado […] se tuvo en cuenta el presupuesto de gastos ejecutado por la Agencia Nacional de Hidrocarburo, en vigencia 2009 que ascendió a la suma de $240.210.366.030 sobre el cual efectuada la revisión de la información suministrada, se determinó que la agencia nacional de Hidrocarburos no incorporó el rubro correspondiente a Regalías giradas durante la vigencia 2009, por lo cual se consultó la información que la entidad publica en su página web, la cual asciende al valor de 3.697.027.699.410.00.

La Contraloría General de la República tuvo en cuenta el valor de las regalías considerando que las mismas son de propiedad del Estado y objeto de control fiscal por parte de la CGR y han sido consideradas en años anteriores para la liquidación del tributo especial de tarifa de control fiscal y fueron reconocidas por ECOPETROL y ANH como se expresó […]”.

Resolución N° 0454 de 28 de septiembre de 2011[29] “[…] Por medio de la cual se decide el recurso de apelación contra la Resolución 0191 del 22 de noviembre de 2010 que fija el valor del Tributo Especial tarifa de control fiscal 2010 a la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS - ANH EL VICECONTRALOR CONSIDERANDO […] Al referirnos a los recursos de regalías debemos tener presente que los gestores de estos recursos son las entidades territoriales y que la Carta Constitucional reconoce al Estado como titular de los bienes cuya explotación producen regalías, por tanto son rentas exógenas del ente territorial y que la Carta Constitucional reconoce al Estado como titular de los bienes cuya explotación producen las regalías, por tanto son rentas exógenas del ente territorial que no pueden incluirse en su presupuesto como rentas propias, sino, como rentas con destinación específica y por tanto, al ser titulares de los derechos de participación de contenido económico que se derivan de estas, no pueden incluir dentro de sus presupuestos estos valores para el cálculo de la cuota de fiscalización que les corresponde a las contralorías territoriales […] Bajo estos lineamientos, no prospera la petición de la recurrente por cuanto los administradores de los recursos del Estado, deben reflejar, no solo en su contabilidad sino en el manejo presupuestal, los recursos de regalías administran como gestores del recaudo a fin de evaluar la gestión administrativa que realizan en la situación de fondos a los entes territoriales, lo que permite a la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia y control de dichos recursos y determinar el cumplimiento de los objetivos propuestos por la Constitución y la ley. […] ”.

VI.3 MARCO NORMATIVO VI.3.1. Tarifa de control fiscal El artículo 113[30] de la Carta Política prevé el principio de separación de poderes y reconoce también, la existencia de otros órganos autónomos e independientes que hacen parte de la estructura del Estado, entre ellos, los órganos de control; tal es el caso del Ministerio Público y la Contraloría General de la República, según lo dispone el artículo 117[31] ibidem.

Ahora bien, de conformidad con la función conferida a la CGR, a esta entidad se le atribuyó la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración (Artículo 119 de la Constitución Política). En ese orden, el artículo 267 Constitucional le asigna a dicha entidad el ejercicio de la función pública de control fiscal, que corresponde a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y también de los particulares que tengan a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación. El control fiscal es entonces función pública de carácter especializada en cuanto representa para el ente de control, el examen sobre el manejo del patrimonio público y la observancia de las normas de contabilidad aceptadas en la gestión pública.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-529 de 1993 precisó: “[…] [la] gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes[32], en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración […]”.

Bajo este entendido se le atribuyó a la CGR una función de carácter técnico y especializado mediante la implementación de procedimientos, sistemas y principios orientados al cumplimiento del control asignado. En vigencia de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 42[33], que regula la función de control fiscal a cargo de la CGR e identifica los sujetos que son objeto de este control en los términos del artículo 2[34] ibidem, es decir, que determina quiénes son objeto de vigilancia para el adecuado manejo de los recursos públicos, tanto por las entidades estatales como por los particulares que desempeñan funciones públicas.

En desarrollo de esta función y con posterioridad, se expidió la Ley 106[35]. El artículo 4º de esta Ley prevé la potestad que se le confiere a la Contraloría General de la República para que implemente respecto de sus fiscalizadas una tarifa denominada de control fiscal, con la que el ente de control financia el desarrollo de sus funciones.

Dicha tarifa se fija individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución expedida por el Contralor General de la República, teniendo en cuenta que el valor total del recaudo por este concepto, no supere el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República. Así lo determina la norma en comento: “[…] ARTÍCULO 4[36].

AUTONOMIA PRESUPUESTARIA. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República COBRARÁ una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría SOBRE LA SUMATORIA DEL VALOR DE LOS PRESUPUESTOS DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES VIGILADAS, AL VALOR DE LOS PRESUPUESTOS DE CADA ORGANISMO O ENTIDAD VIGILADA.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República […]”. La Corte Constitucional al realizar el examen de exequibilidad de esta disposición se refirió a la naturaleza de la tarifa, en los siguientes términos: “[…]  la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta).

Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta).   5.3 Tampoco prospera el cargo de que como la Contraloría desarrolla una función pública, como ejercicio del poder del Estado, y que, en consecuencia, sus recursos sólo pueden provenir de recursos presupuestarios comunes, y que al no ser así, se violan los artículos 119 y 267 de la Carta, pues, en ninguna parte de la Constitución así se consagra, y el tributo especial que creó el legislador en el artículo acusado, deriva de su facultad impositiva, como ya se dijo, contemplada en los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución. Además, el legislador desarrolló adecuadamente el mandato constitucional de garantizar al ente fiscalizador la existencia de recursos suficientes para su ejercicio.

Y, al mismo tiempo, cumplió la Constitución en cuanto a que sólo el Congreso, las asambleas y los concejos, en tiempo de paz, tienen competencia para imponer tributos, como el objeto de esta demanda, y en virtud de esta atribución, el legislador expidió el artículo 4 de la Ley 106 de 1993. En otras palabras, el tributo especial creado por la disposición acusada no riñe con la función pública fiscalizadora que desarrolla la Contraloría General de la República […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De este modo, la tarifa de control fiscal tiene como propósito cubrir los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República para el desarrollo de sus funciones y, por lo tanto, sus vigilados contribuyen para que este recaudo se cumpla a partir de la liquidación particular que realice el ente de control a fin de determinar su valor en consideración al monto del presupuesto de gastos ejecutado por el sujeto vigilado.

En este caso, para la vigencia 2010 la CGR expidió la Circular 006 de 26 de marzo de 2010,[37] por medio de la cual le remitió a las vigiladas los formatos de información que debían diligenciar, relativos a: i) la programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2009 y ii) el porcentaje de participación estatal del sujeto vigilado[38].

De acuerdo con lo descrito en el acto liquidatario, la tarifa de control fiscal que la Contraloría General de la República estableció para la ANH en la vigencia 2009, tuvo en consideración como presupuesto de gastos[39] el valor de $3.926.499.938.623[40] (base gravable) y como porcentaje de participación de recursos públicos el 100%. VI.3.2 Regalías: concepto y naturaleza Ahora bien, la discusión central en esta instancia radica en examinar si conforme lo analizó el Tribunal, no todos los dineros que administra la ANH constituyen sumas que deben considerarse para fijar la tarifa de control fiscal, porque existen recursos pertenecientes al sistema de regalías, respecto de los cuales la entidad no tiene disposición, sino que los distribuye.

Al efecto, es preciso analizar la naturaleza de las regalías para responder a este interrogante. La norma constitucional determina que los recursos del Sistema General de Regalías no hacen parte del Presupuesto General de la Nación ni del Sistema General de Participaciones[41]. Este respaldo normativo constitucional se encuentra en los artículos 360 y 361[42] de la Constitución Política, que prevén: “[…]

ARTICULO 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías. […]

ARTICULO 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.

Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Los ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional.

Del total de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional. De los ingresos del Sistema General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo.

Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue. La suma de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de Regalías.

La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías. La diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización. Los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.

Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia.

La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de Desarrollo Regional. Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional.

En los períodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.

PARÁGRAFO 1 o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional en la sentencia C-1055-12 señaló que estos artículos no contienen una “definición cerrada y unívoca del término “regalía”, sino que se establecen elementos que no podrán ser obviados por el legislador al desarrollar la materia”, conclusión que determina, que el ámbito para el desarrollo legislativo en esta materia es amplio[43].

Del artículo 360 Superior, se extraen como elementos integrantes del concepto de regalía, los siguientes: “[…] i) La existencia de una contraprestación económica por la explotación de recursos naturales no renovables; ii) El Estado como beneficiario de dicha contraprestación; y iii) La existencia de un Sistema Nacional de Regalías […]”.

Los recursos de las regalías son capitales que pertenecen exclusivamente al Estado, respecto de los cuales la normativa constitucional les asignó previamente una distribución específica, direccionamiento que los aleja de ser considerados como recursos para atender los gastos presupuestados por la entidad sometida a vigilancia y control por la CGR.

Además, en los términos del artículo 15[44] de la Ley 141[45] de 1994, los recursos de las regalías mantienen su diferenciación de aquellos que integran el presupuesto anual de la entidad territorial beneficiaria, lo cual representa, de conformidad con el artículo 361 Superior, que estos dineros, desde su recaudo hasta su distribución, mantienen no solo su destinación específica, sino la restricción de que no pasan a integrar los recursos del sistema del presupuesto general.

VI. LA DECISIÓN Visto lo anterior comienza la Sala por aclarar que en el asunto aquí examinado no se cuestionó que la ANH no sea sujeto del control fiscal, puesto que frente a ello no hay discusión. El criterio por examinar es en qué monto y frente a cuáles recursos debe operar la fijación de la tarifa de control fiscal. Así las cosas, la controversia radica en determinar si las regalías hacen parte de los dineros que administra la ANH para la fijación de la tarifa de control fiscal.

Precisado lo anterior, la Sala se pronuncia respecto de los temas delimitados en esta instancia como los problemas jurídicos a resolver, los cuales por razones metodológicas se analizarán en el siguiente orden. VI.4.1 Los recursos que integran el Sistema de regalías no pueden considerarse para fijar la tarifa de control fiscal a cargo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos De los actos acusados se tiene que la CGR dispuso tener en consideración y para la liquidación de la tarifa de control fiscal a cargo de dicha entidad, no solo el presupuesto reportado como ejecutado por ella, sino aquellos dineros que a título de recaudo realizó la ANH en cumplimiento y desarrollo de las funciones que le han sido encomendadas, en los términos del artículo 3° del Decreto 714 de 2012[46], que prevén: “ARTÍCULO 3o.

FUNCIONES GENERALES. Son funciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, las siguientes: 1. […] 11. Recaudar, liquidar y transferir las regalías y compensaciones monetarias a favor de la Nación por la explotación de hidrocarburos. […]”. Para la entidad apelante los recursos que por concepto de regalías recaude la ANH deben incorporarse al presupuesto de esta y aplicar como factor para fijar la cuota de fiscalización. Esta conclusión la justificó en lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 756[47], que señala: “[…]

ARTÍCULO 14. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: a) El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001); b) El cinco por ciento (5%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y c) El cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la f unción de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.

Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines.

El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura mínima.

PARÁGRAFO. Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de estos recursos […]". Para la Sala esta norma determina que los recursos provenientes de las regalías son objeto de control fiscal de la CGR; sin embargo, no responde a la conclusión a la que arribó la entidad apelante respecto de que la Agencia Nacional de Hidrocarburos es responsable del pago de la cuota de control fiscal por el recaudo y la transferencia de los recursos de regalías a los municipios beneficiarios.

Esta conclusión guarda coherencia con la redacción del artículo 4° de la Ley 106 y el parágrafo[48] del artículo 361 Superior, en tanto si las regalías no hacen parte del presupuesto, no se incorporan al presupuesto de gastos ejecutado por la ANH para la vigencia fiscal de 2009, pese a su recaudo, manejo y distribución. Además, según lo considerado por la Circular 006 de 2010, expedida por la CGR, el diligenciamiento de los formatos requeridos se delimitó a la “programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2009”.

De esta manera, no es procedente, como lo consideró la entidad apelante, otorgarle a las regalías la condición de ser o constituir un valor que se integra al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, en razón a que los recursos que se recaudan y distribuyen por la ANH bajo este título, no se suman de ninguna manera al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, criterio determinante para la liquidación de la cuota de control fiscal en los términos del artículo 4 de la Ley 106[49].

Esta Corporación en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, que sirve de sustento a la decisión, respondió a la consulta acerca de si los recursos que por concepto de regalías recauda la ANH, ingresan al presupuesto. Al respecto se puntualizó: “[…] Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen un derecho de participación económica de las entidades territoriales y por consiguiente NO SE INCORPORAN EN EL PRESUPUESTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá efectuar para efectos de control [ ].”[50] De este modo, las regalías no se equiparán y tampoco tienen la condición de recursos pertenecientes a la ANH, en razón a que, si bien esta entidad distribuye entre los entes territoriales destinatarios de tales recursos, no por ello, integran sus propios recursos y menos, se consideran como egresos en el presupuesto aprobado para cubrir sus gastos.

En efecto, uno es el presupuesto de gastos de la entidad vigilada y otro es el recaudo y distribución de las regalías en cumplimiento de la función administrativa que se le confió a la ANH, en los términos del Decreto 714 de 2012[51]. De este modo, cuando la CGR sumó estas cantidades y liquidó la tarifa de control fiscal en la Resolución núm. 0191 de 2010, considerándolo como un único valor a título de “presupuesto de gastos ejecutados por la entidad u organismo AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS en la vigencia 2009 la suma de $3.937.238.065.440.00”, incurrió en violación de la norma en que debía fundarse y también en falsa motivación, en razón a que le dio una naturaleza diferente a las regalías y alteró el monto que fue aprobado por la Ley 1260[52] y certificado como ejecutado en la vigencia 2009, para dicha entidad sujeto de control fiscal.

En la Resolución 0017 de 2011, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución 091, la CGR procedió a deslindar en dos rubros el monto que consideró para la liquidación: uno relativo al presupuesto de gastos de la vigencia 2009, que ascendió a $240.210.366.030 y, el otro, concerniente al valor que recaudó, a título de regalías, durante la vigencia 2009 por valor de $3.697.027.699.410.

Así pues, queda acreditado, como lo concluyó el Tribunal, que el proceder de la CGR no encuentra respaldo en la norma fundamento de la determinación de la cuota de control fiscal, en tanto incluyó recursos que no corresponden ni constituyen por su naturaleza a los montos ejecutados en el presupuesto de gastos de la entidad. En similares términos esta Sección[53] dispuso lo siguiente: “[…] la Ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal dado que, como también se anotó anteriormente, el presupuesto de una entidad de la naturaleza jurídica de la accionante se encuentra determinado por la Ley Orgánica de Presupuesto y por la Ley de apropiaciones […].” En este orden de ideas, le asistió razón al Tribunal en la decisión que adoptó en el fallo apelado respecto de anular parcialmente las resoluciones cuestionadas en cuanto incluyeron para efectos de la liquidación de la tarifa de control fiscal los valores de las regalías que distribuye la ANH en cumplimiento de sus funciones.

En conclusión, la naturaleza de los recursos del sistema de regalías difiere del presupuesto de gastos de las entidades vigiladas, por expresa disposición constitucional. El artículo 36 Constitucional, distingue los recursos percibidos por regalías en cuanto responden a fuentes de recaudo especiales y con destinación específica, y los ubica en esos recursos necesarios para que la entidad atienda el giro ordinario de su funcionamiento, que es el parámetro que la Ley estableció para delimitar el valor de la tarifa que contribuye en la realización de la función de control, atribuida a la Contraloría General de la República.

Además de lo anterior, el reproche relativo a que la entidad administra los recursos de las regalías y por ese motivo deben ser considerados en la liquidación de la tarifa, es una apreciación que no delimitó la ley y que excluyó la Constitución al restringir que el monto de tales transferencias debe ser dispuesto en unos porcentajes preestablecidos de los cuales no se aprecia margen de deducción, destinado a contribuir en la tarifa de control fiscal.

La norma superior al respecto manda que se haga en los siguientes porcentajes: “[…] Los ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional.

Del total de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional […].” De esta manera, los recursos que integran el Sistema de regalías no pueden considerarse para fijar la tarifa de control fiscal a cargo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

VI.4.2 Las regalías que distribuye la Agencia Nacional de Hidrocarburos a los entes territoriales no hace parte de su presupuesto de gastos En este acápite, corresponde determinar conceptualmente qué dineros integran el presupuesto de una entidad a efectos de examinar si le asiste razón al a quo frente a anular los actos acusados por los cuales la Contraloría General de la República, estimó que el presupuesto de gastos ejecutado en la vigencia 2009 está integrado por los recursos del sistema de regalías que recauda y distribuye la ANH.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10° del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y en el Decreto 111 de 1996[54], el presupuesto es el instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social. De este modo, según el artículo 11 ibidem, el presupuesto se compone de: i) el presupuesto de rentas, ii) el presupuesto de gastos o ley apropiaciones; en este se distinguen los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, los cuales deben ser clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos y, iii) las disposiciones generales, que responden a esas directrices que procuran la ejecución del presupuesto, durante el año fiscal correspondiente.

En relación con estas disposiciones, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: “[ ] El principio de legalidad del gasto constituye uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales. Según tal principio, corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno. En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto para poder ser efectivamente realizadas.

NO SE PODRÁ HACER EROGACIÓN CON CARGO AL TESORO QUE NO SE HALLE INCLUIDA EN EL PRESUPUESTO DE GASTOS, REGLA QUE ES LA MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DEL GASTO EN EL CAMPO PRESUPUESTAL. El presupuesto es una ley de autorización de gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material, pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear los fondos públicos.

Por ello se considera que una obvia consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de "especialización", donde se señala que no se podrá "transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto". Esta norma constitucional está prohibiendo que el Gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual ésta fue apropiada […]”[55].

De esta normativa y el examen de exequibilidad, la Sala destaca que el presupuesto de gastos además de estar definido por la ley, ordena que su valor y aprobación queden delimitados para ser erogados durante el período fiscal correspondiente. Esto significa que las partidas están previamente definidas y es en relación con ellas que los gastos a ejecutarse por la entidad puedan apropiarse por esa autorización anticipada.

El sistema presupuestal excluye de este tratamiento a los recursos de destinación especial, como los son las regalías, que además no se consideraron ni tienen la condición de gastos de la entidad, pues su función respecto de tales recursos es recaudar, distribuir y transferir. Bajo este principio de legalidad que rige la elaboración y aprobación del presupuesto, la Sala concluye que está prohibido integrar otra clase de recursos no presupuestados o pertenecientes a otro sistema, como el de regalías.

Esta conclusión se desprende no solo del principio de legalidad referido, sino por expresa disposición del artículo 361 Constitucional, que excluye estos recursos del Presupuesto General de la Nación. Lo anterior, responde a la imposibilidad de considerar los recursos de las regalías como integrados al presupuesto de gastos de la ANH. Entonces, solo los recursos aprobados en el presupuesto de gastos pueden considerarse como pertenecientes al instrumento presupuestal de gastos, de lo que resulta improcedente sumar los dineros pertenecientes al Sistema de Regalías.

Así también lo consideró esta Corporación en el siguiente pronunciamiento: “[…] Lo anterior permite concluir que una entidad como la ANH, cuenta con un presupuesto, entendido como el que se conforma por unos registros que en realidad le pertenecen y unos gastos imputables a éstos para atender sus funciones. Así las cosas, las regalías que percibe la ANH no le pertenecen y no hacen parte del presupuesto base para la tarifa de control fiscal.

Si la Ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal dado que, como se anotó anteriormente, el presupuesto de una entidad de la naturaleza jurídica de la accionante se encuentra determinado por la Ley Orgánica de Presupuesto y por la Ley de apropiaciones […]”[56] En este orden de ideas, la Sala concluye que le asistió razón al a quo y que en esta instancia no se desvirtuaron las conclusiones a las que arribó el fallo apelado, que dieron por probados los cargos en contra de las resoluciones cuestionadas, razón por la cual habrá de confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] La demanda presentada se encuentra a los folios 6 a 24 del expediente C. 1. [2] Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A. [3] Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. [4] “Por la cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones” [5]“[…] Artículo 18.

Distribución. Se entiende por distribución la aplicación de los porcentajes señalados en la Constitución Política y en esta ley para cada una de las destinaciones del Sistema General de Regalías. El Gobierno Nacional establecerá los procedimientos para garantizar la distribución conforme a la normativa aplicable. Parágrafo 1°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las regalías distribuidas al Fondo Nacional de Regalías, derivadas de la explotación de cada uno de los recursos naturales no renovables a que hacen referencia los artículos 31 al 37 y el 39 de la Ley 141 de 1994, se sumarán de manera proporcional a las distribuidas a los respectivos departamentos y municipios productores enunciados en cada uno de los artículos referidos.

En el caso de las distribuciones de que trata el artículo 35 de la Ley 141 de 1994, las asignaciones de las regalías distribuidas al Fondo Nacional de Regalías se repartirán de manera igualitaria entre los departamentos productores beneficiarios. Parágrafo 2°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las regalías y compensaciones a que hacen referencia los artículos 38 y 46 de la Ley 141 de 1994, serán distribuidas en un 100% a los municipios o distritos productores.

Parágrafo 3°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las compensaciones distribuidas a las entidades liquidadas o en proceso de liquidación, a las empresas industriales o comerciales del Estado o quienes hagan sus veces, al Fondo de Fomento al Carbón y al Fondo de Inversión Regional, FIR, derivadas de la explotación de cada uno de los recursos naturales no renovables a que hacen referencia los artículos 16 parágrafo 5°; 40 al 45 y 47 al 48 de la Ley 141 de 1994, se sumarán de manera proporcional a las distribuidas a los respectivos departamentos y municipios productores enunciados en cada uno de los artículos referidos.

En el caso de las distribuciones de que trata el artículo 43 de la Ley 141 de 1994, las asignaciones de las compensaciones distribuidas al Fondo Nacional de Regalías se repartirán de manera igualitaria entre los departamentos productores beneficiarios. […]” [6] “Por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías”. [7]“[…]

ARTÍCULO 27. El artículo 31 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 31. Distribución de las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 48, 49 y 50 de la presente ley, las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos serán distribuidas así: […]” [8] “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”. [9] “Por la cual se reglamenta la rendición de cuenta, su revisión y se unifica la información que se presenta a la Contraloría General de la República”. [10] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. [11] Inicialmente y mediante auto del 20 de abril de 2012 el Tribunal rechazó demanda por encontrar que operó el fenómeno de la caducidad (fls. 66 - 69).

Esta decisión se apeló y esta Corporación mediante providencia del 4 de octubre de 2012 (fls. 8 - 33 del C.2 expediente) la revocó y ordenó al a quo proveer sobre la admisión. [12] Folios 99-100 del expediente C. 1. [13] Folios 104-135 del Cuaderno 1 del expediente [14] Según auto del 9 de agosto de 2013 (fls. 147-148 del C.1), se tuvieron como pruebas los documentos aportados. [15] La Agencia actora los presentó según memorial visible a los folios 158- 165 del C. 1 y reiteró su petición de nulidad de los actos demandados.

La entidad demandada solicitó denegar la nulidad de los actos con fundamento en lo que resultó probado (folios 151-157 del expediente C.1). [16] “Por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones” [17] Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009 apropió para gastos de funcionamiento de la Contraloría general de la república la suma de $277.129.394.271 [18] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 21 de febrero de 2013, expediente No. 2011-00227, M.P. José Antonio Molina Torres. [19] En Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente: 2008-00269, MP: José Antonio Molina Torres se verificó la existencia de los mencionados instructivos, mediante los cuales la Contraloría General de la República calculó la tarifa de control fiscal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos para el año 2007. [20]”Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008”. [21] BASE TOMADA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE REPÚBLICA: PRESUPUESTO EJECUTADO DE GASTOS + REGALIAS = BASE PARA TARIFA DE CONTROL FISCAL $240.210.366.030 + $3.697.027.699.410 = 3.937.238.065.440 [22] Visibles a los folios 192-197 del C. 1 del expediente, respectivamente. [23] Folio 5 C. 2 del expediente. [24] Auto del 20 de agosto de 2014.

(fl. 9 del C.2 del expediente.) [25] Mediante memorial que obra a los folios 17 a 25 del C. 2 del expediente. [26] Folios 10 a 16 del C. 2 del expediente. [27] Visible a los folios 25-31 del C. 1 del expediente. [28] Visible a los folios 32-46 del C. 1 del expediente. [29] Folios 48-57 del C.1 del expediente. [30]“[…]

ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines […]”. [31] “[…]

ARTICULO 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control […]”. [32] Se refiere a bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen. [33] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. [34] “ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.

PARÁGRAFO. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República.” [35] “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones” [36] Esta norma continuó vigente pese a la expedición del Decreto-Ley 267/2000, en los términos de la Sentencia C-1550-00 de la Corte Constitucional “[…] la Corte considera que el Gobierno Nacional se extralimitó o desbordó el límite material de las atribuciones que le fueron otorgadas por el legislador a través de la Ley 573 de 2000 en lo que hace al artículo 8º. del Decreto Ley 267 de 2000, motivo por el cual dicha norma será retirada del ordenamiento jurídico.

Por otro aspecto, la Corporación advierte que al ser inexequible el artículo 8º. del Decreto Ley 267 de 2000, norma impugnada por el actor, por exceder su contenido el marco señalado por el Congreso de la República en la Ley 573 de 2000, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás cargos que fundamentan la demanda, pues sea cual fuere la conclusión a que respecto de ellos se arribase, de todas maneras, se retirará del universo jurídico.

En esas condiciones, el artículo 4º. de la Ley 106 de 1996 continúa estando plenamente vigente y, por ende, es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal. […]” [37] Asunto: Información para determinar la tarifa de control fiscal 2010. [38] Esta circular se encuentra al folio 1-4 del Cuaderno 1 de antecedentes administrativos. [39] En la resolución 0017 de 7 de marzo de 2011 la CGR aclaró que este valor resultaba de suma $240.210.366.030 que era el valor ejecutado en el presupuesto de gastos y $3.697.027.699.410 a título de regalías. [40] Según la Resolución 0191 de 22 de noviembre de 2010 (fl. 29 C. 1 del expediente) suma que resultó de restarle al total considerado de $3.937.238.065.440 el valor de $10.738.126.817 que fue lo que se le fijó como tarifa de control fiscal para el año 2009. [41] Parágrafo 1° del artículo 361 de la C.P. [42] Estas normas fueron objeto de reforma por medio del Acto legislativo 5 de 2011. [43] Sobre el particular se pueden consultar las sentencias C-240 de 2011, C-1548 de 2000, C-567 de 1995 y C-221 de 1997. [44] “[…] Artículo 15.

Modificado por el art. 14, Ley 756 de 2002, Modificado por el art. 1, Ley 1283 de 2009,  Reglamentado por el Decreto Nacional 1447 de 2010. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta Ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de Minas (Decreto-ley número 2655 de 1988).

Para tal efecto y mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separará claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los fines anteriores.

El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura mínima. […]”. [45] “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones”. [46] “Por el cual se establece la estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, y se dictan otras disposiciones”. [47] “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”.

La Ley 141 estableció “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.” [48] “[…]

PARÁGRAFO 1 o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías […]” [49] “[…] la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. […]” [50] Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicación N° 1656 de 21 de julio de 2005, Consulta elevada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fecha: 21/07/2005 C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. [51] Este Decreto modificó el 4137 de 2011 y que a su vez también modificó el Decreto 1760 de 2003. [52] “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2009”. [53] Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia del 22 de marzo de 2013. Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00269-01. Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH. Demandado: Contraloría General de la Republica. C.P. Guillermo Vargas Ayala. [54] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. [55] Corte Constitucional.

Sentencia C-685 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero [56] Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Sentencia del 17 de septiembre de 2014. Radicación número: 25000-23- 27-000-2010-00054-01(19528). Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH. Demandado: Contraloría General de la República. C.P. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez.