PROCESO EJECUTIVO / CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL PROCESO EJECUTIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como el presente asunto corresponde a un proceso de ejecución derivado de un contrato estatal, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / REQUISITOS DE LA SENTENCIA / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO [L]a Sala advierte que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil -norma vigente al momento en que podían proponerse las excepciones- limitaba las excepciones que podía proponer el ejecutado cuando el título estuviera conformado por un acto administrativo, toda vez que solo se permitían las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida.

(…) [N]inguno de los medios exceptivos que propuso la ejecutada corresponden a los previstos en el artículo 509 del C.P.C., por lo que carecen de capacidad para enervar la ejecución. (…) Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve ejecución -como los actos administrativos-, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez oficiosamente al dictar sentencia, es la existencia del título base del recaudo ejecutivo.

De observar que no existe tal título es inviable dictar sentencia que ordene seguir adelante con la ejecución, y en cambio debe ordenarse la terminación del proceso. (…) En ese orden, como ya se anticipó, las resoluciones que motivaron la ejecución fueron anuladas y ello necesariamente afecta la posibilidad de continuar con el proceso. Si bien cuando se inició el proceso ejecutivo los actos administrativos estaban amparados por la presunción de legalidad que los caracteriza y gozaban de fuerza ejecutoria, lo cierto es que en momento ya fueron despojados de esas características, a través de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes y ex tunc.

(…) Las resoluciones y la obligación que contenían desaparecieron del tráfico jurídico desde el momento de su expedición, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y declararse terminado el proceso por inexistencia del título ejecutivo. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inexistencia del título ejecutivo por haberse declarado la nulidad de los actos administrativos que lo conformaban, ver sentencia de 13 de abril de 2016, Exp. 35010, M.P. Hernán Andrade Rincón. Igualmente, en relación con las excepciones que proceden contra un título ejecutivo conformado por un acto administrativo, ver auto de 30 de agosto de 2018, Exp. 56124, MP.

Ramiro Pazos Guerrero. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 509 CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA El numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

El a quo deberá efectuar la correspondiente liquidación de manera concentrada, en los términos del artículo 366 ejusdem. (…) En dicha liquidación deberá incluir, conforme al numeral 3 del artículo 366 ibídem, las agencias en derecho aquí dispuestas. Así las cosas, la Sala fija las agencias en derecho en el 0,5% del valor revocado, (…) Lo anterior, en atención a la cuantía de las pretensiones, la gestión de la ejecutada -quien promovió la apelación y alegó de conclusión en la segunda instancia- y a lo previsto en el numeral 1.8 del artículo 6 del acuerdo n.° 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que prevé que las agencias en derecho pueden ser de hasta del 5% del valor revocado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULOS 365 Y 366 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00090-01(51986) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL EICE ESP Demandado: LIBERTY SEGUROS S.A. Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA Temas: Improcedencia de excepciones dirigidas a atacar la legalidad de los actos administrativos que componen el título ejecutivo.

La nulidad absoluta de actos administrativos que componen el título ejecutivo impone que se declare su inexistencia y que se termine el proceso ejecutivo. Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte ejecutada en contra de la sentencia del 17 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo de Casanare que ordenó seguir adelante con la ejecución (fl. 385-389, c. ppal.).

ANTECEDENTES 1. La demanda El 21 de julio de 2009 (fl. 9, c. ppal.), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP (EAAY EICE ESP) presentó demanda ejecutiva en contra de Liberty Seguros S.A. (fl. 1-9, c. ppal.), 1.1. Las pretensiones La parte ejecutante solicitó lo siguiente (fl. 2, c. ppal.): Primera.- Librar mandamiento de pago a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP y en contra de Liberty Seguros S.A., por las siguientes cantidades de dinero: a) Por la suma de novecientos setenta millones ochocientos seis mil trescientos treinta y dos pesos m/cte.

($970.806.332,00), amparados en la póliza n.° 835437 expedida por Liberty Seguros S.A. el 26 de septiembre de 2006, ante la ocurrencia del siniestro de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato n.° 102 de 2006. b) Por la suma de dos mil cuatrocientos veintisiete millones quince mil ochocientos treinta y dos pesos m/cte.

($2.427.015.832,00), amparados en la póliza n.° 835437 expedida por Liberty Seguros S.A. sucursal Sogamoso ADN Boyacá el 26 de septiembre de 2006, ante la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo pactada en el literal a) de la cláusula décima tercera del contrato n.° 102 de 2006. c) Por los Intereses moratorios sobre cada una de las sumas anteriormente señaladas, a la una y media vez del interés corriente bancario de conformidad con la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 24 de junio de 2008, cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando el pago se efectúe. Segunda.- Se condene a la demandada Liberty Seguros S.A. a pagar las costas y gastos del proceso. 1.2.

Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 2-6, c. ppal.): El 9 de junio de 2006, la EAAY EICE ESP y el departamento de Casanare suscribieron el convenio n.° 114, cuyo objeto era “transferir recursos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP para la perforación e interventoría de pozos en piedemonte y sabana a todo costo de 11.299 metros lineales, hasta encontrar suficiente agua, análisis físico químico de las aguas subterráneas e implementación de mecanismos para tratamiento de agua cruda a desarrollar en Yopal” (fl. 2, c. ppal.).

El 19 de septiembre de 2006, para ejecutar los recursos de referido convenio, la EAAY EICE ESP y la unión temporal Llano Pozos suscribieron el contrato de obra n.° 102, por valor de $4.854.031.664 y cuyo objeto era la “perforación de pozos en piedemonte y sabana a todo costo en 11.299 metros lineales, hasta encontrar suficiente agua, análisis físico químico de las aguas subterráneas e implementación de mecanismos para tratamiento de agua cruda a desarrollar en Yopal” (fl. 3, c. ppal.).

La contratista recibió como anticipo el 50% del valor del contrato, esto es, $2.427.015.832. El 26 de septiembre de 2006, la unión temporal Llano Pozos constituyó a favor de la EAAY EICE ESP la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 835437, expedida por Liberty Seguros S.A., para amparar los siguientes riesgos: a. cumplimiento, por valor asegurado de $970.806.332; b. buen manejo y correcta inversión del anticipo, por $2.427.015.832; c. salarios y prestaciones sociales, por $242.701.583 y d. estabilidad de la obra, por $970.806.332.

El 13 de septiembre de 2007, en una reunión entre las partes del contrato, la contratista reconoció el poco avance de las obras y por ello se suscribió el “acta de arreglo directo (multa) del contrato de obra n.° 102 de 2006” (fl. 4, c. ppal.), donde se consignó que “el contratista reconoce su incumplimiento parcial y accede a la cancelación de la multa determinada por la EAAY y como consecuencia de lo anterior acepta de manera irrevocable el valor de la sanción (multa) de $48.540.316,64 que se procederá a descontar en la siguiente acta de pago” (fl. 4, c.ppal.).

El 9 de diciembre de 2007, se venció el plazo de ejecución del contrato sin que la contratista hubiese cumplido la totalidad de las obligaciones contractuales, solo ejecutó el 33,57% de las obras. El 7 de abril de 2008, con resolución n.° 172, la EAAY EICE ESP declaró el siniestro y afectó la póliza por los siguientes riesgos: a. cumplimiento, por valor de $970.806.332 y b. buen manejo y correcta inversión del anticipo, por $2.427.015.832.

El 6 de mayo de 2008, con resolución n.° 220, la EAAY EICE ESP desestimó el recurso de reposición promovido por la unión temporal Llano Pozos en contra del acto que declaró el siniestro y afectó la póliza. El 27 de mayo de 2008, con resolución n.° 238, la EAAY EICE ESP desestimó el recurso de reposición interpuesto por Liberty Seguros S.A. frente a la decisión que declaró el siniestro y afectó la póliza.

El 7 de mayo de 2009, las partes del contrato lo liquidaron de mutuo acuerdo. En el acta se consignó que el anticipo no amortizado y que debía ser reintegrado a la EAAY EICE ESP ascendía a $1.247.778.214,42, la indexación de ese valor ascendía a $181.834.921 y la multa que debía la contratista era de $48.540.316,64, por tanto, la contratista debía pagar $1.478.153.452,06. 2.

El mandamiento de pago El 6 de agosto de 2009, el a quo aclaró que el valor del siniestro de mal manejo e incorrecta inversión del anticipo debía reducirse a $1.478.153.452, por cuanto en la liquidación del contrato las partes indicaron que el anticipo no amortizado ascendía a ese monto. En esos términos, libró mandamiento de pago a favor de la EAAY EICE ESP y en contra de Liberty Seguros S.A., así (fl. 73-74, c. ppal.): 1° LIBRAR mandamiento de pago a cargo de la compañía de seguros Liberty Seguros S.A. por la obligación contractual identificada en la motivación, así: a. La suma de novecientos setenta millones ochocientos seis mil trescientos treinta y dos pesos ($970.806.332), que corresponden al valor asegurado mediante póliza de seguro n.° 835437, cuyo amparo es el cumplimiento del contrato n.° 102 de 2006. b. La suma de mil cuatrocientos setenta y ocho millones ciento cincuenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos ($1.478.153.452), que corresponden al saldo no amortizado del valor asegurado mediante póliza de seguro n.° 835437, cuyo amparo es el buen manejo del anticipo del contrato n.° 102 de 2006. c. Actualización e intereses en los términos previstos en el inciso 2° del numeral 8° del art. 4° de la Ley 80 de 1993, exigibles desde el 24 de junio de 2008, hasta, que se satisfaga la obligación. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mandamiento (art. 498 del CPC). 3.

Las excepciones propuestas por la ejecutada El 31 de agosto de 2009, Liberty Seguros S.A. formuló las siguientes excepciones (fl. 131-161, c. ppal.): “La existencia de cláusula de solución de conflictos y de cláusula compromisoria en el contrato garantizado impedía calificar la conducta del contratista a través de actos administrativos los cuales fueron emitidos sin competencia, por lo que mal puede prosperar la acción ejecutiva iniciada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP”, toda vez que la EAAY EICE ESP no podía declarar el incumplimiento de la contratista, ello solo procedía a través de la conciliación, transacción o ante la justicia arbitral.

“Improcedencia de la acción ejecutiva en contra de Liberty Seguros S.A., por cuanto no se ha dado cumplimiento a los presupuestos previstos en el artículo 1077 del Código de Comercio y las condiciones generales del contrato de seguro, de la inexistencia de la demostración del siniestro y de la cuantía de la pérdida”, comoquiera que la EAAY EICE ESP debió remitir a la aseguradora las pruebas que acreditaran la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, por lo que no podía declararlo mediante acto administrativo, menos hacerlo a través de una terminación unilateral, cuando ya el plazo de ejecución del contrato había fenecido.

“Inexistencia de título ejecutivo frente a Liberty Seguros S.A.”, ya que no es posible entender que los documentos aportados por la EAAY EICE ESP constituyen título ejecutivo respecto de la aseguradora, en tanto, las resoluciones n.° 172, 220 y 238 de 2008 en ningún aparte ordenaron hacer efectiva la póliza, ni tampoco indicaron el monto que debía asumir la aseguradora.

Asimismo, el acta del 13 de septiembre de 2007 –por la cual las partes acordaron la imposición de una multa– nunca fue notificada a la aseguradora y tampoco fue pretendido su pago por la EAAY EICE ESP, por lo que no debió librarse mandamiento de pago por ese concepto. Además, en las resoluciones en cita, la EAAY EICE ESP no hizo efectiva la cláusula penal, por lo que tampoco es viable pretender su cobro por la vía ejecutiva.

Igualmente, tampoco es posible pretender el cobro de las sumas consignadas en el acta de liquidación suscrita por las partes del contrato, toda vez que la aseguradora no participó en ese trámite y esta solo tiene efectos interpartes. “Del título ejecutivo no se desprende una obligación clara, expresa y exigible en contra de Liberty Seguros S.A.”, dado que la EAAY EICE ESP, si bien declaró la ocurrencia del siniestro y señaló el monto asegurado, nunca indicó cuál era el monto de la indemnización que le correspondía asumir a la aseguradora.

Además, el acta de liquidación no contiene ninguna obligación clara, expresa y exigible respecto de la aseguradora, pues ahí las partes consignaron la necesidad de devolver el anticipo no amortizado, más no el valor correspondiente al amparo que cubría dicho riesgo. “Cobro de lo no debido, en tanto y en cuanto quienes se encuentran obligados al pago pretendido son los miembros de la unión temporal Llano Pozos, al haber suscrito acta de conciliación extrajudicial fundamento del acto de liquidación final de mutuo acuerdo”, en efecto, las partes del contrato suscribieron el acta de liquidación por motivo de una conciliación extrajudicial, por ende, es el contratista quien debía reintegrar el anticipo no amortizado.

“Cobro de más de lo debido”, puesto que si bien el amparo cubría la cláusula penal, entendida como una estimación anticipada de perjuicios, lo cierto es que solo podía requerirse el pago de su valor, esto es, $485.403.166,40 y no los $970.806.332 pretendidos por la ejecutante, máxime cuando debió disminuirse el valor de los perjuicios reclamados por el incumplimiento, de forma proporcional a las obligaciones que sí fueron atendidas por la contratista.

Además, en ningún aparte la póliza amparó la indexación del anticipo no amortizado, de ahí que los $181.834.921 reclamados por este concepto, carezcan de cobertura. Asimismo, el pago de la multa por $48.540.316,64 tampoco estaba cubierto por la póliza. 4. La suspensión del proceso por prejudicialidad El 10 de diciembre de 2009, por solicitud de la parte ejecutada, el a quo suspendió el proceso por prejudicialidad hasta tanto se decidiera el proceso con radicación 85001-23-31-001-2008-00076-00, adelantado ante ese mismo tribunal y donde se discutía la legalidad de las resoluciones n.° 172 del 7 de abril de 2008 y 238 del 27 de mayo de 2008 –que conforman el título ejecutivo– (fl. 312-313, c. ppal.).

El 5 de agosto de 2010, en el curso del proceso en cita, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia de primera instancia (fl. 351- 376, c. ppal.) y declaró la nulidad parcial de dichos actos. La sentencia fue objeto de apelación ante esta Corporación, actuación registrada con radicación 85001-23-31-000-2008-00076-01(39800).

El 7 de abril de 2014, el a quo levantó la suspensión por prejudicialidad del proceso ejecutivo, por cuanto ya había transcurrido el término máximo de tres años de que trata el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, sin que hasta ese momento se hubiere proferido decisión definitiva en el trámite ordinario. SENTENCIA APELADA El 17 de julio de 2014, el a quo desestimó la mayoría de excepciones, solo declaró parcialmente prósperas las excepciones de cobro de lo no debido y de cobro de más de lo debido y ordenó seguir adelante con la ejecución, por lo que sigue: La cláusula compromisoria existente en el contrato asegurado no era oponible a las controversias surgidas entre la aseguradora y la beneficiaria de la póliza y menos a los procesos ejecutivos.

La falta de competencia para expedir los actos administrativos objeto de ejecución era un asunto reservado al juicio de legalidad de tales actos y no podía aducirse en el proceso ejecutivo. El contrato de obra n.° 102 del 19 de septiembre de 2006, la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 835437 del 26 de septiembre de 2006 y las resoluciones n.° 172 del 7 de abril de 2008 y 238 del 27 de mayo de 2008 definieron de forma clara y expresa las obligaciones a cargo de la aseguradora.

De la lectura de tales documentos era posible concluir que la entidad declaró el siniestro y afectó la póliza por los siguientes riesgos: a. cumplimiento, por valor de $970.806.332 y b. buen manejo y correcta inversión del anticipo, por $2.427.015.832 –en el mandamiento de pago se redujo a $1.478.153.452–, sin embargo, no había lugar a continuar con la ejecución por esos valores, toda vez que debían disminuirse, así: En relación con el riesgo de cumplimiento, advirtió que debía disminuirse su monto a $644.906.646,30, conforme se expuso en la sentencia del 5 de agosto de 2010 –proferida en el proceso que motivó la suspensión por prejudicialidad del sub lite–, donde se indicó que “según los principios de equidad y proporcionalidad, habría lugar al pago de la totalidad del monto asegurado si el incumplimiento hubiera sido total, pero como se ejecutó el 33,57% debe rebajarse ese porcentaje (…) si lo no ejecutado fue el 66,43%, el valor a pagar por la entidad demandante por concepto de incumplimiento del contrato será $644.906.646,30” (fl. 398, c. ppal.).

Respecto del riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, aseguró que este cubría la indexación del anticipo no amortizado, pues ello corresponde al mismo riesgo que amparaba la póliza y solo buscaba reponer el valor real del anticipo no invertido. En contraste, tal como se indicó en la sentencia del 5 de agosto de 2010, a la aseguradora no podía exigírsele el valor de la multa por $48.540.316,64, dado que no fue vinculada al procedimiento sancionatorio –la multa se incluyó en el riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo–.

Por tanto, a los $1.478.153.452 por los cuales se libró mandamiento de pago[1], le restó el valor de la multa, por lo que la ejecución continuaría por $1.429.613.135,42. La parte resolutiva de la decisión de primera instancia es del siguiente tenor (fl. 399-400, c. ppal.): 1° DECLARAR infundadas las excepciones procesales propuestas por la ejecutada. 2° DECLARAR parcialmente fundadas las excepciones de cobro de lo no debido (multa pactada en la liquidación) y de cobro de más de lo debido (siniestro por incumplimiento del contrato), acorde con lo indicado en la motivación. 3° ORDENAR seguir adelante la ejecución contra Liberty Seguros S.A. y a favor de EAAAY S.A. (sic) E.S.P, por los siguientes conceptos: - La suma de $644.906.646,30, por el siniestro de incumplimiento del contrato n.° 102 de 2006, garantizado con la póliza n.° 835437; - La suma de $1.247.778.214,42 por valor nominal del anticipo no amortizado, cubierto por dicha garantía, más $181.834.921 por actualización del anticipo a valor presente a la fecha del acta de liquidación (7 de mayo de 2009), para un total de $1.429.613.135,42; y, - Los intereses de mora, previstos en el inciso 2° del numeral 8° del art. 4° de la Ley 80 de 1993 (12% anual y proporcional por fracción, sobre capital actualizado año por año, según variación del IPC), exigibles desde el 24 de junio del 2008 hasta la fecha en que se satisfaga la obligación. 4° CONDENAR a la ejecutada a pagar el cincuenta por ciento (50%) de las costas; tásense, incluidas las agencias en derecho que fijará el sustanciador, previa ejecutoria del fallo. 5° LIQUÍDESE el crédito conforme a lo señalado en los arts. 446 y concordantes del C. G. del P. SEGUNDA INSTANCIA 1.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la ejecutada presentó recurso de apelación e indicó que el a quo (fl. 419-430, c. ppal.): Pasó por alto que la administración no podía unilateralmente definir el incumplimiento de la contratista, ya que debía intentar el arreglo directo por conciliación o transacción y, en todo caso, acudir a la justicia arbitral para ello.

No analizó que la entidad no podía declarar el siniestro con el acto que declaró la terminación unilateral, porque el plazo de ejecución del contrato había fenecido, además, que la contratante no demostró el siniestro ni acreditó la cuantía de la pérdida conforme lo ordena el artículo 1077 del Código de Comercio. Olvidó estudiar que en el presente asunto no había un título ejecutivo, de un lado, las resoluciones nunca afectaron expresamente la póliza, ni determinaron el monto de la indemnización, ni tampoco hicieron efectiva la cláusula penal y, de otro, el acta de liquidación no podía conformar el título ejecutivo, ya que la aseguradora no participó en el trámite liquidatorio.

Calculó de forma errada lo que toca al riesgo de cumplimiento, en tanto, la contratista ejecutó el 34,68% de las obras, de ahí que debió reducirse el monto a $317.065.348. 2. Los alegatos de conclusión Liberty Seguros S.A. (fl. 453-493, c. ppal.) insistió en las razones expuestas en la contestación de la demanda y en su recurso de apelación, con las que pidió se revocará la decisión apelada[2]. 3.

La anulación de los actos administrativos objeto de ejecución Liberty Seguros S.A. (fl. 589-613, c. ppal.) allegó copia de la sentencia del 19 de junio de 2019[3], por la cual esta Subsección revocó el fallo del 5 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Casanare que había anulado parcialmente los actos administrativos objeto de ejecución en el sub lite y, en su lugar, los anuló en su totalidad.

CONSIDERACIONES 1. Los presupuestos procesales 1.1. La jurisdicción y la competencia Como el presente asunto corresponde a un proceso de ejecución derivado de un contrato estatal, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[4]. 1.2.

La caducidad En consideración a que la resolución n.° 238 del 27 de mayo de 2008, por la cual se resolvió el recurso de reposición promovido por la ejecutada en contra del acto que declaró los siniestros, fue notificada por edicto desfijado el 20 de junio de 2008 (fl. 65, c. ppal.), la demanda promovida el 21 de julio de 2009 (fl. 9, c. ppal.), lo fue dentro de los cinco años de que trata el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[5]. 2.

El caso concreto La EAAY EICE ESP, mediante resoluciones n.° 172 del 7 de abril de 2008 y n.° 238 del 27 de mayo de 2008, declaró los siniestros de incumplimiento y de mal manejo e incorrecta inversión del anticipo amparados por la póliza expedida por Liberty Seguros S.A., y por ello requirió el pago de los valores asegurados a través de la acción ejecutiva de la referencia. El a quo profirió mandamiento ejecutivo y ordenó seguir adelante con la ejecución. La ejecutada impugnó la sentencia de primera instancia con fundamento en la inexistencia del título ejecutivo –pues a su juicio no contiene una obligación ejecutable– y en el errado cálculo del monto por el que debía continuarse la ejecución; tales cuestionamientos deben ser entendidos en concordancia con las excepciones planteadas en la primera instancia. Precisado lo anterior, la Sala advierte que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil –norma vigente al momento en que podían proponerse las excepciones– limitaba las excepciones que podía proponer el ejecutado cuando el título estuviera conformado por un acto administrativo, toda vez que solo se permitían las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida.

La Sala ha prohijado la imposibilidad de proponer otras excepciones, por cuanto ello abriría la posibilidad de cuestionar la legalidad y alcance del acto administrativo objeto de ejecución, en efecto[6]: Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad.

Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título.

Así, los motivos de apelación de la ejecutada que buscan la prosperidad de las excepciones propuestas en la primera instancia no pueden ser atendidos por la Sala, ya que pretenden discutir la existencia del título, de un lado, al cuestionar que contenga una obligación clara, expresa y exigible y, de otro lado, al poner en tela de juicio la legalidad de los actos base de ejecución por vicios de competencia principalmente.

De tal suerte que ninguno de los medios exceptivos que propuso la ejecutada corresponden a los previstos en el artículo 509 del C.P.C., por lo que carecen de capacidad para enervar la ejecución. Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve ejecución –como los actos administrativos–, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez oficiosamente al dictar sentencia, es la existencia del título base del recaudo ejecutivo.

De observar que no existe tal título es inviable dictar sentencia que ordene seguir adelante con la ejecución, y en cambio debe ordenarse la terminación del proceso. En ese orden, como ya se anticipó, las resoluciones que motivaron la ejecución fueron anuladas y ello necesariamente afecta la posibilidad de continuar con el proceso. Si bien cuando se inició el proceso ejecutivo los actos administrativos estaban amparados por la presunción de legalidad que los caracteriza y gozaban de fuerza ejecutoria, lo cierto es que en momento ya fueron despojados de esas características, a través de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes y ex tunc.

Las resoluciones y la obligación que contenían desaparecieron del tráfico jurídico desde el momento de su expedición, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y declararse terminado el proceso por inexistencia del título ejecutivo, como se concluyó en anterior oportunidad[7]: [E]n atención a que la nulidad declarada tiene efectos ex tunc, debe entenderse que los mencionados actos administrativos desaparecieron del mundo jurídico desde el mismo momento en que fueron expedidos y comoquiera que la obligación que se pretendía ejecutar estaba contenida en tales documentos, pues tanto la declaratoria de ocurrencia del siniestro como la orden de hacer efectiva la póliza se realizó a través suyo, forzoso viene a ser concluir también que a la fecha en que se profiere la presente providencia no existe título ejecutivo, pues el contrato y la póliza no contienen por sí solos los requisitos de fondo necesarios para ser considerados como tal, esto es, una obligación clara, expresa y exigible, en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. 4.

La condena en costas El numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. El a quo deberá efectuar la correspondiente liquidación de manera concentrada, en los términos del artículo 366 ejusdem.

En dicha liquidación deberá incluir, conforme al numeral 3 del artículo 366 ibídem, las agencias en derecho aquí dispuestas. Así las cosas, la Sala fija las agencias en derecho en el 0,5% del valor revocado, esto es, en diez millones trescientos setenta y dos mil quinientos noventa y nueve pesos ($10.372.599). Lo anterior, en atención a la cuantía de las pretensiones, la gestión de la ejecutada –quien promovió la apelación y alegó de conclusión en la segunda instancia– y a lo previsto en el numeral 1.8[8] del artículo 6 del acuerdo n.° 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[9], que prevé que las agencias en derecho pueden ser de hasta del 5% del valor revocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 17 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo de Casanare que ordenó seguir adelante con la ejecución, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR terminado el proceso ejecutivo adelantado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP en contra de Liberty Seguros S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE ESP, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en diez millones trescientos setenta y dos mil quinientos noventa y nueve pesos ($10.372.599).

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] En el fallo de primera instancia se explicaron los rubros por los cuales se libró mandamiento de pago respecto del riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, así: “[E]n el balance financiero se incluyeron las partidas relevantes que corresponden al anticipo entregado al contratista de obra ($2.427.015.832); con el acta parcial 1 se amortizó la suma de $504.538.328,14; y en el acta de liquidación se reconoció como ‘valor ejecutado presente acta (sic)’ la suma de $674.669.289,44, de donde resulta que el anticipo no invertido o no amortizado asciende afectivamente a $1.247.778.214,42 // El monto de $1.478.153.452, por el cual se libró mandamiento de pago (numeral 1° literal B) incluyó, adicionalmente, la indexación del anticipo ($181.834.921) hasta la fecha de la liquidación (7 de mayo de 2009) y la multa acordada por las partes del contrato de obra ($48.540.316,64)” (fl. 399, c. ppal.). [2] La parte ejecutante y el Ministerio Publicó guardaron silencio en esta oportunidad procesal. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, exp. 39800, C.P. Alberto Montaña Plata. [4] La cuantía del proceso asciende a $3.397.822.164 (fl. 2, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. [5] Si bien la disposición en cita señala el término de caducidad para las acciones ejecutivas derivadas de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, la Sala ha precisado que esta resulta aplicable analógicamente a la caducidad de las acciones ejecutivas instauradas para el cobro de obligaciones de carácter contractual.

Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, exp. 44557, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 30565, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2007, exp. 28719, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2005, exp. 23565, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Reiterada en: Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de agosto de 2018, exp. 56124, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 28885, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de abril de 2016, exp. 35010, C.P. Hernán Andrade Rincón. [8] “Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) 1.8. Procesos ejecutivo (…) Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la respectiva providencia; si, además, la ejecución ordena o niega el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez”. [9] La Sala advierte que el acuerdo n.° PSAA16-10554 de 2016, conforme a su artículo 7, solo aplica para los procesos iniciados después del 5 de agosto de 2016 –el presente inició el 21 de julio de 2009–.