11001-03-15-000-2019-01003-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Requisito de subsidiariedad / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS [E]n el presente caso las pretensiones de la solicitud de amparo están encaminadas a que se declare la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el trámite del proceso ordinario de reparación directa Nº ( ), no obstante, se advierte que en esta instancia procesal no es viable acceder a decretar por vía constitucional la nulidad solicitada, dado que para ello el ordenamiento jurídico contempla otras oportunidades procesales en las cuales la parte accionante podía invocar las mismas.

( ). Dicho requerimiento fue atendido por el gerente de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria, Juan Álvaro Garrido Africano, mediante oficio de 10 de octubre de 2011, en los términos antes expuestos, lo que permite concluir que para esa época el ente hospitalario demandado conoció de la existencia del proceso ordinario adelantado en su contra, máxime cuando en el citado oficio el gerente de la ESE indicó que los documentos remitidos iban dirigidos al proceso Nº 2010-00490-00 en el que era demandado el Hospital, oportunidad en la cual la parte actora pudo alegar las nulidades que ahora invoca, no obstante, ello no ocurrió. Igualmente, la parte actora pudo alegar la nulidad en el momento en que, afirma, que los demandantes acudieron a hacer efectivo el cobro de la condena impuesta, situación que tampoco se avizora en el presente asunto.

( ). Para la Sala, ese era el medio de defensa idóneo con el que contaba la parte actora, por intermedio de su apoderado, para plantear el debate que ahora propone en sede constitucional, el cual no se agotó con la debida diligencia ante el juez ordinario, antes de acudir a la acción de tutela, etapa que no puede ser reemplazada o sustituida pues ello desconocería el carácter residual y subsidiario consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 142 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 150 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01003-01(AC) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL LA CANDELARIA DE RÍO VIEJO, BOLÍVAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico en proceso de reparación directa. Improcedencia por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación interpuesta por la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, quien actúa a través de apoderado, contra la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela[1], la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Sírvase su señoría atender este amparo constitucional por violación de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. En consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de todas las actuaciones de la demanda de reparación directa con número de radicación 20-001-23-31-002-2010-00490- 00 incluyendo la sentencia del 03 de mayo de 2012 emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar y la sentencia del 02 de agosto del 2018 emitida por el CONSEJO DE ESTADO y el proceso sea enviado al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR por competencia”[2]. 2.

Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: La señora Lucy García Flórez laboraba como auxiliar del área de salud en el Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar. El 26 de diciembre de 2009, mientras desempeñaba sus labores como enfermera, le fue encomendada la función de trasladarse de manera urgente en la ambulancia del hospital hacia el municipio de Aguachica, Cesar, para acompañar a una gestante de 40 semanas que presentaba complicaciones en el trabajo de parto.

Debido al estado crítico de la paciente, el conductor de la ambulancia se desplazaba a alta velocidad, cuando a la altura del corregimiento Besote del municipio de La Gloria, Cesar, perdió el control del vehículo y colisionó de frente contra un tractocamión, lo que ocasionó la muerte de todos los ocupantes del automotor, entre ellos, la señora Lucy García Flórez.

En el informe de policía del accidente de tránsito se indicó como causa probable del siniestro la invasión del carril contrario por parte de la ambulancia. A causa del fallecimiento de la señora Lucy García Flórez, sus familiares, esto es, sus padres Carlos Arturo García Suárez y Ana Isabel Flórez García, y su hermana Dani García Flórez, presentaron demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, ante el Tribunal Administrativo del Cesar.

El Tribunal Administrativo del Cesar conoció del proceso ordinario en primera instancia, y mediante fallo de 3 de mayo de 2012, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital por los perjuicios causados a los demandantes. En consecuencia, lo condenó a pagar a título de indemnización los montos señalados por concepto de daño moral y daño material en la modalidad de lucro cesante, y denegó las demás pretensiones de la demanda.

La anterior decisión no fue apelada por las partes. Mediante escrito de 28 de mayo de 2012, la parte demandante solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar corregir aritméticamente la sentencia de primera instancia, en el sentido de actualizar las sumas concedidas, toda vez que fueron reconocidas en los términos indicados en la demanda y, por tanto, no fueron indexadas.

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante proveído de 26 de julio de 2012, negó la solicitud de corrección elevada, y concedió el grado jurisdiccional de consulta del fallo de 3 de mayo de 2012 para ante el Consejo de Estado. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", en providencia de 2 de agosto de 2018, resolvió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 3 de mayo de 2012 y la modificó en el sentido de condenar al Hospital a pagar a los demandantes los montos señalados por concepto de perjuicios morales, revocando los materiales (lucro cesante consolidado y futuro), y negó las demás pretensiones de la demanda.

La parte actora afirmó que el apoderado judicial de los demandantes interpuso la acción de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Cesar, sin tener en cuenta que la competencia radicaba en el Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto el domicilio del Hospital se encuentra en el municipio de Río Viejo, Bolívar. Agregó que el Tribunal Administrativo del Cesar no le notificó la demanda de reparación directa a la E.S.E., toda vez que en el proceso aparece la notificación realizada a la señora Sandra Falla, quien no tiene ni ha tenido ninguna relación laboral con el Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, por lo que la entidad no se enteró de la existencia del proceso ordinario sino hasta cuando el apoderado de la parte demandante inició las gestiones de cobro de la condena. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora, luego de hacer referencia a jurisprudencia sobre el defecto procedimental, concretamente las sentencias SU-159 de 2002, T-565 de 2010, T-267 de 2009 y T-666 de 2015, afirmó que el Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", al proferir las providencias de 3 de mayo de 2012 y 2 de agosto de 2018, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto concedieron las súplicas de la demanda de reparación directa interpuesta contra la E.S.E. Hospital La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, sin haber notificado en debida forma a la entidad, toda vez que la diligencia se surtió con una persona que no ha tenido ninguna relación laboral con ese establecimiento.

Agregó que el Tribunal Administrativo del Cesar no tenía competencia para conocer del proceso ordinario, toda vez que el domicilio del Hospital demandando se encuentra en el municipio de Río Viejo, Bolívar, luego la competencia radicaba en el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo que en su sentir se constituye en una indebida notificación como defecto procedimental, para lo cual se apoyó en las sentencias C-670 de 2004, C-783 de 2004, T-489 de 2006 y T-081 de 2009. 4.

Trámite procesal En auto de 12 de marzo de 2019[3], la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, vinculó como terceros interesados a los señores Carlos Arturo García Suárez, Ana Isabel Flórez García y Dani García Flórez, y requirió al Tribunal Administrativo del Cesar, para que allegara en calidad de préstamo el expediente Nº 20001- 23-31-002-2010-0490-00. 5.

Intervenciones 1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A" En memorial de 21 de marzo de 2019[4], la magistrada ponente de la sentencia acusada, señaló que los argumentos de la acción constitucional no están llamados a prosperar. Indicó que la demanda que dio origen al proceso de reparación directa fue presentada el 10 de noviembre de 2010, por lo que su trámite se regía por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Refirió que con los hechos de la demanda y lo probado en el proceso, es claro que el accidente de tránsito en el que perdió la vida la señora Lucy García Flórez ocurrió en jurisdicción territorial del departamento del Cesar, por lo que la competencia por factor territorial implicaba que el proceso se tramitara ante el Tribunal Administrativo del Cesar.

Indicó respecto a la competencia por razón del territorio que, el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, señalaba que “En los procesos de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas”, como en efecto ocurrió en el caso bajo estudio, por lo que la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la parte actora en sede de tutela carece de fundamento y no tiene vocación de prosperidad.

En relación con la notificación de la demanda de reparación directa, señaló que en el expediente está demostrado que el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda mediante providencia de 25 de noviembre de 2010, la cual fue notificada al Ministerio Público y al Hospital Local La Candelaria del municipio de Rio Viejo, Bolívar, según consta en las actas de notificación obrantes en el expediente, documentos públicos diligenciados bajo la gravedad de juramento por los empleados que realizaron dichas diligencias, por lo que la Sección Tercera del Consejo de Estado al conocer del grado jurisdiccional de consulta del fallo de primera instancia, no entró a dudar de la veracidad de su contenido.

Afirmó que las actuaciones del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa que se acusa, fueron respetuosas de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en concordancia con el principio de buena fe, sin que se advirtiera causal de nulidad que impidiera proseguir con el trámite, circunstancia que tampoco fue avizorada por el agente del Ministerio Público que participó como garante del interés público y de los derechos y garantías fundamentales. 2.

Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar En memorial de 20 de marzo de 2019[5], el presidente de la Corporación solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, o en su defecto, se nieguen las pretensiones de la misma, por cuanto la sentencia cuestionada no es constitutiva de vía de hecho. Afirmó que en este caso, es totalmente evidente la no razonabilidad del lapso transcurrido entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, toda vez que la providencia de segunda instancia que se cuestiona se emitió el 2 de agosto de 2018 y la solicitud de amparo fue presentada el 8 de marzo de 2019, esto es, siete (7) meses después, lo que deviene en improcedente el ejercicio de la acción constitucional, por desconocimiento del requisito de inmediatez.

Indicó que la parte accionante pretende edificar una presunta vía de hecho invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, bajo el argumento de que el Tribunal y el Consejo de Estado tomaron decisiones contrarias a derecho al proferir las providencias de 3 de mayo de 2012 y 2 de agosto de 2018, respectivamente, las cuales estuvieron ajustadas a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso, con las cuales se desvirtúan las razones que sirven de sustento a lo pretendido con la presente solicitud de amparo. 3.

Respuesta de las señoras Ana Isabel Flórez García y Dani García Flórez A través de apoderado, en calidad de terceros con interés vinculadas al presente trámite, dieron contestación a la acción de tutela[6], en los siguientes términos: Señalaron que es evidente que la parte accionante falta a la verdad al aseverar que al interponer la demanda no se tuvo en cuenta que la entidad demandada era una Empresa Social del Estado del orden territorial del municipio de Río Viejo, máxime cuando desde la solicitud de conciliación prejudicial radicada ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Cesar se identificó plenamente que la demandada era la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, cuyo lugar de notificación era la calle 4ta Nº 8-77, barrio 20 de julio de dicho municipio, donde efectivamente se realizó dicha diligencia. Sostuvo que obra constancia de la efectiva notificación realizada mediante memorial de 26 de agosto de 2010 dirigido a la entidad y recibido el 31 de agosto de la misma anualidad, por el señor Lenis Rivas con el respectivo sello de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, el cual aporta.

Indicó en relación con la competencia por razón del territorio que, el artículo 134D del C.C.A. aplicable para la época de los hechos, establecía que “En los procesos de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas”, y como quiera que en el asunto sometido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el lugar de ocurrencia de los hechos fue el corregimiento Besote del municipio de La Gloria, Cesar, ello dio lugar a que la demanda se instaurara ante el Tribunal Administrativo del Cesar y no en el domicilio de la entidad demandada.

Afirmó que las pretensiones invocadas en la solicitud de amparo no están llamadas a prosperar y que no debe permitirse que en esta instancia se perjudique a los demandantes, reviviendo términos y oportunidades que la parte actora no utilizó en el proceso ordinario. 6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 11 de abril de 2019[7], declaró improcedente la acción de tutela.

Señaló que para la entidad actora sus derechos fundamentales fueron desconocidos por las autoridades judiciales accionadas, con ocasión de la sentencia de 3 de mayo de 2012 y la providencia de 2 de agosto de 2018, mediante las cuales se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de reparación directa interpuesta contra la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, por la muerte de la señora Lucy García Flórez, la cual tuvo lugar el 26 de diciembre de 2009.

Indicó que en criterio de la demandante, la autoridades judiciales incurrieron en los defectos orgánico y procedimental por cuanto, i) la demanda de reparación directa debió ser conocida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dado que el domicilio del Hospital demandado es el municipio de Río Viejo, Bolívar, luego, el Tribunal Administrativo del Cesar no tenía competencia para conocer del proceso y, ii) la demanda de reparación directa nunca le fue notificada en debida forma a la E.S.E., razón por la cual no pudo intervenir en dicho proceso y, solo se enteró del mismo cuando la parte demandante inició las acciones de cobro de la condena.

Señaló que conforme lo disponía el artículo 144 del C.P.C. aplicable al caso para el momento en que se radicó la demanda, la nulidad originada en la falta de competencia territorial del Tribunal Administrativo del Cesar alegada por la parte actora estaría saneada, en tanto que la misma nunca fue cuestionada por las partes, no se formuló como excepción y tampoco se interpuso recurso contra el auto admisorio de la demanda.

En ese orden de ideas, el defecto orgánico invocado por la parte actora no cumple con el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que la falta de competencia alegada no es absoluta sino relativa, y la nulidad que por esa causa se hubiere presentado quedó saneada al no ser cuestionada oportunamente en el proceso ordinario. En relación con el defecto procedimental señaló que, si el reparo consiste en la indebida notificación a que hace referencia la demandante, cuando tuvo conocimiento de la existencia del proceso ordinario, debió acudir ante el Tribunal Administrativo del Cesar para solicitar la nulidad procesal, antes de acudir a la acción de tutela, por lo que la misma no procede en este evento. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó la anterior providencia. Para el efecto señaló “Disiento muy respetuosamente de la decisión tomada porque al conocer el proceso las sentencias ya se encontraban debidamente ejecutoriadas y se había archivado el proceso, siendo el incidente de nulidad por falta de notificación contemporáneo y por lo tanto al interponer la acción de tutela no existía recurso alguno, cumpliendo el requisito de subsidiariedad para interponer la acción de tutela, para obtener el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso[8]”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Problema jurídico La Sala debe establecer, de conformidad con el escrito de impugnación, si la decisión del a quo fue acertada al declarar improcedente la acción de tutela por encontrar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad o, si por el contrario, le asiste razón a la parte actora al considerar que se debe acceder al amparo solicitado por cuanto, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", al proferir las sentencias de 3 de mayo de 2012 y 2 de agosto de 2018, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al conceder parcialmente las súplicas de la demanda de reparación directa interpuesta contra la E.S.E. Hospital La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, sin haberla notificado en debida forma y desconociendo las reglas de competencia territorial para conocer del asunto. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..)La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que amerite la intervención urgente del juez constitucional;

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4. Estudio y solución del caso concreto La parte actora, afirmó que el Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", al proferir las sentencias de 3 de mayo de 2012 y 2 de agosto de 2018, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, e incurrieron en defecto procedimental, por cuanto concedieron las súplicas de la demanda de reparación directa interpuesta contra la E.S.E. Hospital La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, sin haber notificado en debida forma a la entidad, toda vez que la diligencia se surtió con una persona que no ha tenido ninguna relación laboral con ese establecimiento.

Al efecto, la Sala encuentra que la señora Lucy García Flórez, quien laboraba como auxiliar del área de salud en el Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, falleció el 26 de diciembre de 2009 como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido en el corregimiento Besote del municipio de la Gloria, Cesar, cuando se transportaba en el vehículo oficial de la entidad (ambulancia), el cual colisionó con un tractocamión. En el informe de policía del accidente de tránsito se indicó como causa probable del siniestro la invasión del carril contrario por parte de la ambulancia. Con ocasión del fallecimiento de la señora Lucy García Flórez, sus padres Carlos Arturo García Suárez y Ana Isabel Flórez García y su hermana Dani García Flórez, el 26 de agosto de 2010 elevaron solicitud de conciliación extrajudicial administrativa ante la Procuraduría General de la Nación, diligencia a la que fue convocada la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, y notificada mediante oficio de 26 de agosto de 2010[9], en el que obra sello de recibido de la gerencia de la entidad de 31 de agosto de 2010, hora 2:31 p.m., suscrita por Lenis Rivas.

La Procuraduría 47 Judicial en lo Administrativo de Valledupar (Cesar), mediante proveído de 20 de septiembre de 2010[10], señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial el 27 de octubre de 2010, y citó al gerente de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, con el fin de que concurriera a la diligencia. En cumplimiento de la anterior orden, la Procuraduría expidió el oficio Nº 1677 de 20 de septiembre de 2010, dirigido al gerente de la E.S.E., con referencia: “PRETENSIÓN DE LA SOLICITUD: Reconocimiento y pago de los daños y perjuicios causados por la muerte de LUCY GARCÍA FLÓREZ, en hechos ocurridos el día 26 de diciembre de 2009, en el sector conocido como Besotes del Municipio de La Gloria – Cesar, mientras se desempeñaba como auxiliar de enfermería”.

En el folio 101 del proceso ordinario obra acta de la audiencia de conciliación extrajudicial Nº 753 de 27 de octubre de 2010, la cual fue adelantada por el Procurador 47 Judicial para asuntos Administrativos de Valledupar (Cesar), en los siguientes términos: “CLASE DE PROCESO: Reparación Directa. FECHA DE SOLICITUD: Valledupar, 10 de septiembre de 2010.

FECHA DE ADMISIÓN: 20 de septiembre de 2010. RADICACIÓN: 1154/10.

HECHOS Y PRETENSIONES: La conciliación de la referencia tiene fundamento en la solicitud de reconocimiento y pago de los daños y perjuicios causados por la muerte de LUCY GARCÍA FLÓREZ, en hechos ocurridos el día 26 de diciembre de 2009, en el sector conocido como Besotes del Municipio de La Gloria – Cesar, mientras se desempeñaba como auxiliar de enfermería. En este estado de la diligencia comparecen los señores: PARTE CONVOCANTE: Doctor (…), actuando como apoderado judicial sustituto de CARLOS ARTURO GARCÍA Y OTROS, (…) quien mediante apoderado judicial solicitó la realización de la audiencia con el fin de conciliar con la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar.

PARTE CONVOCADA: Doctor FREDYS ALFONSO GUTIÉRREZ NIEVES, (…) actuando como apoderado judicial de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, según poder otorgado legalmente ante la autoridad competente por el doctor JUAN ÁLVARO GARRIDO AFRICANO, en su condición de representante legal de dicha entidad hospitalaria, según documentación que exhibe y aporta a las diligencias los cuales lo acreditan como tal.

(…) JURAMENTO: En este estado de la diligencia el apoderado de la convocante en cumplimiento de lo dispuesto en el literal i) del artículo 6º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, manifiesta bajo la gravedad de juramento que la parte que representa no ha presentado demandas ni solicitudes de conciliación sobre aspectos materia de controversia dentro de este trámite prejudicial.

(…) seguidamente la intervención del señor apoderado judicial del ente hospitalario convocado, quien manifiesta: “En mi condición de apoderado judicial de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar,… quiero manifestar que de acuerdo a los hechos y pretensiones elevadas por el doctor JAVIER VILLEGAS POSADA, en solicitud de audiencia de conciliación ante este Despacho, representando legalmente al señor CARLOS ARTURO GARCIA y OTROS, es la decisión de la entidad que represento no conciliar dichas pretensiones porque algunas no se ajustan a la verdad real y considera el suscrito que no le asiste ninguna responsabilidad administrativa a la E.S.E. HOSPITAL LOCAL LA CANDELARIA Río Viejo – Sur de Bolívar y al no existirle responsabilidad alguna mal se podría conciliar en esta instancia procesal teniendo en cuenta que la entidad que represento más bien resultó siendo víctima en los hechos descritos en la solicitud presentada.

AUTO: Ante las razones expuestas por el apoderado judicial de la entidad convocada, esta Procuraduría Judicial declara fallida la presente diligencia y ordena la devolución de toda la documentación aportada por el actor, dejando copia de todo lo actuado en el archivo de esta oficina, expidiendo la certificación del requisito de procedibilidad, ordenada por la Ley.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada después de ser leída y aprobada por todos los que en ella han intervenido”. (…)”[11] El 27 de octubre de 2010, la Procuraduría 47 Judicial en lo Administrativo de Valledupar (Cesar), expidió la certificación de cumplimiento del requisito de procedibilidad exigido para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[12].

El 10 de noviembre de 2010, los padres de Lucy García Flórez, señores Carlos Arturo García Suárez y Ana Isabel Flórez García y su hermana Dani García Flórez, presentaron demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, ante el Tribunal Administrativo del Cesar. El Tribunal en auto de 25 de noviembre de 2010[13], admitió la demanda de reparación directa y dispuso la notificación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A. En el proceso ordinario obra acta de notificación por aviso Nº 373 de 25 de enero de 2011, dirigida al gerente de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, recibida el 8 de abril de 2011 por la señora Sandra Falla, quien señaló tener el cargo de secretaria[14].

Por oficio Nº EH 0893 de 28 de junio de 2011[15], el Tribunal Administrativo del Cesar requirió al director del Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, para que allegara copia de una serie de documentos con destino al proceso de reparación directa Nº 2010-00490-00 adelantado por Carlos Arturo García Suárez y otros, contra el citado Hospital.

Requerimiento que fue reiterado por oficio Nº EH 1581 de 16 de septiembre de 2011[16]. El gerente de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria, Juan Álvaro Garrido Africano, mediante oficio Nº OE-HLCR-173 de 10 de octubre de 2011, dio respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el que señaló: “(…) El presente es para enviarle los documentos solicitados mediante oficio Nº EH 1581, recibido el día 26 de septiembre del año en curso, por la Doctora (…) Secretaria del Tribunal Administrativo del Cesar, del proceso 2010-00490-00…”[17] El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 3 de mayo de 2012, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al HOSPITAL LOCAL LA CANDELARIA DEL MUNICIPIO DE RÍO VIEJO BOLÍVAR, por los perjuicios infligidos a los demandantes, con ocasión del fallecimiento de la señora Lucy García Flórez, ocurrida el día 26 de diciembre de 2009, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia del ordinal anterior, CONDENAR al HOSPITAL LOCAL LA CANDELARIA DEL MUNICIPIO DE RÍO VIEJO BOLÍVAR a pagar a título de indemnización por concepto de daño moral, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores todos expresados en salarios mínimos mensuales vigentes: (…)

TERCERO: CONDENAR al HOSPITAL LOCAL LA CANDELARIA DEL MUNICIPIO DE RÍO VIEJO BOLÍVAR, a pagar por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero: (…)

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Mediante escrito de 28 de mayo de 2012[18], el apoderado de la parte actora solicitó la corrección aritméticamente la sentencia de primera instancia, en el sentido de actualizar las sumas concedidas a valor presente, toda vez que fueron reconocidas en los términos pedidos en la demanda y, por tanto, no fueron indexadas.

El Tribunal Administrativo del Cesar en proveído de 26 de julio de 2012[19], negó la solicitud de corrección elevada por la parte actora, y concedió el grado jurisdiccional de consulta del fallo de 3 de mayo de 2012. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", en providencia de 2 de agosto de 2018, resolvió el grado jurisdiccional de consulta en los siguientes términos: “PRIMERO: MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar, el 3 de mayo de 2012, y en su lugar, se dispone lo siguiente: 1.

Declarar administrativamente responsable a la E.S.E. Hospital Local La Candelaria del municipio de Río Viejo, Bolívar, por los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de la señora Lucy García Flórez. 2. Condenar a la E.S.E. Hospital Local La Candelaria del municipio de Río Viejo, Bolívar, a pagar a los demandantes las siguientes cantidades por concepto de perjuicios morales. a) (…) 3.

Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin lugar a costas”. La anterior providencia se notificó por edicto desfijado el 10 de septiembre de 2018[20]. De conformidad con lo antes expuesto, la Sala observa que en el presente caso las pretensiones de la solicitud de amparo están encaminadas a que se declare la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el trámite del proceso ordinario de reparación directa Nº 20001-23-31-002-2010-00490-00, no obstante, se advierte que en esta instancia procesal no es viable acceder a decretar por vía constitucional la nulidad solicitada, dado que para ello el ordenamiento jurídico contempla otras oportunidades procesales en las cuales la parte accionante podía invocar las mismas.

En efecto, del recuento hecho en precedencia se advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar mediante oficios de 28 de junio y 16 de septiembre de 2011, requirió a la E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo, Bolívar, para que allegara copia de una serie de documentos con destino al proceso de reparación directa Nº 2010-00490-00 adelantado por Carlos Arturo García Suárez y otros, contra el citado Hospital.

Dicho requerimiento fue atendido por el gerente de la E.S.E. Hospital Local La Candelaria, Juan Álvaro Garrido Africano, mediante oficio de 10 de octubre de 2011, en los términos antes expuestos, lo que permite concluir que para esa época el ente hospitalario demandado conoció de la existencia del proceso ordinario adelantado en su contra, máxime cuando en el citado oficio el gerente de la ESE indicó que los documentos remitidos iban dirigidos al proceso Nº 2010-00490-00 en el que era demandado el Hospital, oportunidad en la cual la parte actora pudo alegar las nulidades que ahora invoca, no obstante, ello no ocurrió. Igualmente, la parte actora pudo alegar la nulidad en el momento en que, afirma, que los demandantes acudieron a hacer efectivo el cobro de la condena impuesta, situación que tampoco se avizora en el presente asunto.

Respecto a la oportunidad y trámite para solicitar las nulidades el artículo 142 del C.P.C., -aplicable para la época de los hechos-, disponía: “Art. 142. Oportunidades y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 <338>, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades.

La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. (…)”. Para la Sala, ese era el medio de defensa idóneo con el que contaba la parte actora, por intermedio de su apoderado, para plantear el debate que ahora propone en sede constitucional, el cual no se agotó con la debida diligencia ante el juez ordinario, antes de acudir a la acción de tutela, etapa que no puede ser reemplazada o sustituida pues ello desconocería el carácter residual y subsidiario consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[21].

Así las cosas, se evidencia que en el asunto bajo estudio no se cumple uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se hubiera agotado en debida forma el medio de defensa judicial con el que contaba la parte actora para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora no agotó los medios ordinarios de defensa que tenía a su alcance para plantear el debate que ahora propone.

En esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 1-15. [2] Folio 13. [3] Folio 112. [4] Folio 62. [5] Folio 127. [6] Folio 133. [7] Folio 182. [8] Folio 195. [9] Folio 48 del proceso ordinario. [10] Folio 49 del proceso ordinario. [11] Folio 101 del proceso ordinario. [12] Folio 103 del proceso ordinario. [13] Folio 137 del proceso ordinario. [14] Folio 145 del proceso ordinario. [15] Folio 149 del proceso ordinario. [16] Folio 178 del proceso ordinario. [17] Folio 251 del proceso ordinario. [18] Folio 354 del proceso ordinario. [19] Folio 360 del proceso ordinario. [20] Folio 387 del proceso ordinario. [21] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.