ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]xistió una etapa probatoria en la que debieron ventilarse la totalidad de las inconformidades o los desacuerdos de las partes. Adicionalmente, se observa que el tribunal de arbitramento realizó la valoración completa del material probatorio allegado al proceso, cosa distinta es que el actor no estuviera de acuerdo con el análisis que en esa oportunidad esa autoridad judicial desplegó, situación que no puede ser objeto de revisión por el juez de tutela, toda vez que no es posible que en esta instancia se reabra el debate con el fin de que se realice una nueva valoración probatoria.
( ) el motivo perseguido por el actor al interponer la acción constitucional deriva en una reapertura del debate probatorio, lo que hace que no supere el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, que esta se torne improcedente. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00643-01(AC) Actor: CONSORCIO PRESEA IBAGUÉ Demandado: TRIBUNAL DE ABRITRAMENTO DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE IBAGUÉ Temas: Tutela contra laudo arbitral.
Defectos fáctico y sustantivo. Contrato de prestación de servicios suscrito entre Consorcio Presea Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A.E.S.P. OFICIAL- IBAL S.A. E.S.P. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2019, proferida por la Sala de Conjueces[1] del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir la controversia contractual suscitada entre el Consorcio Presea e IBAL S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora sostuvo que ante el incumplimiento de IBAL S.A. E.S.P. suscitado en el marco del contrato de prestación de servicios Nº 081 de 22 de octubre de 2013[2], el día 27 de abril de 2017 solicitó al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Ibagué, la integración de un Tribunal de Arbitramento[3] a efectos de dirimir sus controversias contractuales[4].
Mencionó que mediante laudo arbitral de 13 de agosto de 2018, el Tribunal de Arbitramento resolvió: “Primero: Negar las pretensiones de la demanda. Segundo: Declarar probada la excepción denominada “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O RESPONSABILIDAD A CARGO DE LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P.”, pero por las razones expuestas en este laudo arbitral.
Tercero: Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas “FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “FALTA DEL REQUISITO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este laudo. Cuarto: Declarar no probada la tacha de sospecha de los testigos Juan Carlos García Bernal, Letty Karin Salcedo Gutiérrez, Luis Ricardo Salcedo Góndola, César Augusto Jiménez Pareja, Leydi Johana Bonilla Medina, José Ricardo Carrasco Bachiller, Natalia Inés Ayala Blandón y Alejandro Méndez Ramírez, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. Quinto: Abstenerse de aplicar sanción económica a la parte convocante establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso, por inexactitud del juramento estimatorio o por falta de demostración de los perjuicios materiales, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de este laudo arbitral.
Sexto: DECLARAR no probada la nulidad absoluta alegada por el Ministerio Público. Séptimo: CONDENAR en costas a la parte convocante. Octavo: EXPÍDANSE copias del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 114 del CGP) (…)”. Afirmó que el 28 de agosto de 2018, el tribunal complementó y aclaró el mencionado laudo.
Mencionó que el 14 de noviembre de 2018, el Consorcio Presea interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral[5]. 2. Fundamentos de la acción El accionante afirmó que la decisión arbitral de 13 de agosto de 2018, aclarada y complementada el 28 del mismo mes y año, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad.
Mencionó que al momento de apreciar las pretensiones arbitrales, el tribunal incurrió en una “vía de hecho”, derivada de los siguientes defectos: i) Fáctico, dado que no se valoraron las pruebas documentales, testimoniales aportadas en forma legal al proceso, las cuales se presentan respecto de los siguientes incumplimientos: i.) Respecto del incumplimiento en la remuneración por el catastro de usuarios ejecutado, adujo que inobservó los siguientes elementos probatorios: a. Documentales 1.
El contrato Nº 081 de 2013: literal “b” de la cláusula decimotercera: ( ) b. entregar al contratista, en las condiciones que se acuerde toda la información requerida para que pueda dar inicio a las actividades y obligaciones contratadas a cargo de él. 2. Términos de referencia: invitación pública Nº 003 de 2013, punto 4 descripción de actividades, anexo “A” actualización y mantenimiento del catastro de usuarios de acueducto y alcantarillado, establece: “El Contratista tiene la obligación de elaborar a partir de la cartografía que le entregue el IBAL S.A. E.S.P. y mantener actualizado permanentemente el Catastro de Usuarios a partir de la información que le entregará la Empresa al inició del Contrato para lo cual deberá ceñirse al procedimiento establecido en el Anexo B- alcance Catastro de Usuarios, el cual hace parte integral de este documento”. 3.
Comunicación del consorcio Nº CPI-CES-0024-2013 de 13 de diciembre de 2013, en el que solicita entregar la información de la estratificación socioeconómica. 4. Comunicación Nº 500-0117 de IBAL de 12 de febrero de 2014, recibida al día siguiente, con información no georeferenciada, sino en formato Excel- XLS (no georeferenciada). 5. Comunicación Nº 100-344 de IBAL de 19 de mayo de 2014, en la que informa al contratista que el 14 de mayo de 2014 recibió de la Secretaría de Planeación Municipal la estratificación socioeconómica de la ciudad de Ibagué en un CD en formato Excel ELS y le exige al consorcio que incorpore al catastro de usuarios, ya que se encuentra actualizada a 9 de mayo de 2014, otorgando así el plazo de 11 días para cumplir con la obligación que unilateralmente había conferido. 6.
Certificación del representante legal de IBAL y el interventor del contrato de 20 de marzo de 2015, en el que consta el recibo a satisfacción del catastro de usuarios. En cuyo alcance se constata, entre otras, la viñeta: Georeferenciacion de cada uno de los predios censados (no solo en formato Excel XLS). 7. Proyecto de acta de liquidación del contrato Nº 081 de 2013, elaborada y radicada por la interventoría, para la firma del representante legal del IBAL que indica que el catastro de usuarios cumple lo exigido en las cláusulas contractuales con los parámetros de completitud y verosimilitud. 8.
Acta de reunión Nº 66 de 11 de diciembre de 2014, suscrita por la interventoría, los representantes de Presea, el supervisor del contrato, el representante de Presea, el representante legal del IBAL que muestra que el catastro de usuarios cumplía con los parámetros contractuales. 2. Testimoniales Sostuvo que no tuvo en cuenta el testimonio de Natalia Inés Ayala Blandón, en el que explica que el formato EXCEL XLS entregado por el contratante no es compatible con el solicitado por no permitir la georeferenciación requerida, y por cuanto la información se entregó el “19 de mayo”, cuando debía suministrarse en febrero.
Afirmó que lleva “(…) casi 4 meses en ejecución sin tener la información oficial por parte de ellos que eran los que nos iban a dar” y que obliga a hacer la georeferenciación contratada para poder cumplir con todos los requisitos del catastro de usuarios. En síntesis, respecto de catastro de usuarios señaló que: Dijo que se configura el defecto material del laudo, ya que la decisión rompe con el precedente jurisprudencial, el contrato y la ley.
Mencionó que en su sentir, lo expuesto confirmaba que no se verificó la documentación aportada, por lo que el tribunal no tuvo en cuenta la documentación que aportó el Consorcio Presea, en la que solicita a IBAL la información de la estratificación socioeconómica a efectos de cumplir con la obligación pactada referente al catastro de usuario.
Sin embargo, IBAL omitió la entrega de la información para poder ejecutar dicha obligación (no allegó la base de datos de la estratificación catastral municipal). A lo que agregó, que pese a lo anterior el consorcio efectivamente cumplió con sus cargas contractuales, pues afirmó que encuestó predio a predio con el fin de constituir el catastro de usuarios.
Finalmente, mencionó que el tribunal declaró el incumplimiento del contrato, sin que previamente hubiere aplicado la cláusula penal prevista en el mismo. Por lo que adujo que ha debido observar al menos la liquidación de los perjuicios que la interventoría realizó en su momento, en el acta de liquidación. ii.) Respecto a la pretensión de la remuneración del componente variable sobre el diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea base, obviados o valorados indebidamente: 1.
El correo electrónico de Carrasco Bachiller de enero 21 de 2014, con el cálculo del PAGOV por parte del IBAL del mes de diciembre de 2013. 2. Treinta y tres correos electrónicos de Abdul Rincón Chica del Consorcio Presea, con información remitida al IBAL, en los cuales oficiosamente se ordenó tenerlos en cuenta como prueba. 3. Doce Oficios del IBAL que certifican el recaudo de cartera mayor a 30 días y hasta 360 días de diciembre de 2013 a noviembre de 2014 para la empresa AFINE encargada de dicho recaudo. 4.
El Dictamen del revisor fiscal de marzo 12 de 2015, a los estados financieros auditados del IBAL a 31 de diciembre de 2014, reconociendo la deuda del PAGOV. En síntesis adujo que: Toda la información relacionada con la facturación y correspondiente al recaudo era manejada por IBAL, sin embargo, nunca fue comunicada al Consorcio Presea, ni tampoco dejó que conociera el cálculo del respectivo PAGOV.
Es así que en el sentir de la parte actora, con lo anterior demuestra que el pago del PAGOV, solo dependía de IBAL y que ésta tenía en su poder la información de recaudo y que la no liquidación del PAGOV fue su responsabilidad. Afirmó que de haberse considerado esas pruebas el sentido del fallo hubiere sido diferente, pues de dicha información era posible calcular la cartera mayor a 30 días, la cual es la misma para calcular la cartera corriente y la menor a 30 días. iii.) Respecto a la pretensión del pago de los medidores y su instalación, inobservó: a. La carta remisoria de 10 de diciembre de 2015, radicación del acta borrador de liquidación del contrato por parte de la interventoría. b. El acta borrador de liquidación del contrato (factura Nº 053).
El testimonio del señor Alejandro Méndez, interventor del contrato, en el que se menciona la existencia de un acta de recibo a satisfacción (menciona la revisión de varios medidores y la documentación de que habían sido instalados). A juicio del actor, esa pruebas eran relevantes al momento de fallar y varían el sentido del fallo, en tanto, demuestran que en la factura Nº 053 de 29 de enero de 2015, se reconoció el pago de 173 medidores y 837 instalaciones por valor de $ 30.508.753 más IVA, lo cual conlleva que de haberse valorado la decisión estaría a favor reconocer económicamente al contratista dicho valor.
Insistió en el proyecto de acta de liquidación del contrato que pese a que no fue suscrita se aportó por ambas partes, la cual contiene, todos los acuerdos a que llegaron las partes del contrato y todas las salvedades que se consideraron, plasma los acuerdos entre las partes, se hacen reconocimientos, se liquidan las posibles afectaciones, entre otras.
Por último, dijo que el laudo viola el derecho a la igualdad respecto que carece de la rigurosidad en las valoraciones de las actuaciones del ente gubernamental, las cuales difieren respecto de las que se hizo al contratista. ii) Sustantivo, por cuanto el tribunal de arbitramento se apartó del contrato pactado, toda vez que omitió la obligación inicial de entregarle a IBAL la información al inicio del contrato, necesaria para poder llevar a cabo el proceso de catastro.
Adicionalmente, por cuanto se aparta de la letra c de la cláusula quinta del contrato, referente al pago, pues simplemente acogió lo dicho por el Jefe del Grupo Financiero, quien afirmó que el componente variable o PAGOV era de cero (o) pesos. Por lo tanto, manifestó que la decisión contradice el artículo 1602 del Código Civil. 3. Pretensiones En el escrito de tutela el demandante planteó las siguientes: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones que expuestas, respetuosamente solicitamos a los Honorables Consejeros, TUTELAR a nuestro favor los derechos constitucionales fundamentales invocados del debido proceso, acceso a la justicia e igualdad en aras de restablecer los derechos conculcados, para que se declare que: 1.
Con el Fallo emitido el ente arbitral incurrió en una vía de hecho y en consecuencia ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia e igualdad. 2. Como resultado de dicha vulneración, y en ocasión a que el Tribunal de Arbitramento cumplió su término de existencia sin que sea posible convocarlo de nuevo, sea el juez constitucional quien tome las decisiones para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados. 3.
Que conforme a lo anterior, se revoque la decisión del tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué. De condenar al Consorcio PRESEA-IBAGUE y a sus empresas integrantes al pago de las costas y de las agencias en derecho decretadas en el laudo arbitral”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente copia del laudo arbitral de 13 de agosto de 2018, así como el expediente contentivo del trámite adelantado por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Presea Ibagué. 5.
Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal de Arbitramento Los integrantes del tribunal de arbitramento demandado mencionaron que la decisión por ellos proferida fue ceñida a la ley, con estricta sujeción a las excepciones propuestas y a lo probado en el proceso. Con todo, indicaron que se remiten al proceso y al fallo dictado, así como a la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. 5.2.
Respuesta de Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial En memorial de 5 de marzo de 2019, la Secretaria General de IBAL S.A. E.S.P Oficial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela propuesta, en razón a que ya se logró el pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa y al no haber vulnerado los derechos invocados por la parte actora.
Manifestó que en el trámite arbitral se agotaron de manera efectiva todas las etapas incluida la probatoria, por lo que adujo que no era posible que se desnaturalizara la acción de tutela, por cuanto el debate planteado por la parte actora está orientado a una reapertura del debate. Por último, dijo que los aspectos que argumenta el apoderado del consorcio Presea Ibagué como violatorios de los derechos fundamentales ya fueron formulados en la acción contenciosa, por lo tanto ya obtuvo un pronunciamiento judicial lo que automáticamente no solo hace improcedente la acción de tutela formulada sino que la convierte en temeraria, pues se trata de los mismos actores y de los mismos hechos. 6.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sala de Conjueces, mediante sentencia de 4 de abril de 2019, declaró la improcedencia de las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no agotó el requisito de relevancia constitucional, por cuanto procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio de un laudo arbitral.
Adujo que la discusión se trataba de aspectos contractuales, debate que fue resuelto por el juez natural de la causa, por lo tanto aseguró que escapaba a la órbita del juez de tutela, toda vez que la discusión giró alrededor de la ejecución de un contrato. Agregó que la intención de los actores era debatir los mismos argumentos que previamente fueron analizados y resueltos por el juez arbitral, empleando la tutela como una tercera instancia. Manifestó que la existencia y validez del contrato Nº 081 de 2013, así como su ejecución, la cual implicaba el avance sobre el catastro de usuarios, la elaboración de facturas, los descuentos en la remuneración imputados al pago de IVA o por servicios previstos en las resoluciones de costo por conexión, éstos y otros aspectos fueron objeto de pronunciamiento por parte del tribunal, quien al tiempo se pronunció sobre las pruebas testimoniales, documentales, las actas transcritas entre contratante y contratista, comunicaciones y los dictámenes periciales, sin perjuicio de la liquidación del contrato, de lo cual concluyó que no había lugar al pago por esos conceptos por parte de la Empresa contratante IBAL, y en cambio evidenció el incumplimiento del consorcio Presea respecto de sus obligaciones.
Finalmente, insistió en que no agotó el requisito de relevancia constitucional, dado que no demostró la vulneración de los derechos fundamentales alegados, solamente se observa que la parte actora busca la realización de un nuevo análisis y debate probatorio llevado a cabo en el laudo. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que sea revocada y, en su lugar, que accediera a las pretensiones formuladas.
Insistió en que se dejó de valorar un cúmulo importante de pruebas que resultan determinantes en la medida en que se evidencia que quien en forma primigenia incumplió el contrato fue la entidad contratante y no el contratista, alegando que la única vía para efectuar la reclamación es la acción de tutela, en tanto esta es procedente cuando se refiere a errores in iudicando.
Afirmó que la sentencia impugnada no dio respuesta a una serie de interrogantes que tienen que ver con el debido proceso y la igualdad, en los que reiteró que se demostró que IBAL debía entregar la información o la base de datos de la estratificación catastral el 1º de noviembre de 2013 y, sin embargo, la entregó el 13 de febrero de 2014, y luego impuso nuevas cargas, es decir, que a tan solo 11 días de vencer el plazo se conminó a elaborar un catastro con la base de datos catastral actualizada por planeación municipal, colocándolos así en una situación de incumplimiento.
Finalmente, reiteró que el tribunal de arbitramento no valoró la prueba que indicaba que quien había incumplido el contrato era IBAL o la entidad contratante. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico La Sala determinara, en los términos del escrito de impugnación, si se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 4 de abril de 2019, por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela formulada por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional, o si, por el contrario, Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué, al dictar el laudo de 13 de agosto de 2018, vulneró los derechos fundamentales alegados e incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados. 3.
La procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales El artículo 116 de la Carta Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles.
La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, etcétera.
Así las cosas, siendo providencias judiciales la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de providencias, con las precisiones que ha efectuado esa Corporación (SU-174 de 2007, T-455 de 2012 y SU-556 de 2016, entre otras). 4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.
En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[11] y de la Corte Constitucional[12]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[13]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[14].
Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental, (ii) que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (iii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.
La parte actora convocó un tribunal de arbitramento con el fin de resolver la controversia originada en el contrato de prestación de servicios Nº 081 de 2013[15], la cual se originó en el incumplimiento en el pago de las obligaciones a cargo de IBAL por los siguientes conceptos: (i) falta de remuneración por la elaboración del catastro de usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado que fue ejecutado por el consorcio Presea, para cuyo pago debía presentar la factura y la suscripción del acta de recibo final del catastro de usuarios.
(ii) el incumplimiento a la cláusula cuarta del contrato Nº 081 de 2013, relacionada con el reconocimiento al consorcio además del valor fijo de remuneración de dos componentes variables remuneratorios[16] y (iii) la falta de remuneración por el suministro de las instalaciones de los medidores, previsto en la cláusula cuarta del contrato, componente variable.
En tal sentido, solicitó que se declare el incumplimiento contractual de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial, pretensión que fue denegada por la autoridad judicial demandada mediante decisión de 13 de agosto de 2018 aclarada y complementada en providencia de 28 del mismo mes y año, las cuales en su sentir, vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad.
Mencionó que en el momento de apreciar las pretensiones arbitrales, el tribunal incurrió en una “vía de hecho”, derivado de un: i) defecto fáctico, dado que no se valoraron las pruebas documentales, testimoniales aportadas en forma legal al proceso y reseñadas en el acápite de los fundamentos de la acción (por su extensión no se reiteran).
La primera instancia constitucional declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no agotó el requisito de relevancia constitucional, por cuanto reabre un debate jurídico probatorio que es propio del laudo arbitral, a lo que agregó que el asunto fue resuelto en la decisión que desató el recurso extraordinario de anulación. La impugnación se circunscribió al defecto fáctico, por lo que insistió en que se dejaron de valorar pruebas que resultaban determinantes al momento de tomar la decisión arbitral, toda vez que en ellas se evidencia que quien en forma primigenia incumplió el contrato Nº 081 de 2013, fue la entidad contratante por cuanto omitió entregar la información necesaria para el cumplimiento del mismo, específicamente, en lo que atañe al catastro de usuarios.
En tal sentido, de manera previa al estudio de fondo de la causal alegada, se verificará si se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela contra el laudo arbitral. 4.3. Descendiendo al sub lite, debe precisarse que la decisión arbitral enmarcó el problema jurídico planteado por el Consorcio Presea Ibagué en el plano de la responsabilidad contractual, puntualmente, en establecer la responsabilidad del IBAL por el supuesto incumpliendo de las obligaciones del contrato Nº 081 de 2013.
Igualmente, la Sala observa que el tribunal de arbitramento realizó un estudio de las obligaciones estipuladas en el contrato, con el fin de determinar si en realidad se está o no en presencia de un incumplimiento contractual, para lo cual la autoridad judicial dilucidó el alcance tanto del objeto contractual, como de las actividades que debía ejecutar el contratista para su desarrollo. 4.3.1.
En consecuencia, la parte actora circunscribió las obligaciones incumplidas a (i) la falta de remuneración por la elaboración del catastro de usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado que fue ejecutado por el consorcio Presea Ibagué, para cuyo pago debía presentar la factura y la suscripción del acta de recibo final del catastro de usuarios.
(ii) el incumplimiento a la cláusula cuarta del contrato Nº 081 de 2013, relacionada con el reconocimiento al consorcio, además, del valor fijo de remuneración de dos componentes variables remuneratorios[17] y (iii) la falta de remuneración por el suministro de las instalaciones de los medidores, previsto en la cláusula cuarta del contrato, componente variable.
Una vez analizado el expediente arbitral, de entrada se establece con claridad que el debate probatorio que se surtió en torno a la verificación del cumplimiento de las mencionadas obligaciones aducidas como incumplidas se agotó de manera efectiva en el curso de ese proceso. Así las cosas, la Sala observa que el tribunal valoró las comunicaciones, los testimonios, los dictámenes parciales y los demás elementos allegados por las partes al expediente, de los que concluyó que IBAL no incumplió el contrato Nº 081 de 2013.
Las conclusiones a las arribó la autoridad judicial accionada pueden sintetizarse en que el contratista (Consorcio Presea) debía demostrar el cumplimiento oportuno y completo de todas las obligaciones derivadas del catastro de usuarios, lo que en efecto, no resultó demostrado para esa autoridad judicial. De tal suerte que el Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta en su análisis probatorio todas las contingencias que se presentaron en la ejecución del contrato, en especial, se refirió a las demoras en la entrega de la información por parte de la Secretaría de Planeación Municipal y de IBAL y de algunos problemas en terreno para el levantamiento del catastro de usuarios.
Así mismo, en cuanto al componente variable de la remuneración sobre el diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea base, tuvo en cuenta el documento elaborado por el señor José Ricardo Carrasco Bachiller denominado análisis financiero certificación del PAGOV, en el que se afirma que se realizó la valoración y diagnóstico correspondiente, el cual arrojó como resultado que el valor del PAGOV era de cero (o) pesos, documento al cual la justicia arbitral otorgó la mayor relevancia probatoria y en el que fundamentó su decisión. Finalmente, respecto del incumplimiento de obligación relacionada con la instalación y suministro de medidores, aseveró que pese a que Presea Ibagué entregó 30 actas de instalación de medidores, aun existían casos en los que éstos no fueron instalados y otros en los que requerían garantía, sin que se hubiere evidenciado en el expediente cuales fueron los debidamente instalados, que componen la factura y que estarían pendientes de pago.
De acuerdo con lo señalado, lo que la Sala denota es que existió una etapa probatoria en la que debieron ventilarse la totalidad de las inconformidades o los desacuerdos de las partes. Adicionalmente, se observa que el tribunal de arbitramento realizó la valoración completa del material probatorio allegado al proceso, cosa distinta es que el actor no estuviera de acuerdo con el análisis que en esa oportunidad esa autoridad judicial desplegó, situación que no puede ser objeto de revisión por el juez de tutela, toda vez que no es posible que en esta instancia se reabra el debate con el fin de que se realice una nueva valoración probatoria.
Es evidente que adentrarse por parte del juez de tutela a verificar si el tribunal de arbitramento valoró o no acertadamente las pruebas que obran en el expediente o más aún, darles el alcance probatorio que pretende el demandante que se les dé, escapa a su esfera competencial. Es decir, que las pretensiones encaminadas a la verificación de que el incumplimiento del Consorcio Presea Ibagué obedeció al incumplimiento en que incurrió IBAL es un debate litigioso y de mera legalidad, que no cuenta con contenido ius fundamental, pues tal alegación es propia del juez natural, cuyo escenario propicio para darse es en el debate arbitral, con en efecto se hizo. 4.3.2.
Por lo demás, contra el laudo arbitral se interpuso el recurso extraordinario de anulación, que fue resuelto por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2019, declaró infundado el recurso de anulación, al constatar que después de un análisis detallado de los hechos, el laudo fue proferido con estricta sujeción a las excepciones propuestas y lo probado dentro del proceso.
Así mismo, adujo que: “(…) mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal”. En consecuencia, arribó a la conclusión de que lo que el recurso de anulación plantea es la supuesta omisión en la valoración de pruebas, argumentos y consideraciones que, a juicio de la parte actora, el tribunal no tuvo en cuenta al momento de proferir el laudo arbitral, aspecto que, sin duda alguna, desdibuja la finalidad del recurso extraordinario de anulación, que tiene por objeto única y exclusivamente el estudio de posibles errores in procedendo.
Por lo tanto, queda claro para la Sala que el motivo perseguido por el actor al interponer la acción constitucional deriva en una reapertura del debate probatorio, lo que hace que no supere el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, que esta se torne improcedente. Por las razones expuestas, se confirmara el fallo de la primera instancia, dictado por la Sala de Conjueces de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 4 de abril de 2019, dictada por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Carlos Betancur Jaramillo, Luis Fernando Macías Gómez y Rodrigo Noguera Calderón. [2] El objeto contractual se circunscribió a “contratar los servicios en la modalidad de gestión por resultados para el apoyo en el desarrollo de las actividades relacionadas con los procesos de gestión comercial, elaboración catastro de usuarios, control pérdidas y gestión tecnológica de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP.
Oficial”. [3] Integrado por Hernando Toro Suárez, Jenny Escobar Álzate y Jesael Giraldo Castaño. [4] En la demanda se propusieron las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES Y CONDENAS. En relación con el catastro de usuarios; en relación con el componente variable de la remuneración sobre el diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea base; en relación con el suministro y la instalación de medidores; en relación con la elaboración de facturas; y en relación con descuentos en la remuneración, imputados al pago de IVA por servicios previstos en las resoluciones de costos de conexión. 1.1.1.
Declarar Que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL incumplió el contrato que celebró con el Consorcio Presea – Ibagué el día 22 de octubre de 2013. 1.1.2 Como consecuencia del incumplimiento contractual la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL ocasionó daño al consorcio contratista PRESEA – IBAGUÉ y a sus empresas integrantes, PRESEA S.A. E.S.P. y OPERACIONES PRESEA S.A. E.S.P., antes PRESEA APARTADÓ S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizarse el daño; el cual se estima bajo la gravedad de juramento en la suma de DOS MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($2.099.329.856,oo), sin incluir IVA; y que debidamente actualizado al 31 de marzo de 2017 corresponde a la suma de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($3.158.334.871,oo). 1.1.3 Que para reparar el daño, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL debe reconocer y pagar a las empresas integrantes del consorcio PRESEA IBAGUÉ, PRESEA S.A. E.S.P. y OPERACIONES PRESEA S.A. E.S.P., antes PRESEA APARTADÓ S.A. E.S.P., de manera solidaria, o en subsidio, de manera conjunta, en los porcentajes que establezca el tribunal arbitral, el valor del catastro de usuarios, pactado dentro del contrato; el valor del componente variable de la remuneración por concepto del diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea de base determinada en el contrato; el valor del suministro y la instalación de los medidores; el valor de la elaboración e impresión de las facturas que fueron presentadas a los usuarios del servicio de acueducto correspondientes al mes de octubre del año 2014; el valor de los descuentos que realizó a la remuneración del consorcio contratista, imputándolos al impuesto al valor agregado (IVA), que aplicó a servicios prestados a los precios establecidos en las resoluciones de costos de conexión. [5] El cual fue resuelto mediante sentencia de 14 de febrero de 2019, emanada del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” quien lo declaró infundado, al considerar que no incurrió en las causales previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
“(…) 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. y “(…) 9. haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012”. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [12] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [13] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] La Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [15] [16] El objeto contractual es “contratar los servicios en la modalidad de gestión por resultados para el apoyo en el desarrollo de las actividades relacionadas con los procesos de gestión comercial, elaboración catastro de usuarios, control pérdidas y gestión tecnológica de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP.
Oficial”. [17] “dos componentes variables indeterminados pero determinables. Un primer componente correspondiente a multiplicar por cero punto siete (0.7) el diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea base determinada en la cláusula vigésima séptima. Y un segundo componente de remuneración directa por otras actividades”. [18] “dos componentes variables indeterminados pero determinables.
Un primer componente correspondiente a multiplicar por cero punto siete (0.7) el diferencial positivo de ingresos del recaudo corriente frente a la línea base determinada en la cláusula vigésima séptima. Y un segundo componente de remuneración directa por otras actividades”.