68001-23-31-000-2006-03138-01 — Consejo de Estado

68001-23-31-000-2006-03138-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-08-26

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Rosa María Palomeque Mosquera·Demandado: Nación–Misterio De Defensa–Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: SÍNTESIS DEL CASO: La Operación Centauro, programada para el 19 de marzo de 2005, tenía por finalidad que los soldados del Batallón No. 41 Rafael Reyes Prieto de Ejército Nacional restauraran el orden público en el corregimiento Miralindo del municipio de Landázuri (Santander), turbado por la presencia de grupos al margen de la ley y delincuencia común. Sin embargo, el día anterior las tres tropas que llevarían a cabo la misión partieron hacia el corregimiento San Pedro, también de Landázuri, para neutralizar a varios integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) que operaban allí. En el camino, se toparon con un caserío ubicado en el corregimiento Miralindo, donde observaron, durante toda la noche y parte de la madrugada, a unos sujetos que entraban y salían de una casa de madera, hablaban por radio y, al parecer, uno de ellos portaba un fusil. Después de que los individuos partieron del sitio, el comandante al mando de la operación ordenó a un soldado profesional que lo acompañara a registrar la vivienda, ingresaron y encontraron en una habitación a un hombre que, según la versión de los soldados, los agredió con un arma de fuego, por lo que el comandante lo abatió con un disparo de su arma de dotación oficial.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de ciudadano / EXCESO DE FUERZA - Utilización de armas de dotación oficial[E]xistió una lesión definitiva del derecho a la vida de Carlos Andrés Palomeque, derecho tutelado, no sólo constitucional, sino convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, que se presentó una afectación de los intereses jurídicamente tutelados de la actora, pues la muerte de su hijo tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de aquella. De la misma manera, está probado que el referido deceso se materializó durante n operativo militar llevado a cabo por el Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional y que, como se explicará con detalle más adelante, los agentes que participaron en la misión efectuaron un procedimiento irregular y uno de ellos usó de forma precipitada su arma de dotación. Por lo tanto se lesionó injustificadamente el derecho en mención. (…) para configurar la culpa exclusiva de la víctima no bastaba con acreditar el hallazgo de un arma de fuego junto al cuerpo de la víctima o en su habitación. Para el efecto, la demandada debía comprobar que Carlos Palomeque estaba armado, que atacó a la fuerza pública, y que existió una imperiosa la respuesta por parte de los militares con el fin de preservar sus vidas. Y tales supuestos no resultan acreditados con las inarmónicas e inverosímiles pruebas que la defensa de la Nación trajo al proceso. Con base en lo anterior, la Sala tiene por suficientemente establecido que la muerte de Carlos Palomeque ocurrió contra derecho objetivo y causó daños múltiples y antijurídicos a la demandante, en términos que autorizan el tránsito a la fase de imputación para establecer si son atribuibles fáctica y jurídicamente a la demandada.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIUDADANO - Durante operativo militar / USO DE ARMAS DE FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL - Actividad peligrosa / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Régimen aplicableCarlos Andrés Palomeque falleció a manos del teniente Salomón Robayo Nieto, comandante del pelotón Antílope 3 del B del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional, pues así lo declaró el soldado en mención en todas las declaraciones que rindió en las investigaciones adelantadas con ocasión de los hechos y de igual, forma, lo consignó en el informe No. 052 del 21 de marzo de 2005 que suscribió. Por lo tanto, el daño es imputable desde el punto de vista fáctico a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. En lo concerniente a la imputación jurídica, la Sala destaca que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el Ejército Nacional, esto es, la ejecución de un operativo militar que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial. En este tipo de eventos, la jurisprudencia ha encontrado procedente el empleo en el juicio de imputación del título objetivo por riesgo excepcional, en el que solo es necesario determinar la existencia del daño, la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y la relación de causalidad. (…) Aunque las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos métodos deben observar los criterios descritos en la normativa nacional e internacional sobre los procedimientos policiales y el uso de armas de fuego, que, se reitera, debe ser el último recurso y estar precedido de una verificación y análisis de las circunstancias particulares del caso Es así que la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al omitir el cumplimiento de los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y fue la causa única y exclusiva del daño, en el que no participó la víctima con su conducta. Pese a que los soldados no fueron condenados en los procesos disciplinarios y penal militar que se abrieron con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite, tal situación no incide en la determinación relativa a la responsabilidad del Estado, que es independiente a la disciplinaria y penal militar.

REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: La Operación Centauro, programada para el 19 de marzo de 2005, tenía por finalidad que los soldados del Batallón No. 41 Rafael Reyes Prieto de Ejército Nacional restauraran el orden público en el corregimiento Miralindo del municipio de Landázuri (Santander), turbado por la presencia de grupos al margen de la ley y delincuencia común. Sin embargo, el día anterior las tres tropas que llevarían a cabo la misión partieron hacia el corregimiento San Pedro, también de Landázuri, para neutralizar a varios integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) que operaban allí. En el camino, se toparon con un caserío ubicado en el corregimiento Miralindo, donde observaron, durante toda la noche y parte de la madrugada, a unos sujetos que entraban y salían de una casa de madera, hablaban por radio y, al parecer, uno de ellos portaba un fusil.

Después de que los individuos partieron del sitio, el comandante al mando de la operación ordenó a un soldado profesional que lo acompañara a registrar la vivienda, ingresaron y encontraron en una habitación a un hombre que, según la versión de los soldados, los agredió con un arma de fuego, por lo que el comandante lo abatió con un disparo de su arma de dotación oficial.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de ciudadano / EXCESO DE FUERZA - Utilización de armas de dotación oficial [E]xistió una lesión definitiva del derecho a la vida de Carlos Andrés Palomeque, derecho tutelado, no sólo constitucional, sino convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, que se presentó una afectación de los intereses jurídicamente tutelados de la actora, pues la muerte de su hijo tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de aquella. De la misma manera, está probado que el referido deceso se materializó durante n operativo militar llevado a cabo por el Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional y que, como se explicará con detalle más adelante, los agentes que participaron en la misión efectuaron un procedimiento irregular y uno de ellos usó de forma precipitada su arma de dotación. Por lo tanto se lesionó injustificadamente el derecho en mención. (…) para configurar la culpa exclusiva de la víctima no bastaba con acreditar el hallazgo de un arma de fuego junto al cuerpo de la víctima o en su habitación. Para el efecto, la demandada debía comprobar que Carlos Palomeque estaba armado, que atacó a la fuerza pública, y que existió una imperiosa la respuesta por parte de los militares con el fin de preservar sus vidas.

Y tales supuestos no resultan acreditados con las inarmónicas e inverosímiles pruebas que la defensa de la Nación trajo al proceso. Con base en lo anterior, la Sala tiene por suficientemente establecido que la muerte de Carlos Palomeque ocurrió contra derecho objetivo y causó daños múltiples y antijurídicos a la demandante, en términos que autorizan el tránsito a la fase de imputación para establecer si son atribuibles fáctica y jurídicamente a la demandada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIUDADANO - Durante operativo militar / USO DE ARMAS DE FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL - Actividad peligrosa / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Régimen aplicable Carlos Andrés Palomeque falleció a manos del teniente Salomón Robayo Nieto, comandante del pelotón Antílope 3 del B del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional, pues así lo declaró el soldado en mención en todas las declaraciones que rindió en las investigaciones adelantadas con ocasión de los hechos y de igual, forma, lo consignó en el informe No. 052 del 21 de marzo de 2005 que suscribió. Por lo tanto, el daño es imputable desde el punto de vista fáctico a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En lo concerniente a la imputación jurídica, la Sala destaca que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el Ejército Nacional, esto es, la ejecución de un operativo militar que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial. En este tipo de eventos, la jurisprudencia ha encontrado procedente el empleo en el juicio de imputación del título objetivo por riesgo excepcional, en el que solo es necesario determinar la existencia del daño, la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y la relación de causalidad.

(…) Aunque las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos métodos deben observar los criterios descritos en la normativa nacional e internacional sobre los procedimientos policiales y el uso de armas de fuego, que, se reitera, debe ser el último recurso y estar precedido de una verificación y análisis de las circunstancias particulares del caso Es así que la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al omitir el cumplimiento de los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y fue la causa única y exclusiva del daño, en el que no participó la víctima con su conducta.

Pese a que los soldados no fueron condenados en los procesos disciplinarios y penal militar que se abrieron con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite, tal situación no incide en la determinación relativa a la responsabilidad del Estado, que es independiente a la disciplinaria y penal militar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03138-01(45861) Actor: ROSA MARÍA PALOMEQUE MOSQUERA Demandado: NACIÓN–MISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Falla del servicio Subtema 1: Violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Subtema 2: Uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad Sentencia Sentencia confirma La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012) que concedió las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Operación Centauro, programada para el 19 de marzo de 2005, tenía por finalidad que los soldados del Batallón No. 41 Rafael Reyes Prieto de Ejército Nacional restauraran el orden público en el corregimiento Miralindo del municipio de Landázuri (Santander), turbado por la presencia de grupos al margen de la ley y delincuencia común. Sin embargo, el día anterior las tres tropas que llevarían a cabo la misión partieron hacia el corregimiento San Pedro, también de Landázuri, para neutralizar a varios integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) que operaban allí. En el camino, se toparon con un caserío ubicado en el corregimiento Miralindo, donde observaron, durante toda la noche y parte de la madrugada, a unos sujetos que entraban y salían de una casa de madera, hablaban por radio y, al parecer, uno de ellos portaba un fusil.

II.

ANTECEDENTES Rosa María Palomeque Mosquera presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 10 de julio de 2006[1], con la pretensión de que sea condenada al pago de los perjuicios materiales (lucro cesante) y morales sufridos como consecuencia de la muerte de Carlos Andrés Palomeque. 2.1.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida[2] y el auto admisorio notificado en debida forma[3]. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[4] - la contestó y formuló las excepciones de inimputabilidad del daño y culpa exclusiva de la víctima. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron las partes. La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander emitió fallo de primera instancia el 20 de abril de 2012[5], en el que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. La entidad demandada apeló[6] la sentencia de primera instancia y planteó los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. El Tribunal concedió el recurso de apelación el 6 de diciembre de 2012[7]. 2.2.

Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso en auto del 30 de enero de 2013[8]. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no presentó concepto. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en un proceso con vocación de doble instancia[9]. 3.2.

Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. La parte actora solicitó la declaración de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el consecuente pago de perjuicios por la muerte de Carlos Andrés Palomeque.

La Sala constata que la demanda interpuesta el 10 de julio de 2006 lo fue en término, puesto que Carlos Andres Palomeque falleció el 19 de marzo de 2005[10]. 3.3. Legitimación para la causa La actora acreditó ser la madre de Carlos Andrés Palomeque con el registro civil de nacimiento de este último[11]. También se constató que la Nación es la entidad llamada a representar a la Nación en este asunto, ya que el Ejército Nacional llevó a ejecución la operación en la que Carlos Palomeque perdió la vida. 3.4.

Excepciones La demandada formuló las excepciones de inimputabilidad del daño y culpa exclusiva de la víctima. La Sala aclara que estas aluden a los elementos de la responsabilidad y que, por tanto, serán estudiadas con ocasión del análisis del problema jurídico de fondo que se le plantea. IV. CONSIDERACIONES 4.1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de la demandada Como cuestión previa al estudio del mérito y eficacia de los medios de convicción que dan cuenta de los hechos relevantes de la demanda, para la resolución del problema juicio, esta Subsección encuentra pertinente precisar que en el expediente obran copias simples de algunas piezas de los procesos penal ordinario, penal militar y disciplinario adelantados con ocasión de los hechos.

De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera y en aras de garantizar el principio constitucional de buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial, la Sala valorará dichos medios de convicción, en cuanto obraron a lo largo de todo el proceso, sin que fueran tachadas, ni su validez fuera controvertida[12].

También se observan varias fotografías[13], respecto a las que la Corporación manifestó que son documentos cuyo valor probatorio está supeditado a la certeza sobre la persona que las tomó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron, que usualmente se obtienen a través de otros medios de convicción[14]. Ahora bien, la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por la demandante, para valorar el mérito que ellas presten para acreditar los hechos que expuso como fundamento de sus pretensiones.

Según la demandante: 1. Carlos Andrés Palomeque laboraba como jornalero en el municipio de Landázuri. Este hecho no se probó. 2. El teniente Salomón Robayo Nieto ingresó sin autorización u orden de allanamiento a la casa donde se encontraba Carlos Andrés Palomeque el 19 de marzo de 2004 y lo asesinó sin justificación alguna con su arma de dotación oficial, pues le disparó en el pecho. 3.

La muerte de Carlos Palomeque ocurrió mientras la compañía a la que pertenecía el teniente Robayo rodeó el casco urbano de Miralindo mientras se dirigía en una misión de trabajo hacia San Pedro. Respecto al desarrollo de la operación realizada por el Ejército Nacional en Miralindo y a los sucesos que rodearon la muerte de Carlos Andrés Palomeque, el expediente recoge los medios de convicción que enseguida se exponen, tomados de las investigaciones que se adelantaron con ocasión de los hechos. a) INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA 013-05 BIREY ← En el radiograma de resultados operacionales suscrito por el comandante del Batallón de Infantería No. 41 Rafael Reyes el 19 de marzo de 2005[15] se observan anotaciones relativas a que el pelotón de contraguerrilla Antílope 3 abatió a Carlos Andrés Palomeque durante la Operación Centauro (descrita como de tipo ofensivo de destrucción y con maniobra de golpe de mano) puesto que se trataba de un integrante de las Autodefensas que opuso resistencia armada.

También se plasmó que la tropa incautó allí, el siguiente material: MATERIAL INCAUTADO CANTIDAD COMPLEMENTO 1 PISTOLA HS 2000 CALIBRE 9 MM 1 No. 25036 PROVEEDORES PARA LA MISMA 4 MUNICIÓN CALIBRE 9MM 51 CARTUCHOS RADIO DE COMUNICACIÓN 1 MARCA ICOM ICV-8 I.O.C. 2 DOCUMENTACIÓN VARIA DE INTERÉS PARA LA INTELIGENCIA MILITAR ← El oficial S-2 Birey (TE Salomón Robayo Nieto) entregó el material incautado en la Operación Centauro del 19 de marzo de 2005 al almacenista de material decomisado BIREY del Ejército Nacional el 21 de marzo de 2005, hecho que consta en el acta 011 de esa fecha[16].

El almacenista anotó que los artefactos pertenecían a integrantes de las AUC y lo incautaron en la vereda Miralindo, sitio donde también dieron de baja al “terrorista” Carlos Andrés Palomeque. El material confiscado fue el siguiente: MATERIAL DE GUERRA: -Pistola HS 2000 Cal. 9x19 No. 25036 01 -Proveedores para pistola cal. 9mm 04 -Cartucho cal. 9mm 51 -Esposas SMITH & WESSON No. 455885 con llave 01 ← Tres fotografías sin fecha ni descripción, en las que se observa una casa, unos objetos personales y una mano que empuña un revólver[17]. ← Fotografía titulada “material de guerra incautado Carlos Andrés Palomeque AUI”, fechada 25 de marzo de 2005[18], en la que se observan unas esposas, un radio, un arma de fuego y varios cartuchos. ← El armero del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto envió al comandante del batallón el análisis preliminar del material incautado en la Operación Centauro el 29 de marzo de 2005[19], que se cita a continuación: ANÁLISIS MATERIAL DE GUERRA CLASE: PISTOLA MARCA: HS.2000 CALIBRE: 9mm No. SERIE: 25036 FABRICASIÓN (sic): NO OBSERVADO OBSERVACIONES: El arma se encuentra en buen estado de conservación externa, mecanismos de disparo y conjunto de operaciones en buen estado de funcionamiento.

Posee 04 proveedores, 02 son originales con capacidad para 15 cartuchos cal (sic) 9 mm, 02 son de fabricación hechiza 01 con capacidad para 15 cartuchos y 01 para 18 cartuchos, estos últimos presentan un estado de oxidación. CANTIDAD: 01PAR CLASE: ESPOSAS MARCA: SMITH & WESSON No. SERIE: 415885 FABRICASIÓN (sic): AMERICANAS OBSERVACIONES: El artículo se encuentra en regular estado de conservación, trae como accesorio 01 lleve (sic). ← El inspector de policía de Landázuri elaboró el acta de inspección al cadáver de Carlos Andrés Palomeque a las 11:00 am del 19 de marzo de 2005[20].

Anotó que el deceso ocurrió ese día a las 7:30 a.m. en una casa de madera situada en el corregimiento de Miralindo, la posición del cuerpo era de cúbito dorsal con “cabeza hacia oriente y pies hacia occidente”, portaba un jean y ropa interior azul, sin camisa y descalzo. Describió que la herida se situaba en la areola derecha y el orificio de salida estaba en la espalda.

Indicó que recibió un proyectil de un fusil calibre 5.56. En el acta constan unas anotaciones realizadas por el teniente Salomón Robayo Nieto. La primera, relativa a que el fallecido portaba un proveedor sin vainillas en el bolsillo del pantalón y, además, se halló una agenda personal, dos proveedores, unas esposas con la llave, IOS de comunicaciones, un radio de comunicaciones, una cartera y un cuaderno con anotaciones.

La segunda, atinente a que se trataba del cuerpo de un individuo que portaba una pistola HS 2000 9X19, con un impacto de bala a 2 cm de la areola derecha y orificio de salida por la espalda. Especificó que el cuerpo estaba cubierto de sangre. Por último, el acta plasmó que el fallecido era un “hombre dado de baja por Ejército […] Batalla (sic) Rafael Reyes, comandante de patrulla T.E. Robayo Salomón”. ← El médico rural del Hospital Integrado de Landázuri efectuó el protocolo de necropsia al cadáver de Carlos Andrés Palomeque el 19 de marzo de 2005[21].

Asentó que el fallecido medía 1,72 cm y úvestía un jean con cinturón. Describió las heridas del proyectil de arma de fuego, así: Herida por arma de fuego número 1: Orificio de entrada: herida de forma redondeada de aproximadamente 0.6 cm de diámetro con anillo de contusión, ubicado a 3.5 cm de línea medioesternal en cuarto espacio intercostal derecho.

Orificio de salida: herida en forma estrellada de bordes evertidos de aproximadamente 2.5 cm de diámetro, ubicada a 2 cm de línea espinal (columna vertebral) en región paralumbar derecha T10. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, pleura pulmón derecho. Trayectoria: de arriba hacia abajo, de derecha a izquierda, de adelante hacia atrás. Concluyó que aquel falleció por “shock cardiorrespiratorio por heridas por proyectil de arma de fuego carga única en pulmón derecho”. ← El teniente Salomón Robayo Nieto elaboró el informe No. 052 del 21 de marzo de 2005[22], en el que reportó al juez 43 de instrucción penal militar lo sucedido el 19 de marzo de 2005, así: [E]l día 19 de marzo de 2005 siendo apróx. las 07:30 horas, en zona rural de la vereda Miralindo en coordenadas (06º18’59’’ LN – 73º45’10’’ LW) en jurisdicción del municipio de Landázuri (S.S.); tropas de la “C/G ANTÍLOPE 3” al mando (sic) señor TE.

ROBAYO NIETO SALOMÓN, orgánica del Batallón de Infantería No. 41 Gral. “RAFAEL REYES” en desarrollo de la operación militar “CENTAURO” Misión Táctica No. 5, contra terroristas pertenecientes a la ONT-AUI, dio de baja al sujeto CARLOS ANDRÉS PALOMEQUE […] de 21 años de edad, integrante del frente ISIDRO CARREÑO de la ONT-FARC, a quien se le incautó material de guerra, comunicaciones y documentación de interés para la inteligencia militar.

El teniente también envió al juez 43 el informe No. 053 de la misma fecha[23], en el que colocó a disposición el material de guerra y comunicaciones incautado que estaba en custodia de los almacenes de armamento y comunicaciones del Batallón, que fue el siguiente: MATERIAL DE GUERRA: -Pistola HS 2000 Cal. 9x19 No. 25036 01 -Proveedores para pistola cal. 9mm 04 -Cartucho cal. 9mm 51 -Esposas SMITH & WESSON No. 455885 con llave 01 MATERIAL DE COMUNICACIONES: -Radio ICOM IC-V8 01 ← El comandante del Batallón de Infantería No. 41 “General Rafael Reyes Prieto” abrió investigación preliminar el 12 de mayo de 2005[24] por los hechos del 19 de marzo de 2005 durante la Operación Centauro. ← El teniente Salomón Robayo Nieto declaró el 3 de junio de 2005[25] lo siguiente: Para el día viernes 18 de marzo de 2005, se inicia operación militar hacia el sector del corregimiento de San Pedro, en el municipio de Landázuri, donde según informaciones de la red de cooperantes indicaban y puntualizaban la presencia de ocho miembros de las autodefensas en el sitio mencionado.

Se inicia operación militar, la cual inicié con el movimiento de una volqueta el Batallón Calibío […] Esto fue a las 17:30 horas aproximadamente. Según lo coordinado, en el camino recogí tropa que se movilizaba en dirección contraria, esto a la altura del kilómetro 4. Les ordené que se ocultaran dentro de la volqueta y que por ningún motivo se fueran a dejar detectar de la población […] Durante el desplazamiento miembros de las autodefensas no paraban de hablar por radio de comunicaciones donde anunciaban la presencia de la volqueta en que nos movilizábamos.

Faltando unos dos kilómetros aproximadamente para llegar a Miralindo desembarcamos de la volqueta y le indiqué al conductor […] que se devolviera hasta Cimitarra y que no le fuera a parar a nadie ni a hablar con nadie. Reuní al personal y les di a conocer en qué consistía la misión y que para esto contábamos con la ayuda de un guía, coordiné brazaletes e impartí órdenes necesarias para el cumplimiento de esta operación. Iniciamos con el desplazamiento para acercarnos por roda la carretera hasta la parte urbana de Miralindo para bordear este sitio y continuar hasta San Pedro.

A las 24:00 horas del mismo día viernes, ya estando a unos 100 metros de las primeras casas de Miralindo observamos a 3 sujetos que hablaba por radio dos metros lo que ellos hablaban nosotros lo escuchábamos por el radio scanner que portábamos; uno de los soldados me dijo: mi Teniente, observe que uno de ellos tiene fusil. Le ordené al Cabo Primero Palacios que se ocultara a la orilla de la carretera mientras yo avancé con otro soldado y el guía […] para observar más de cerca a los tres sujetos mencionados anteriormente.

Ya estando a unos 40 metros aproximadamente observé movimientos constantes de los tres sujetos donde entraban, salían, hablaban por radio de comunicaciones, prendían y apagaban luces; esto como hasta las 04:00 horas del día sábado 19 de marzo de 2005. A esa hora se marcharos dos sujetos y quedó uno dentro de la casa según lo que observé. A las 06:00 horas, cuando amaneció, no se presentaba ningún movimiento en la vivienda, ya para esa hora nos encontrábamos a unos 20 metros de la vivienda de los sujetos, al lado de una casa grande en ruinas que parece una iglesia.

Tomé la determinación y le ordené al soldado Lozada Hernández que entráramos en la vivienda para registrarla y al guía que nos acompañaba le indiqué que nos esperara en ese lugar. Al entrar en la vivienda, por un pasillo, en la primera habitación a mano derecha, ingresé y cuando ya estaba adentro de esta encontré a un joven sentado en una cama, inmediatamente detrás de mi venía el soldado Lozada, quien al entrar quedó más cerca del joven que yo, por lo tanto este que se encontraba sentado en la cama reaccionó empuñando una pistola y tomando por la trompetilla el fusil del Soldado Lozada con la intención de agredirnos, a lo que reaccioné disparándole y simultáneamente alcancé a escuchar un par de disparos de la pistola que portaba el sujeto mencionado, esto sucedió en cuestión de segundos.

Continuó su relato y expuso que luego de enfrentar la amenaza registraron el resto de la vivienda, el soldado Lozada hizo unos disparos al aire para alertar al grupo al mando del cabo primero Palacios para que los apoyara y registrar el sector, grabaron una conversación de las Autodefensas donde reportaron la situación que se presentó e informaron lo sucedido al Batallón. Indicó que el inspector de policía de Landázuri levantó el cadáver alrededor del mediodía y en la habitación donde neutralizaron al sujeto encontraron “la pistola 9 mm que él portaba un total de 4 proveedores para la misma arma, 50 cartuchos aproximadamente para la misma arma, un par de esposas marca Smith & Wesson, un radio scanner dos metros marca ICOM, una calculadora y documentación que lo acreditaba como miembro de finanzas de las autodefensas donde habla del cobro de vacunas”.

Respecto a la misión, precisó que el objetivo era llegar a San Pedro y la situación que se presentó correspondió a un “objetivo de oportunidad”, participaron un oficial, un suboficial, ocho soldados y un guía. Además, tenían un pelotón de apoyo en Landázuri. Explicó que la agenda que hallaron relacionaba nombres de personas y dinero recaudado, por ende, concluyó que el fallecido realizaba labores de finanzas en las Autodefensas.

Por último, aseveró que la víctima no se rindió ni entregó a la tropa, “ya que cuando ingresamos a la habitación la reacción de este fue lo que me llevó a disparar al ver vulnerada mi integridad y la del Soldado Lozada Hernández”. ← El sargento segundo Darlinton Palacios Palacios declaró el 9 de junio de 2005[26]. Narró que participó en la Operación Centauro y que sucedió lo siguiente: El día 18 de marzo de 2005 salí con siete soldados de mi contraguerrilla, Antílope Tres, del corregimiento de Girón, jurisdicción de Landázuri, hacia el casco urbano de ese municipio donde me recogería el señor Teniente Robayo Nieto Salomón. Cuando me recogió, en una volqueta salimos rumbó (sic) al corregimiento de Miralindo y desembarcamos un kilómetro antes de llegar a dicho lugar, el Teniente era quien comandaba la operación nos explicó qué era lo que íbamos a hacer.

Estábamos ubicados en la entrada del pueblo, eran más o menos la una o dos de la mañana, y desde allí se observaba una persona hablando por un radio entrando y saliendo de una casa que estaba a unos 200 metros del lugar donde nosotros nos encontrábamos. Mi teniente me dijo que me quedara de apoyo con los soldados que yo tenía por si alguna situación se presentaba y él siguió con los dos soldados que él traía a observar qué era lo que hacía el señor y de quién se trataba.

Entonces aproximadamente a las 7:00, 7:30 a.m. escuchamos un cruce de disparos en la dirección que mi Teniente se me adelantó, salimos a ver qué era lo que pasaba, registramos el pueblo y cuando veníamos de salida del pueblo encontramos el lugar de los hechos y me di cuenta que estaba el sujeto muerto. Manifestó que esperaron hasta las 11:00 a.m. a que llegara el inspector de policía para el levantamiento, no recordaba el nombre de la operación, pero que recibieron información relativa a la presencia de siete u ocho “bandidos” en San Pedro y la misión consistió en capturarlos o neutralizarlos en caso de resistencia armada, pero en el camino bajaron unos kilómetros antes de Miralindo para colocar un observatorio y como sucedió el evento descrito, no llegaron a San Pedro.

Detalló que desde el sitio donde estaba no se observaba la casa donde se presentó el enfrentamiento, esuchó disparos de un fusil 5.56 y no sabía si se percutieron armas cortas porque estas no eran tan sonoras como un fusil. Respecto a los elementos incautados, indicó: El sujeto que resultó abatido tenía una pistola […] portaba como tres proveedores y documentación con nombres de personas que al parecer extorsionaban, un IOC de las patrullas que ellos tienen […] De comunicaciones incautamos un radio, de intendencia no se incautó nada y de guerra, la pistola que ya había mencionado.

Mencionó que identificaron al fallecido como integrante de las Autodefensas por una agenda que lo acreditaba como tal. ← La Misión Táctica No. 5 a la Orden de Operaciones “Centauro” del 19 de marzo de 2005[27] mostró que el grupo Antílope, formado por tres soldados al mando del teniente Salomón Robayo Nieto, era el esfuerzo principal; el grupo Escorpión, integrado por tres soldados, era el grupo de apoyo y cierre y el grupo Danta, también compuesto por tres soldados, era el de reserva.

En el documento se describió al enemigo como personal de las FARC, ELN, AUC y delincuencia común y organizada, quienes estaban en capacidad de atentar contra el personal y las instalaciones del Batallón No. 41 “General Rafael Reyes Prieto” y a la población civil. También señaló que la misión consistía en lo siguiente: El Batallón de Infantería No. 41 Gral “Rafael Reyes Prieto” con el Tercer Pelotón de la Compañía “A” con el Tercer Pelotón de la Compañía “E” y el Tercer Pelotón de la Compañía “D” conduce operaciones ofensivas de Destrucción mediante el empleo de las maniobra de golpe mano y emboscada a partir del día 19 de marzo de 2005 a las 01:00 horas, sobre el área general del municipio de Landázuri corregimiento Miralindo, con el propósito de neutralizar el accionar delictivo, capturar y/o en caso de resistencia armada hacer uso legítimo de las armas y destruir las cuadrillas y frentes de las ONT FARC, ONT ELN, ONT AUI, DELINCUENCIA COMÚN Y ORGANIZADA y a orden continuar operaciones de contraguerrilla.

Por su parte, el comandante del batallón precisó que su intención era garantizar el control, la seguridad y la tranquilidad de la población civil de Landázuri y neutralizar a los grupos al margen de la ley que operaban en la zona. De igual forma, se anotó que la operación era “ofensiva de destrucción, empleando la maniobra de golpe de mano” y se dividía en tres fases: infiltración (la compañía Antílope se ubicaba en las cercanías de Miralindo, la compañía Escorpión se quedaba en Landázuri para realizar inteligencia y la compañía Danta permanecía en la base Móvil de la Estación Santa Rosa), acción en el objetivo (las unidades efectuaban golpe de mano y colocaban puestos de observación y emboscadas para detectar a los integrantes de las organizaciones referidas y capturarlos o dar de baja en caso de resistencia armada a los integrantes de las organizaciones referidas) y exfiltración, relativa a que las unidades se retiran del sitio.

En cuanto a los procedimientos legales, consta que los soldados debían poner a órdenes de la autoridad competente a los capturados, respetar los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y evitar entrar a las residencias sin presencia de los dueños y sin cumplimiento de las normas para tal fin”, entre otros. ← El teniente Salomón Robayo Nieto elaboró el informe de patrullaje de la Operación Centauro el 20 de marzo de 2005[28].

Relató que la misión táctica No. 5 inició el 18 de marzo de 2005 luego de que recibieran información sobre la presencia de miembros de las AUC en la región, por lo que el grupo de contraguerrilla Antílope 3 partió al corregimiento de Miralindo para capturarlos o darlos de baja, en caso de necesidad. Como resumen de los hechos, reseñó que llegaron a Miralindo el viernes 18 de marzo a las 5:00 p.m., dio instrucciones sobre la misión al pelotón, observaron tres sujetos, uno de ellos hablaba por radio y otro sostenía un fusil, los vigilaron durante la madrugada, puesto que entraban, salían, apagaban luces y seguían hablando por radio.

Indicó que aproximadamente a las 7:30 a.m. del día siguiente ingresó a la vivienda con el soldado Lozada, mientras el tercer soldado vigilaba en la puerta. Él [Robayo] ingresó primero y aquel le cubrió la espalda, al entrar a una de las habitaciones sorprendieron a un sujeto sentado en una cama, quien tomó el arma de Lozada por la trompetilla y empuñó una pistola.

Entonces, “debimos darlo de baja en vista a que alcanzó a hacer un par de disparos”. Aseveró que el fallecido portaba documentación que lo identificaba como integrante de las AUC. Enlistó como material incautado una pistola HS2000 9 mm No. 25036, cuatro proveedores para pistola, 51 cartuchos 9 mmm 1 radio ICOM ICV- 8, una antena, dos IOC[29] y unas esposas con llaves. ← El comandante del Batallón de Infantería No. 41 “General Rafael Reyes Prieto” se abstuvo de iniciar investigación contra los soldados de ese batallón que participaron en los hechos del 19 de marzo de 2005 y ordenó el archivo de las diligencias el 17 de noviembre de 2005[30].

La decisión se fundamentó en que consideró que el accionar de la Fuerza Pública se desarrolló dentro del marco constitucional y legal, ya que existió una orden de operaciones previa y cumplieron la misión plasmada en dicho documento, relativa a capturar o dar de baja en caso de resistencia armada a miembros de grupos al margen de la ley.

Además, el fallecido tenía en su poder elementos de los que se infería la realización de actividades ilícitas y reaccionó de forma agresiva ante la presencia de los soldados. Puntualizó que el hecho de que la víctima fuera un delincuente legitimó el actuar del Ejército Nacional. a) PROCESO PENAL MILITAR No. 226 ← El sargento segundo Darlinton Palacios Palacios declaró el 2 de junio de 2005[31].

Indicó que salió desde Girón con tres soldados del pelotón Antílope 3 hacia Landázuri, donde el teniente Robayo los recogió, les explicó la misión y les dijo que en Miralindo había un grupo de Autodefensas. Salieron a las 10:00 p.m. y arribaron a la 1:00 o 2:00 a.m. (no precisó fechas). Al acercarse al pueblo observó a una persona que hablaba por radio, por lo que se infiltraron y esperaron.

En vista de que algunos soldados aseguraron que estaban armados, el teniente ordenó que se dividieran y él se quedó con dos soldados allí, mientras Robayo se adelantó con dirección al objetivo y les ordenó que si escuchaban algo tenían que reaccionar. Relató que alrededor de las 7:00 a.m. escucharon varios disparos y al llegar al sitio a apoyar vieron a un sujeto muerto en una habitación de la casa y al lado del cadáver había una pistola con tres proveedores.

Aseveró que dentro de la vivienda también había una mujer que no decía nada. Por último, afirmó que no existía una orden de operaciones escrita, sino que recibieron las órdenes verbalmente. ← El teniente Salomón Robayo Nieto declaró el 7 de junio de 2005[32]. Reiteró lo expuesto en la investigación disciplinaria sobre el desplazamiento hacia el corregimiento de Miralindo y agregó que portaba botas de combate, pantalón camuflado, camiseta de civil y su armamento de dotación. En lo concerniente a la misión, narró: Al aproximarnos al casco urbano de Miralindo, el cual debíamos bordear para continuar a San Pedro, observamos a tres sujetos que uno de ellos hablaba por radio dos metros y lo que él hablaba nosotros lo estábamos escuchando por radio donde hacían coordinaciones con otras estaciones, averiguaban sobre la blanca (sic) y otro poco de cosas en clave, en esos momentos uno de los soldados me indicó: mi teniente observe que uno de ellos tiene fusil, a lo cual le ordené al cabo primero PALACIOS que se ocultara dentro de una mata de monte y yo me acercaría con dos hombres entre ellos el soldado LOZADA el guía para poder observar bien la situación más de cerca, siendo aproximadamente las 24 horas del mismo día viernes.

Ya encontrándome con los dos hombres a unos 40 metros aproximadamente de la vivienda donde estaban los sujetos, observaba movimientos permanentes donde los tres sujetos entraban, salían, apagaban luces, hablaban por radio dos metros, estos (sic) hasta las 4 de la mañana aproximadamente, donde dos de ellos, se desplazaron de la vivienda mencionada por la carretera con dirección a la plaza parque o Telcom, continuamos observando, a las 6 de la mañana del día sábado 19 no observábamos ningún movimiento en la vivienda únicamente el desplazamiento normal de personal civil en sus labores normales. a las 7:30 de la mañana aproximadamente del mismo día, tomé la decisión y le ordené al soldado LOZADA que nos acercáramos hacia la vivienda donde se encontraban los 3 sujetos mencionados, mientras le indiqué al guía que desde ese sitio nos cubriera […] al estar al pie de la vivienda alcancé a escuchar un movimiento como de pasos en la habitación a los cual ingresé teniendo en cuenta los antecedentes, que se encontraban hablando por radiados (sic) metros en civil (sic) uno de ellos con radio y con pistola y salía de la vivienda hacia la calle a hablar por radio con una pistola en la mano, al ingresar por un pasillo en la primera habitación a mano derecha, la puerta de esta se encontraba entre abierta a lo cual ingresé inmediatamente para registrarla, en una cama se encontraba sentado un sujeto que a la presencia mía empuñó una pistola y en el momento en que el soldado LOZADA ingresaba también a la habitación le tomó el fusil a la altura de la trompetilla a lo cual era evidente la agresión a lo cual debí inmovilizarlo haciéndole un disparo con mi arma de dotación a la altura del pecho.

Adujo que los hechos ocurrieron en cuestión de segundos y después de disparar salió del cuarto con Lozada para evitar ser víctimas de un atentado y registrar la vivienda y sus alrededores. Al salir, Lozada disparó varias veces al aire para alertar al otro pelotón. Describió que el fallecido portaba una pistola y otros elementos relacionados en el informe que elaboró, así como tenía en su poder una agenda negra con separadores y calculadora incluida, en la que al parecer relacionaba cobros de vacunas.

Indicó que una señora que vivía cerca del sitio le dijo que el fallecido estaba allí desde un mes atrás, pero no lo conocía. Sin embargo, estableció que integraba las AUC porque estaba armado, tenía un radio de comunicaciones como los que usan los grupos al margen de la ley, unas tablas para hablar en código de las Autodefensas y 51 cartuchos de la misma pistola.

Asimismo, luego del suceso escucharon por radio que las AUC reportaron lo sucedido con un indicativo correspondiente a esa zona. Sobre la existencia de una orden de allanamiento, contestó: No tenía la orden para ingresar a la habitación, tomé esa determinación en vista a (sic) que durante buena parte de la noche hubo presencia de tres sujetos los cuales no de ellos hablaba por radio y portaba una pistola en su mano, el del fusil no logré observarlo realmente si lo tenía o no esa parte fue una simple observación de un soldado pero en esos momentos estábamos muy retirados parea poder precisar a lo cual me acerqué al sitio como ya lo indiqué anteriormente y me hice el siguiente planteamiento: aquí no existe policía nacional, no hay DAS ni CTI ni ganaderos con escoltas a lo cual concluí que eran miembros de un grupo ilegal.

En relación con la agresión, expuso: En el mismo momento que ingresé a la habitación, el sujeto empuña un arma y trata de neutralizar al soldado LOZADA tomando el fusil por la trompetilla y vi que el soldado estaba como en desventaja para poderlo desarmar y como en el momento tenía la pistola en la mano por instinto de supervivencia inmediatamente le disparé a la altura del pecho u en ese mismo momento sonaron dos disparos de pistola dentro de la habitación, no puedo decir si como reacción al disparo mío y posterior reacción del sujeto herido […] Porque que la amenaza era inminente y estaba en juego la vida del soldado y la vida, porque de todas formar (sic) por mal que él tenía una pistola era un arma que nos podía matar y en cuanto a la distancia fue evidente el forcejeo entre el soldado y el sujeto que reitero fue de contados segundos.

Explicó que no capturaron a los sujetos que observaron con radios porque “era de noche y no tenía certeza de los individuos, que los individuos que estábamos observando (sic)”. Por último, frente a la existencia de una orden de operaciones, manifestó: Yo les informé verbalmente en qué consistía la operación, que como lo dije inicialmente era hacia san pedro (sic) a ubicar y neutralizar entre o y 9 miembros de las Autodefensas, a claro (sic) en San pedro (sic).

Pero (sic) en el desplazamiento se presentó la situación especial en Miralindo, esto indique (sic) que no logramos llegar al objetivo principal, a su vez la orden la recibí de parte del señor MY. CADENA e hicimos coordinaciones con el señor CORONEL PÉREZ LAISECA, Comandante de la brigada, quien coordinó el préstamo de la volqueta. En la indagatoria del 9 de marzo de 2006[33], sostuvo que lo sucedido fue una baja en combate y un “objetivo de oportunidad” en desarrollo de una orden de operaciones, ya que se dirigían a San Pedro para combatir ocho integrantes de las Autodefensas que operaban allí. En cuanto a la misión, relató: [L]a baja del sujeto sucedió cuando nos encontrábamos en movimiento el día sábado 18 de marzo alrededor de la media noche, cuando la tropa se movía con el fin de llegar a la vereda o caserío de San pedro donde teníamos la información de la presencia de 8 terroristas de las Autodefensas que se encontraban delinquiendo en ese sector y para llegar a ese objetivo debíamos pasar cerca de Mira lindo (sic), esto ya alrededor de la 01:00 de la madruga (sic) del día sábado 19 de marzo de 2005, cuando iniciamos a bordear el caserío mencionado anteriormente alcanzamos a observar a 3 sujetos que se comunicaban por radio escáner o (sic) 2 metros, inclusive uno de los soldados con quienes estaban realizando la operación me advirtió que uno de esos tres sujetos portaba un fusil a sus espaldas, yo observé les dije que yo no veía nada, yo cargaba un radio escáner y las palabras que ellos decían yo las escuchaba por el escáner que cargaba donde anunciaban la presencia de un vehículo extraño en el sector, inmediato (sic) le informé al CP.

PALACIOS que saliera de la carretera y se ocultara dentro de la vegetación mientras que yo avancé con el SLP. LOZADA y SLC. que nos apoyaba para poder observar más de cerca estos tres sujetos y logré aproximarme a nos 40 metros de la vivienda, pero recuerdo que hablando con el SLP. LOZADA en ese momento teníamos mucha incertidumbre en vista que ese sitio, es de bastante influencia de autodefensas […] nos mantuvimos principalmente a la escucha de los tres (3) individuos, como a las 4 de la mañana de ese día sábado 18 de marzo de 2005, dos de los sujetos abandonaron el sitio y uno de ellos entró a la vivienda y apagó la luz o sea el bombillo ya como alrededor de las 07:00 de la mañana del mismo día sábado cuando no se observaba ningún movimiento en la casa, tomé la decisión de ingresar a esa vivienda, de igual forma le ordené al SLC. que nos cubriera la entrada al SLP.

LOZADA y a mí ya que teníamos temor de que no encontráramos con un grupo numeroso y es así como iniciamos con el movimiento con el SLP. LOZADA para ingresar a la vivienda y recuerdo que a la primera habitación que ingresamos fue a la ubicada ingresando por un pasillo a mano derecha, inmediatamente ingresé a la habitación había un sujeto sentado en una cama y a la presencia mía en puño (sic) una pistola que tenía a su lado e inmediatamente cuando ingreso (sic) el soldado LOZADA quien me estaba cubriendo la espalda y le tomó a este el fusil por la trompetilla mientras que con su mano derecha empuñaba la pistola a lo cual debía reaccionar inmediatamente con el fin de neutralizar esta amenaza en vista que la vida del soldado y la mía corrían peligro, inmediatamente abandonamos la habitación ya que el sujeto estaba haciéndonos disparos y por encontrarme con un solo soldado en ese sitio podíamos hacer (sic) fácilmente víctima (sic) de un ataque y todo esto sucedió en cuestión de segundo (sic) […].

Explicó que recibió la orden de la misión verbalmente por el mayor Cadena y que dichas instrucciones coincidieron con la Orden de Operaciones escrita, disparó porque su vida y la de Lozada estaban en peligro, dado que gritó al fallecido para que permaneciera quieto y este no lo obedeció y, en todo caso, suponía que pertenecía a las Autodefensas por todos los elementos incautados, el hecho de que una “persona de bien” no tendría en su poder material bélico y la información de que el cabecilla de las AUC en la zona ordenó a sus miembros moverse de ese lugar y advirtió a los habitantes del caserío que la muerte de Palomeque no quedaría impune.

Acotó que antes de ingresar a la vivienda no hizo la proclama del Ejército Nacional porque aparentemente estaba abandonada y era un sitio típico de escondite de “bandidos”, por tal motivo, no quería alertarlos de su presencia y que lo atacaran. Por otro lado, recordó que el sujeto, luego de recibir el impacto, les disparó en un par de ocasiones o más, pero no ubicó su trayectoria, ya que la casa era de tabla o tal vez apuntó al techo.

Por lo que se refiere a los individuos que estaban fuera de la casa y que dejaron ir, contestó: [P]rimero (sic) motivo en la parte de atrás donde estamos ubicados que corresponde a una especie de parquecito o plazoleta escuchaba varias voces de hombre (sic) y en el momento escucha con el soldado de que el enemigo podía ser muy superior lo cual debíamos analizar muy bien de cómo íbamos a analizar (sic) esta situación y de igual forma para poder hacer una captura lo más indicado el hacerlo en la luz del día como dice el lema de la Brigada atacar después de la penumbra ya que al hacerlo en la noche se triplica el riesgo de cometer un fracaso operacional, en conclusión las maniobras finales en una operación en un alto porcentaje se desarrollan efectiva y adecuadamente en la luz del día, primero debía observar muy bien ya que repito ese no era mi objetivo […] y si hacía la captura a la media noche de pronto me podía llevar la sorpresa de que no era un fusil que tenía el sujeto sino una escopeta de casería (sic) a lo cual se perdería la infiltración al ser detectado por la población y con esto es evidente de que no tenía certeza de lo que estaba sucediendo y no podía tomar una decisión apresurada.

En la ampliación de indagatoria del 6 de junio de 2006[34], reiteró el relato sobre la operación y agregó que reaccionó instantáneamente porque el sujeto neutralizó a Lozada y en la otra mano portaba un arma corta y ellos estaban en una situación de inferioridad, ya que el fallecido los atacó rápidamente y el espacio era pequeño, por lo que era incómodo usar los fusiles.

También manifestó que el sujeto no murió al instante, sino que permaneció con vida unos minutos, que fue el tiempo en que Lozada y él salieron a buscar a los demás soldados. Al regresar, iban a solicitar asistencia médica, pero se percataron de que estaba muerto. ← El sargento profesional Reyes Lozada Hernández declaró el 9 de junio de 2005[35].

Reseñó que el 18 de marzo de 2005 partió con Robayo en una volqueta y en el camino recogieron al soldado campesino Herrera Rangel, al cabo Palacios y a siete soldados del pelotón Antílope 3. Precisó que todos iban vestidos de camuflado y en el camino a San Pedro observaron en Miralindo a tres sujetos con radio, pistola y fusil a la entrada de un caserío, por ende, el teniente Robayo ordenó a Palacios que se emboscara con su tropa y ellos también esperaron.

Mencionó que a las 6:30 a.m. del día siguiente un sujeto salió a la carretera con un radio y alrededor de las 8:00 a.m. Robayo le ordenó ingresar a la vivienda para verificar “qué era lo que había allá”. Comentó que Robayo ingresó primero y cuando él lo hizo, un sujeto que estaba en una habitación tomó su fusil de la trompetilla y tenía una pistola en la otra mano, motivo por el cual Robayo le disparó en el pecho.

Enseguida salieron del cuarto porque estaban solos y sonaros dos disparos. Afirmó que el fallecido pertenecía a las AUC por el material que le incautaron. Luego, agregó que forcejeó con el occiso cuando este tomó la trompetilla del fusil, pero no tenían la intención de matarlo sino de capturarlo. En diligencia de indagatoria del 12 de enero de 2006[36], contó: […] cuando llegamos a la entrada de mira lindo (sic), vimos a tres hombres al parecer estaban armados, tenían un radio escáner, eran las doce de la noche el teniente ROBAYO organizó la gente y dejó al sargento PALACIOS emboscado allí, avanzamos los tres con el guía cuando llegamos a donde estaban los manes (sic) ya se había (sic) ido, entonces nosotros hasta allí llegamos, esperamos a ver que resultaba, como a las cinco y media se levantó un hombre orinó y se reportó con un radio escáner que él tenía y volvió y se metió en la vivienda, como a las siete y media de la mañana volvió hizo lo mismo entonces ya mi teniente ROBAYO dejó al guía y procedimos a entrar a la vivienda, entró el teniente ROBAYO ledijo (sic) somos tropas del Batallón Reyes y entonces yo procedí a entrar, cuando yo entré el man (sic) me cogió la trompetilla del fusil por con una mano, y yo le decía suélteme el fusil y entonces fue cuando miré que el teniente ROBAYO le disparó con el fusil, y cayó al piso y me di cuenta que en la otra mano tenía una pistola, nos salimos para afuera y se escucharon unos tiros adentro de la habitación de pistola, ahí fue que nos dimos de (sic) cuenta que todavía estaba vivo, y nos daba miedo entrar porque de pronto (sic) nos pegaba un tiro, como a los quince minutos entramos y ya estaba muerto.

Afirmó que Robayo disparó porque el sujeto estaba armado y pudo atacarlos a ambos, creía que en la vivienda estaban dos sujetos más que huyeron por la parte de atrás y sabían que el abatido era un paramilitar porque el guía lo conocía. En ampliación de indagatoria del 21 de junio de 2006[37], adicionó a su narración sobre los hechos que después de que Robayo disparó a la víctima salieron de la habitación, él [declarante] disparó varias veces para alertar a la tropa emboscada, escucharon unos disparos y unos quejidos dentro de la habitación, pero les daba miedo entrar porque desconocían si habían más subversivos, entonces, a los quince minutos Robayo decidió prestar los primeros auxilios al herido, pero constataron que estaba muerto.

Añadió que contaban con una Orden de Operaciones por escrito y que Robayo gritó al sujeto “somos del Batallón de Infantería No. 41 Rafael Reyes Prieto, entréguese” y, en vez de obedecer aquel tomó su fusil, opuso resistencia a la captura y como pensaba que le disparataría con la pistola, Robayo uso su arma. ← El soldado campesino Eduard Herrera Rangel declaró el 10 de junio de 2005[38].

Relató que en el camino a San Pedro vieron tres sujetos en un caserío, dos con pistolas y radios y uno con fusil y se emboscaron cerca de allí desde las 12:00 a.m. hasta las 6:00 a.m. (no refirió el día), cuando “me dijeron que me quedara ahí emboscada (sic) en unas matas de rastrojo y pasto y ellos mi teniente ROBAYO y el voluntario LOZADA y por ahí se escucharon unos tiros”.

Expuso que su misión era conducir a la tropa a San Pedro, ya que las Autodefensas que operaban allí amenazaron a su familia, no conocía y nunca había visto al fallecido y lo que sucedió en Miralindo fue “de pasonazo (sic)” y que luego del suceso alguien le dijo que el fallecido era “uno de los mejores paracos (sic) de Miralindo”. ← Un investigador criminalístico del CTI de Barrancabermeja elaboró el informe No. 174-05 del 8 de julio de 2005[39], en el que certificó que la pistola HS 2000 era apta para disparar y los 51 cartuchos estaban en buenas condiciones. ← El Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar se inhibió de abrir investigación preliminar y archivó la investigación relativa a los sucesos de la Operación Centauro el 25 de julio de 2005[40].

Dentro de las pruebas referidas, se resaltan las siguientes: […] 4. Oficio del Departamento de Seguridad DAS de Bogotá de fecha 11 de mayo del actual año en el cual se dice que el sujeto CARLOS ANDRÉS PALOMEQUE no registra antecedentes judiciales. […] 9. Oficio No. 544644 proveniente de la Sección Administrativa Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, en donde se advierte que la pistola que al parecer le encontraron a este sujeto supuestamente paramilitar no está amparada ni figura asignada a persona natural o jurídica.

En igual sentido se encuentra un estudio del C.T.I. sobre el arma en comento y la munición encontrada. El juez consideró que el teniente Robayo disparó a Palomeque en un acto consciente, luego de analizar el peligro ante la agresión de la que fue objeto. Esto, con base en las declaraciones de los únicos dos testigos presenciales del hecho, es decir, Robayo y Lozada.

Además, señaló que no era lógico que un teniente quisiera “matar por matar” y a lo mejor el oficial “distorsionó la realidad, al darle un alto índice de peligrosidad de lo que estaba apreciando”. Por lo tanto, concluyó que el actuar de Robayo se subsumía parcialmente en la causal de ausencia de responsabilidad plasmada en el numeral 5 del artículo 34 del Código Penal Militar[41].

Sin embargo, el 28 de abril de 2006 ordenó la apertura de investigación formal contra Salomón Robayo Nieto y Reyes Lozada Hernández por el delito de homicidio[42]. ← El Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento a Salomón Robayo Nieto el 30 de octubre siguiente[43]. ← El mayor Julián Ernesto Cadena Castillo declaró el 21 de noviembre de 2006[44] que no recordaba en qué consistió la Operación Centauro, las órdenes que se impartieron ni el vehículo utilizado, aunque luego recordó que autorizó el préstamo de una volqueta al teniente Robayo. ← El Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar realizó diligencia de inspección judicial en el sitio del suceso el 20 de marzo de 2007[45].

Al constatar que la vivienda fue destruida, el Despacho interrogó a Salomón Robayo Nieto, quien aseveró que en el levantamiento del cadáver hallaron una vainilla de fusil y unas de pistola de las que no estaba seguro de la cantidad, pero desconocía lo sucedido con las vainillas de pistola. Por otro lado, indicó que al entrar a la habitación y ver que el sujeto que estaba en la cama se levantó, hizo la proclama del Ejército Nacional y que disparó al sujeto mientras este estaba de pie.

Enseguida, Reyes Lozada Hernández manifestó que no se acordaba cuántas vainillas se encontraron en la escena de los hechos ni el lugar donde estaban y aseveró que Robayo disparó mientras él forcejeaba con el fallecido, al punto que no se percató de lo ocurrido hasta que el sujeto cayó al piso. ← Édgar Hernández López, inspector municipal de Landázuri, declaró el 30 de abril de 2007[46] que elaboró el acta del levantamiento del cadáver de Carlos Andrés Palomeque y narró lo siguiente: Lo que dice el acta del levantamiento, se encuentra en la única habitación que existe en ese inmueble, el cadáver, al cual se ubicó en una mano una pistola y en un bolsillo un proveedor, las demás municiones y elementos incautados, los había recogido el ejército (sic) nacional y los tenía en el piso organizados, en el corredor de la casa hacia el fondo, el único armamento encontrado directamente por el inspector de policía al cadáver eran la pistola y el proveedor, actualmente no me acuerdo cuantas vainillas fueron repercutidas (sic) […] En el momento del acta de levantamiento, recorrí el cuarto donde ocurrieron los hechos, buscando la erspectiva (sic) vainillas (sic) y no hallé ninguna, máximo que es una casa de madera […] una parte de la munición, no me acuerdo cuanto, se encontró en el proveedor de la pistola y otra cantidad, se encontraba en el proveedro (sic) del bolsillo, estaba completamente cargado, la demás munición ya había sido decomisada, cuando llegué, por el Ejército Nacional, me informaron de ese decomiso del armamento y lo relacioné generalmente todo en el acta de levantamiento […] El occiso la pistola la tenía en una mano, pues yo de armamento desconozco cuando una (sic) arma está cargada o descargada por que (sic) no se manipular armas, pero sí existe el registro fotográfico […].

Expresó que el soldado que le informó lo sucedido, cuyo no nombre no recordaba, le explicó que el abatido se encontraba en la vía pública y una vez observó la tropa, corrió hacia la vivienda, los uniformados ingresaron, aquel desenfundó su arma y los soldados reaccionaron. Indicó que la única anormalidad de la que se percató fue que cuando llegó, el Ejército ya había recogido el material bélico y, sobre la militancia del fallecido en un grupo al margen de la ley, manifestó: No me consta que corresponda el individuo a algún grupo al margen de la ley por que (sic) era la primera vez que lo veía y segundo es que los elementos recogidos no manifestaban nada que perteneciera a algún grupo al margen de la ley, los demás documentos ya los había recogido el ejército, y la agenda la necesitan ellos, para seguir investigando a que grupo pertenecía, eso fue lo que me manifestaron ellos. ← La Fiscalía 15 Penal Militar consideró que el asunto correspondía a la justicia ordinaria el 3 de diciembre de 2007[47]. b) PROCESO PENAL NO. 49508 ← La Fiscalía Segunda Seccional delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cimitarra acusó a Salomón Robayo Nieto como autor del punible de homicidio y precluyó la investigación a Reyes Lozada Hernández por el mismo delito el 23 de mayo de 2008[48].

El instructor consideró que no obstante los militares desempeñaban una actividad ligada a su condición y función, se apartaron de esta para lesionar un bien jurídico y tal desvío no era necesario para cumplir su misión constitucional de preservar la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Acotó que no se entendía el motivo por el cual desobedecieron lo consignado en la orden de operaciones al no desplegar actuación alguna contra los individuos a los que vieron usar equipos de radio y portar un fusil, esperar más de seis horas a que dos de ellos se fueran, en lugar de capturarlos en flagrancia, e ingresar a la vivienda sin una orden de allanamiento y dispararle a la persona que encontraron allí. También aludió a que la versión de Robayo y Lozada no era creíble, ya que las fotografías que aportaron del fallecido mientras portaba un arma evidenciaban que el objeto fue colocado en su mano para mostrar que la llevaba en el momento en que ingresaron los militares a la vivienda, ya que: Nótese como la impresión que muestra la imagen vista a folio 23 del encuadernamiento (sic), es de la mano del abatido, totalmente ensangrentada y tomando una pistola totalmente desprovista de manchas de sangre, y ubicada sobre el piso de tabla que no presenta charco hemático y que a diferencia del resto del suelo donde yacía el abatido, se encuentra casi limpio.

De ahí que sea fácilmente deducible que la mano, para tener tal cantidad de sangre, no se presentaba originalmente en el lugar donde se registra en la fotografía, pues se itera, este estaba limpio de sangre, o por lo menos no presenta charco o laguna de sangre. Y si la mano fue removida de su lugar original, y presenta un arma que no presenta mancha alguna, fácilmente se infiere que esta última fue acomodada en aquella para hacer parecer lo que no es.

La Fiscalía también subrayó que no era creíble la versión de que la víctima disparó en varias ocasiones luego de que los soldados se retiraron de la habitación, ya que no documentaron el hallazgo de vainillas alrededor de la pistola ni en la habitación. Consideró que la vainilla que encontraron debería corresponder al arma usada por Robayo.

Adicionó que el fallecido estaba desprevenido en la habitación, pues no portaba camisa ni zapatos, de ahí que no era probable que si tenía un arma, la portara en su mano. Finalmente, señaló que no existió una agresión actual e inminente que facultara a los soldados a actuar en legítima defensa, puesto que estos tenían una total ventaja sobre la víctima, en número, con armas más letales, entraron a la casa sin ser vistos y, de ser cierto que el fallecido tomó la trompetilla del fusil de Lozada, la reacción de Robayo no fue proporcional a dicha actuación. 4.2.

De la sentencia recurrida La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander manifestó que la muerte de Carlos Andrés Palomeque, como consecuencia de un disparo que recibió durante la Operación Centauro, constituyó una falla del servicio, ya que los soldados que participaron en la misión no cumplieron con los protocolos establecidos en la Orden de Operaciones.

Específicamente, vigilaron la vivienda donde se encontraba la víctima con otras personas y permitieron que dos de ellos escaparan, en lugar de detenerlos. Esperaron a que Palomeque estuviera solo, entraron sin orden judicial y segaron su vida, sin tener en cuenta que la finalidad de la misión era capturarlo y tenían las condiciones para hacerlo, ya que estaba solo, participaron varios soldados en el operativo y tenían a su favor el factor sorpresa.

En relación con el hecho exclusivo y determinante de la víctima alegado por la demandada, explicó que se desconocía la forma como ocurrieron los hechos, puesto que solo existían las versiones de los soldados, quienes aseveraron que actuaron en defensa propia para rechazar una agresión de la víctima, pero el material bélico, los documentos hallados en la vivienda y la foto de una mano empuñando un arma de fuego no demostraban un ataque del occiso a los militares. 4.3.

El recurso de apelación La demandada[49] pretende que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Aseveró que el a quo desconoció que la Operación Centauro era de carácter ofensivo de tipo “destrucción”, con el empleo de golpe de mano y emboscada, cuyo propósito era neutralizar al enemigo. Insistió en que existió una provocación por parte de la víctima, consistente en que empuñó en la mano derecha un arma de fuego para para disparar y adoptó una posición hostil ante la presencia de los militares al tratar de quitarle el fusil a soldado Lozada.

Tal actuación constituyó una agresión inminente que lo convirtió en un objetivo militar, por ende, el teniente Robayo accionó su arma de fuego en una sola oportunidad para neutralizarlo. Además, Carlos Palomeque era miembro de las Autodefensas que delinquían en Landázuri y se expuso al peligro y a la reacción por parte de los militares. Por último, solicitó que de considerarse que existió alguna irregularidad en la actuación de los soldados, se analice si se presentó una concausa en relación con la conducta de la víctima. 4.4.

Problema jurídico por resolver conforme al recurso ¿La privación de la vida de Carlos Palomeque, a manos de un soldado del Ejército Nacional durante un operativo militar, constituyó un daño antijurídico, o estaban, la víctima principal y los actores en obligación de soportar ese daño por cuanto la actuación de aquella fue gravemente culposa y determinante del daño cuya reparación estos pretenden? 4.4.1.

Del daño antijurídico La Sala recuerda que el daño invocado por la parte actora consistió en la muerte de Carlos Andrés Palomeque. Las declaraciones de Salomón Robayo y Reyes Lozada, investigados en las instancias penal, disciplinaria y penal militar por el suceso, los documentos relativos al resultado de la Operación Centauro, la prueba testimonial recabada en las tres investigaciones referidas, el acta de inspección al cadáver y el protocolo de necropsia de Palomeque mostraron que aquel recibió un proyectil de arma de fuego que segó su vida el 19 de marzo de 2005, durante una operación militar.

Constatada la existencia del daño en el plano material[50], se impone analizar si este fue antijurídico, pues los artículos 90 constitucional y 65 de la Ley 270 de 1996 disponen que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[51]-[52].

Pues bien, la Sala evidencia que existió una lesión definitiva del derecho a la vida de Carlos Andrés Palomeque, derecho tutelado, no sólo constitucional, sino convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[53] Asimismo, que se presentó una afectación de los intereses jurídicamente tutelados de la actora, pues la muerte de su hijo tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de aquella[54].

De la misma manera, está probado que el referido deceso se materializó durante n operativo militar llevado a cabo por el Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional y que, como se explicará con detalle más adelante, los agentes que participaron en la misión efectuaron un procedimiento irregular y uno de ellos usó de forma precipitada su arma de dotación. Por lo tanto se lesionó injustificadamente el derecho en mención. Por último, no puede señalarse que la conducta de la víctima haya sido la causa determinante y exclusiva del daño, puesto que el Ejército Nacional no probó que el occiso pertenecía a algún grupo armado al margen de la ley o a una banda de delincuencia común, que portara el arma que hallaron en la vivienda donde ocurrieron los hechos o que, de hacerlo, atacara a los soldados Salomón Robayo y Reyes Lozada.

Aunque la institución sostuvo la versión de que Carlos Palomeque militaba en las Autodefensas Unidas de Colombia y tenía en su poder una agenda en la que anotaba nombres y sumas de dinero relativas a “vacunas” y una calculadora, lo cierto es que el hallazgo de tales elementos no consta en el radiograma de resultados operacionales del 19 de marzo de 2005, en el que solo se indicó que incautaron documentación de interés para la inteligencia militar y tampoco se hizo referencia alguna a tales elementos en las actas relativas a la incautación de elementos.

La única versión atinente a su existencia fue la suministrada por Salomón Robayo quien anotó en el acta de inspección del cadáver, pese a que dicho documento lo elaboró Édgar Hernández, inspector de policía de Landázuri, que encontraron en la casa una agenda personal y un cuaderno con anotaciones, pues el hallazgo de la calculadora lo indicó en la declaración del 3 de junio de 2005 en la investigación disciplinaria.

En todo caso, en los informes 052 y 053 del 21 de marzo de 2005 reportó al juez 43 de instrucción penal militar que incautaron documentación de interés para la inteligencia militar. No hay certeza sobre el hallazgo de la agenda y/o cuaderno, la calculadora o cualquier otra documentación que vinculara a Carlos Palomeque con las Autodefensas Unidas de Colombia y, de existir, tales elementos no se entregaron en custodia conforme a los procedimientos legales ni consta un registro que permitiera conocer su contenido.

Al respecto, pese a que Reyes Lozada afirmó en la indagatoria del 12 de enero de 2006 que sabían que el occiso militaba en las AUC porque el guía que llevaron a la misión lo conocía, el soldado campesino Eduard Herrera, quien era el encargado de llevarlos a San Pedro, declaró en el proceso penal militar que nunca había visto ni conocía a Carlos Palomeque, pero que luego de su muerte alguien le dijo que pertenecía a las Autodefensas, sin suministrar ningún dato al respecto.

Por tal motivo, la Sala considera que los soldados no tenían información previa respecto a actividades al margen de la ley del fallecido. Tampoco acreditó el Ejército Nacional la agresión de la que supuestamente fueron víctimas el teniente Robayo y el soldado Lozada, ya que si bien se encontró un arma en la habitación y el CTI determinó en el informe del 8 de julio de 2005 que era apta para disparar, se desconoce si el occiso la portaba realmente, y si atacó con ella a los agentes, puesto que no se realizó una prueba de absorción atómica o un análisis de balística al arma de fuego que lo corroborara.

No obstante haber llegado al expediente una foto de una mano que empuña un revólver, tal documento no contiene fecha ni elemento alguno que evidencie su origen, y acredite que fue tomada en el sitio del suceso y que la mano fuera la de la víctima. Por último, la versión de los soldados Robayo y Lozada relativa a que Palomeque tomó la trompetilla del fusil de Lozada mientras les apuntaba a ambos con el revólver que tenía en la otra mano y, que ante tal agresión, Robayo actuó para preservar sus vidas no es creíble, puesto que ellos fungían en ese momento como militares entrenados y armados, y se hallaban frente a una persona que, dada su indumentaria, podía inferirse que estaba descansando en una vivienda donde residía o permanecía (Robayo declaró en todas sus intervenciones que la víctima estaba sentada en la cama cuando ingresaron al cuarto y el acta de levantamiento del cadáver y la necropsia evidenciaron que no portaba camisa ni zapatos).

Resulta inverosímil que una persona en tal situación pudiera anticiparse a los militares, tomar el arma con su mano derecha y luego agarrar el fusil de Lozada con la otra mano. Y más inverosímil aún, que, pese a que no tenía las manos libres, Palomeque hubiera podido reducir a los militares, que portaban su fusil, a una situación de inferioridad que les obligara a darle muerte.

Sala a la vista que los militares superaban a Palomeque en número y armamento, y que contaban, a su favor, con el factor sorpresa, para reducirlo sin necesidad de propinarle el disparo certero en el pecho que le causó la muerte. Este aspecto se analizará con detalle más adelante. Hay que mencionar además que los soldados ingresaron a la vivienda sin una orden de allanamiento y registro y sin que se presentara una situación de flagrancia que ameritara tal comportamiento, pues la consideración de que las personas que vigilaron durante la noche realizaban una actividad sospechosa no los autorizaba para penetrar un domicilio, sobre todo si ellos les permitieron que se fueran del lugar, sin abordarlos.

Pero, hay más elementos que restan credibilidad a la versión de los militares. En efecto, mientras Robayo aseveró en la indagatoria del 9 de marzo de 2006 que antes de ingresar a la vivienda no hizo la proclama del Ejército Nacional porque supuso que la casa estaba abandonada y parecía un escondite de bandidos, luego, en desarrollo de la inspección judicial del sitio del suceso, realizada el 20 de marzo de 2007, manifestó que, al entrar en la habitación, vio que el sujeto que estaba en la cama se levantó, y entonces hizo la proclama del Ejército Nacional.

Por otro lado, Lozada afirmó en la indagatoria del 12 de enero de 2006 que cuando aquel entró los presentó como tropas del Batallón Reyes y, posteriormente, en la ampliación del 21 de junio de ese año agregó que Robayo le ordenó al fallecido que se entregara. En definitiva, para configurar la culpa exclusiva de la víctima no bastaba con acreditar el hallazgo de un arma de fuego junto al cuerpo de la víctima o en su habitación. Para el efecto, la demandada debía comprobar que Carlos Palomeque estaba armado, que atacó a la fuerza pública, y que existió una imperiosa la respuesta por parte de los militares con el fin de preservar sus vidas[55].

De la imputación Una vez verificada la producción contra Derecho de la aminoración o alteración negativa del derecho o del interés objeto de tutela jurídica, el ordenamiento facilita la reacción de quien la padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio con cargo a un patrimonio diferente del suyo. Sobre la imputación fáctica del daño, la Sala reitera que Carlos Andrés Palomeque falleció a manos del teniente Salomón Robayo Nieto, comandante del pelotón Antílope 3 del B del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto del Ejército Nacional, pues así lo declaró el soldado en mención en todas las declaraciones que rindió en las investigaciones adelantadas con ocasión de los hechos y de igual, forma, lo consignó en el informe No. 052 del 21 de marzo de 2005 que suscribió. Por lo tanto, el daño es imputable desde el punto de vista fáctico a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En lo concerniente a la imputación jurídica, la Sala destaca que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el Ejército Nacional, esto es, la ejecución de un operativo militar que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial. En este tipo de eventos, la jurisprudencia ha encontrado procedente el empleo en el juicio de imputación del título objetivo por riesgo excepcional[56], en el que solo es necesario determinar la existencia del daño, la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y la relación de causalidad[57].

Sin embargo, la jurisprudencia también ha considerado válido el empleo, en los juicios de responsabilidad extracontractual por daños ocasionados con arma de dotación oficial, del título subjetivo de la falla del servicio cuando ha encontrado probado que el uso de la fuerza por parte de los militares fue desproporcionado o excesivo[58]. Lo anterior, por la “función consustancial a la jurisprudencia contencioso-administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración[59]”.

Pues bien, en este asunto se impone un análisis de atribuibilidad del daño con aplicación del régimen subjetivo de la falla del servicio, en atención al siguiente análisis del material probatorio: Veamos: Los soldados aseveraron a una voz que al llegar a Miralindo, la tarde del 18 de marzo de 2005, observaron tres sujetos, que uno de ellos hablaba por radio y otro sostenía un fusil; del tercero no suministraron información. Dijeron que estos entraban y salían de una casa de madera.

Que, entonces, la tropa los vigiló desde ese momento hasta la madrugada del día siguiente, esperaron a que se fueran y, alrededor de las 7:30 a.m. del 19 de marzo, el teniente Robayo ordenó al soldado Lozada que lo acompañara a registrar la vivienda y ordenó al resto de las tropas (Antílope y Escorpión, pues Danta permaneció en Landázuri) que permanecieran emboscados.

Sobre esta parte del recuento fáctico ofrecido por los soldados, la Sala considera que la actitud de los aquellos, de esperar pacientemente casi siete horas, mientras los supuestos subversivos hablaban por radio y realizaban actividades sospechosas, y de permitir que ellos se retiraran del lugar, sin acercarse a ellos y solicitarles, al menos, que se identificaran, denota, de suyo, un proceder ajeno a su deber, y explicado en forma inconsistente si se considera que al tratar de dar cuenta de este proceder, el teniente Robayo manifestó, vagamente, que no abordaron a los sujetos porque era de noche, razón ésta, claramente insuficiente, si se toma en consideración que los militares superaban en número a los sospechosos (que eran tres sujetos, al tanto que eran 11 los soldados que los vigilaban emboscados, y estos contaban, además, con el apoyo de otro pelotón en Landázuri), tanto como en armamento.

Tampoco resulta explicable que, tras permitir el retiro de los sospechosos, decidieran ingresar, sin una orden de allanamiento y de registro, a la vivienda en torno a la que aquellos se movían, pese a que no tenían certeza de la comisión de un delito en su interior, y a que tampoco solicitaron la autorización de quien la habitaba, para entrar.

Respecto a la intrusión a la vivienda, el teniente Robayo tampoco explicó con suficiencia el motivo por el cual decidió ingresar sin una orden judicial y no optó por seguir el camino hacia San Pedro y solicitar el envío de un pelotón al caserío de Miralindo, pues en el proceso penal militar y el disciplinario simplemente dijo que ingresó porque los sujetos que vigiló hablaban por radio y estaban armados y que necesariamente se trataba de subversivos porque en esa zona no existía fuerza pública ni ganaderos con escoltas.

Extrañamente, dentro del proceso penal militar manifestó que la mañana del 19 de marzo de 2005 no observó movimientos en la vivienda, sino el desplazamiento normal de civiles en sus labores cotidianas. Entonces, ha de entenderse que, como creyó que la casa estaba desocupada, podía ingresar en ella sin autorización previa de allanamiento. Pero, es que, además, el operativo todo, tanto como las circunstancias en las que se desarrolló, revelan, cuando menos, falta de planeación. Veamos: Conjuntamente, todos los soldados, a excepción de Reyes Lozada, afirmaron en sus distintas declaraciones que no hubo una orden de operación escrita, sino que recibieron las órdenes verbalmente.

Así, el teniente Robayo manifestó en el proceso penal militar y en la indagatoria del 9 de marzo de 2006 que informó a los soldados verbalmente en qué consistía la operación, cuya información recibió de este mismo modo por parte del Mayor Cadena. Lo anterior denota, en primer lugar, que la Operación Centauro, descrita en la Misión de Trabajo No. 5 no coincide con la actividad desplegada por los soldados, pues el documento aludía al actuar de grupos al margen de la ley y delincuencia común en Miralindo, mientras que los militares se dirigían a San Pedro a neutralizar varios integrantes de las Autodefensas.

Igualmente, la misión de trabajo señaló que la Operación Centauro se desarrollaría en Miralindo, pero todos los soldados aseveraron que su destino era San Pedro y que se detuvieron en Miralindo porque estaba en el camino y observaron el caserío. Mientras que, según el informe del 20 de marzo de 2005 signado por Robayo, la operación descrita en la Misión de Trabajo No. 5 consta que el operativo que se dirigía a San Pedro a buscar a los integrantes de las AUC inició la tarde del 18 de marzo de 2005, cuando el teniente Robayo impartió las órdenes al pelotón a las 5:00 p.m. y partieron en una volqueta; todos los soldados que integraron la misión señalaron al unísono que iniciaron el viaje a San Pedro la tarde el 18 de marzo.

Mientras la Misión Táctica No. 5 data del 19 de marzo de 2005 y la operación que conforme a ella debía llevarse a efecto debía iniciar ese mismo día a la 1:00 a.m., según los relatos de los soldados adscritos a esa misión, estos en ese momento ya estaban en Miralindo haciendo vigilancia sobre los sujetos que observaron en el caserío, lo que significa que estaban ya en cumplimiento de una orden que todavía no habían recibido.

Esta situación muestra que no obstante que la muerte de Carlos Andrés Palomeque se reportó como una baja de la Operación Centauro, los agentes que participaron en los hechos del 19 de marzo de 2005 no llevaron a cabo dicha misión, sobre todo si se tiene en cuenta que las reglas de la experiencia indican que la planeación de un operativo como el descrito en la misión de trabajo debía realizarse con una debida anticipación al inicio de las labores de infiltración y dicho documento se elaboró de forma concomitante o posterior al suceso.

Por el contrario, la discrepancia entre el contenido de la misión de trabajo y el relato de los soldados sobre el objetivo y el lugar de la operación sugieren su elaboración posterior y el interés de que la información contenida allí coincidiera con los acontecimientos que desencadenaron la muerte de Carlos Palomeque, esto es, la búsqueda de subversivos en el sector de Miralindo.

Ya, en lo concerniente a la muerte de Carlos Palomeque, los únicos soldados que presenciaron el suceso fueron Salomón Robayo y Reyes Lozada, quienes no coincidieron al narrar lo sucedido, como se observa a continuación: El teniente Robayo afirmó en el proceso disciplinario que el fallecido estaba sentado en la cama y, al verlo, empuñó el arma, que Lozada entró enseguida, y aquel [el fallecido] le tomó por asalto la trompetilla de su fusil, y que, tanto él [Robayo] como la víctima, dispararon al tiempo.

En el informe del 20 de marzo de 2005, anotó que dio de baja a Palomeque porque les disparó en dos ocasiones. En la declaración rendida en el proceso penal militar, señaló que el occiso estaba sentado y tomó el arma al verlo, luego agarró la punta del fusil de Lozada y en ese momento él [Robayo] disparó. En la indagatoria del 9 de marzo de 2006, mencionó que ambos salieron de la habitación porque la víctima les disparó al caer herido y, en la indagatoria del 6 de junio de 2006, precisó que el sujeto neutralizó a Lozada y por eso lo abatió. Por su parte, el soldado profesional Lozada manifestó en el proceso penal militar que el fallecido tomó su fusil mientras sostenía una pistola con la otra mano y que disparó en dos ocasiones luego de que Robayo lo hirió y ambos abandonaron la habitación y, seguidamente, agregó que forcejeó con Palomeque cuando este le tomó el fusil.

En la indagatoria del 12 de enero de 2006, indicó que gritó al occiso que le soltara el fusil, en ese momento Robayo le disparó y cuando cayó al suelo notó que tenía una pistola en la mano. En la ampliación de indagatoria del 21 de junio de 2006, afirmó que Robayo solicitó a Palomeque se entregara y, en vez de hacerlo, este opuso resistencia a la captura y tomó la trompetilla de su fusil y, por último, en la inspección a la escena del hecho el 20 de marzo de 2007 aseguró que Robayo disparó mientras él [Lozada] forcejeaba con el fallecido.

La Sala considera que la versión de los soldados, además de ser inarmónica, tanto interna, como externamente, es inverosímil, por cuanto no es creíble que Robayo ingresara a la habitación mientras la víctima estaba sentada en la cama y esperara a que tomara el arma, entrara su compañero Lozada y al tiempo que Palomeque empuñaba dicho artefacto, con la otra mano asiera la trompetilla del fusil de Lozada sin que ninguno de los dos, que estaban armados con un fusil e ingresaron de forma intempestiva a la habitación, intentara desarmarlo o neutralizarlo.

Hay que mencionar además que la necropsia de Carlos Palomeque evidenció que este medía 1,72 cm y que la trayectoria del disparo fue de arriba hacia abajo, de derecha a izquierda, de adelante hacia atrás. Estos hallazgos desvirtúan el dicho de Robayo en lo relativo a que disparó al occiso de frente mientras ambos estaban de pie, puesto que al ser individualizado en el proceso penal militar[60], se anotó que medía 1,74 cm y una trayectoria de arriba hacia abajo denota que el tirador estaba en una posición superior a la de la víctima.

En contraste, este dato plantea la hipótesis de que el occiso pudo recibir el disparo mientras estaba sentado en la cama. Como se indicó en líneas anteriores, al abordar la eximente propuesta de culpa exclusiva de la víctima, no se probó con una experticia que Palomeque usara el arma referida y, aunque en la inspección al sitio del suceso del 20 de marzo de 2007 Robayo aseguró que durante el levantamiento del cadáver encontraron unas vainillas de pistola, también dijo desconocía lo ocurrido con dichos elementos, pese a que él fue la persona que elaboró los informes de la operación y entregó el material incautado al almacenista del batallón el 21 de marzo de 2005, como consta en el acta 011 de tal fecha.

Por lo demás, el hallazgo de las vainillas no consta en el acta de levantamiento del cadáver ni en las anotaciones elaboradas por Robayo y el inspector municipal que lo elaboró declaró en el proceso penal militar que no encontró vainillas en la vivienda. La Sala no desconoce que se trataba de una casa de madera y que los disparos pudieron penetrar dicho material, pero tampoco se anotó la presencia de orificios en la edificación que indicara el uso del arma que supuestamente portaba la víctima y el ataque a los soldados alegado por la demandada.

En relación con los actos posteriores al homicidio, el inspector municipal de Landázuri declaró en el proceso penal militar que cuando arribó a la casa para levantar el cadáver, los soldados ya habían recogido y organizado en el piso el armamento para incautarlo, es decir, el Ejército Nacional no procuró las medidas necesarias para que el levantamiento del cadáver se hiciera de forma apropiada establecer las circunstancias en que se produjo la muerte de Carlos Palomeque.

Por el contrario, alteraron la escena del homicidio, pues movieron el material bélico que aseveraron encontrar en la casa. Tampoco se cuenta con una documentación de la escena de los hechos, pues las fotos que obran en el proceso únicamente muestran el material de guerra y una mano con una pistola, sin que se pueda establecer con las imágenes su posición natural luego de los hechos y si efectivamente hallaron los objetos en la habitación. Tales actuaciones, por demás, entrañan el desconocimiento del artículo 290 de la Ley 600 de 2000, relativa a la inspección de la escena, la que a grandes rasgos disponía que cuando se tratara de un delito contra la vida, el escenario de los hechos debía protegerse y ningún elemento físico podía moverse o modificarse hasta tanto el funcionario judicial, o quien hiciera sus veces, lo autorizara.

También ordenaba que el lugar donde sucedieron los hechos, el sitio donde se encontraba el cadáver y cualquier otro donde se hallaran elementos de prueba, debían inspeccionarse y documentarse. En este orden de ideas, la Sala reitera que en cuanto a la necesidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza por los uniformados, si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a las armas para su defensa, también lo es que esta potestad procede como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen un menor daño, pues lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acepta el uso letal de la fuerza en operaciones militares y de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, con tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad. Por lo tanto, exige la adopción de precauciones adicionales, tales como la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza por los agentes del Estado, la capacitación de las tropas en tales procedimientos y un control posterior para verificar si las unidades militares o policiales actuaron de acuerdo a las normas[61].

En el ámbito nacional, el artículo 2 de la Constitución Política establece que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Específicamente, en el artículo 217 señala que las Fuerzas Militares tienen como fin primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Acorde con el marco convencional, constitucional y legal expuesto, esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública[62].

El precedente jurisprudencial anotado implica que no obstante que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo procede como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden por encima de la vida y los demás derechos fundamentales de las personas.

Así las cosas, la Sala considera que la actuación de los agentes que efectuaron la misión ordenada por el comandante Salomón Robayo Nieto no se ajustó a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos militares y el uso de la fuerza, ya que llevaron a cabo una operación sin planeación y sin una misión de trabajo, no adelantaron ningún procedimiento para identificar a los sujetos que vigilaron durante toda la noche y, por el contrario, esperaron a que se fueran para ingresar sin una orden judicial a una vivienda en la que el teniente Robayo utilizó la fuerza como primer recurso para reducir a una persona que encontró en una habitación. Como se explicó, aunque el teniente Robayo y el soldado Lozada aseveraron que se trataba de un miembro de las Autodefensas que los agredió, el Ejército Nacional no acreditó la pertenencia de la víctima a dicho grupo al margen de la ley y, de haberlo hecho, la muerte de una persona no es más o menos admisible en atención a su carácter de delincuente, pues los deberes constitucionales en cabeza de la Fuerza Pública y la inviolabilidad del derecho a la vida[63] impiden clasificar a los muertos en buenos y malos para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas, ya que el derecho a la vida no se reivindica según el destinatario, sino que su respeto es absoluto y las únicas vulneraciones tolerables son las que se presentan en las causales de justificación e inculpabilidad contempladas en la ley penal[64].

Los uniformados validaron su reacción con el argumento de que sintieron que su vida e integridad personal estaban en peligro y se vieron en la necesidad de defenderse. Sin embargo, superaban en número a la víctima, portaban armas más letales, contaron con el factor sorpresa, puesto que las prendas de vestir y la posición en la que hallaron a Carlos Palomeque en la habitación mostraban que no esperaba visitantes, los demás habitantes de la casa se habían ido y los soldados estaban respaldados por un pelotón ubicado fuera de la vivienda y otro en Landázuri.

Cabe resaltar, además, que los militares son servidores entrenados en armas de fuego y para la Sala no es de recibo la justificación de que la vida de ambos soldados estaba en peligro porque la víctima tomó con la mano la trompetilla del fusil de Reyes Lozada. Conviene destacar que si bien no es posible hacer un juicio sobre táctica militar, que no concierne a esta Sala, sí puede esta inferir razonablemente que de haber sido víctima de una agresión, la reacción del teniente Robayo no guardó proporción a la situación que describió, sino que fue precipitada e instintiva, pese a que contaba con la debida instrucción y preparación para adoptar las medidas de seguridad necesarias para solventar la situación presentada y neutralizar al atacante sin necesidad de accionar su arma de dotación y, de hacerlo, causar un daño menor.

Por lo demás, los militares buscaron los elementos bélicos y las supuestas pruebas de su pertenencia a las AUC luego de dispararle a la víctima y tampoco solicitaron atención médica para asistirla, sino que salieron de la habitación y esperaron a que falleciera. Aunque las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos métodos deben observar los criterios descritos en la normativa nacional e internacional sobre los procedimientos policiales y el uso de armas de fuego, que, se reitera, debe ser el último recurso y estar precedido de una verificación y análisis de las circunstancias particulares del caso[65].

Es así que la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al omitir el cumplimiento de los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y fue la causa única y exclusiva del daño, en el que no participó la víctima con su conducta.

Pese a que los soldados no fueron condenados en los procesos disciplinarios y penal militar[66] que se abrieron con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite, tal situación no incide en la determinación relativa a la responsabilidad del Estado, que es independiente a la disciplinaria y penal militar[67]. Por último, esta colegiatura recuerda que de no haberse acreditado la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, aun así se configuraría la obligación de indemnizar a cargo de la entidad, dado que en este asunto procede la imputación del daño bajo el régimen objetivo de responsabilidad porque la muerte de Carlos Andrés Palomeque se produjo en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad. 4.5.

Pues bien, el a quo ordenó el pago de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para Rosa María Palomeque Mosquera. La Sala confirmará este rubro, al constatar que acreditó su parentesco con la víctima directa y el monto decretado se compagina con la jurisprudencia actual de la Corporación. 4.5.2. Perjuicios materiales El Tribunal negó lo solicitado por la demandante como lucro cesante, puesto que no acreditó la actividad económica del fallecido ni que este fuera su único hijo y le colaborara en su manutención. En vista de que la Sala comparte la apreciación del a quo, relativa a la orfandad probatoria en este aspecto y que la demandada funge como apelante único[69], se confirmará la negación de este perjuicio. 6.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander el veinte (20) de abril de dos mil doce (2012).

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvo voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 4-13. C.1. [2] Folios 16-18. C.1. [3] Folios 21-23. C.1. [4] Folios 25-29. C.1 [5] Folios 627-654. C. Ppal. [6] Folios 657-663. C.Ppal. [7] Folio 709.

C. Ppal. [8] Folio 713. C. Ppal. [9] La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda correspondió a $352.800.000 (folio 7 C.1), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 954 de 2005 en el año 2006, esto es, $204.000.000, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia. [10] Registro civil de defunción a folio 2.

C.1. [11] Folio 3. C.1. [12] “En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos. || Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. || El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970. || En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.). || Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. [13] A folios 20-30 del C.1. constan diecinueve (19) fotografías, cinco en las que se observa un niño con heridas cicatrizadas en varias partes de su cuerpo y el brazo derecho amputado y en las restantes muestran paredes y árboles con escritos y chatarra en un predio rural. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28.832. [15] Folio 39.

C.1. [16] Folio 47. C.1. [17] Folios 40-41. C.1. [18] Folio 43. C.1. [19] Folio 44. C.1. [20] Folio 98. C.1. [21] Folios 144-146. C.1. [22] Folio 50. C.1. [23] Folio 51. C.1. [24] Folio 75. C.1. [25] Folios 79-82. C.1. [26] Folios 83-85. C.1. [27] Folios 89-95. C.1. [28] Folios 96-100. C.1. [29] Instrucciones para comunicarse sin ser descubiertos. [30] Folios 120-127.

C.1. [31] Folios 328-330. C.1. [32] Folios 332-337. C.1. [33] Folios 392-398. C.1. [34] Folios 417-424. C.1. [35] Folios 338-340. C.1. [36] Folios 377-380. C.1. [37] Folios 430-433. C.1. [38] Folios 341-342. C.1. [39] Folio 345. C.1. [40] Folios 114-118. C.1. [41] “El hecho se justifica […] 5. Cuando se actúa por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. [42] Folios 403-404.

C.1. [43] Folios 445-454. C.1. [44] Folios 481-482. C.1. [45] Folios 546-548 y 561. C.1. [46] Folios 585-586. C.1. [47] Folios 544-560. C.1. [48] Folios 280-300. C.1. [49] Folios 657-663. C.Ppal. [50] El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.

En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. [51] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “…si el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad” (García, Ibidem, Pg. 179).

De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)” (Ob Cit. Pg. 84). [52] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [53] [54]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencias del 28 de agosto de 2014, rads. 31.172 y 26.251. [55] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2016, rad. 39.020; 22 de febrero de 2019, rad. 40.257 y 29 de marzo de 2019, rad. 42.213, entre otras. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2008, rad. 16.525 y 11 de febrero de 2009, rad. 17.318, entre otras. [57] “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas –lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial–, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.

No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños que se dice han sido infligidos mediante la utilización de armas de fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio –como el arma de dotación oficial– no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada.

En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos;

(ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento –el empleo de un elemento peligroso– hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales ésta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, rad. 18.076. [58] “La administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligrosa o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos, a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de este título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante; por su parte, la administración puede exonerarse de responsabilidad, para lo cual deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los que cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que si se configuran, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, la condena se debe proferir con fundamento en ésta y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, pues es a través de aquélla que el juez de la reparación conmina a la administración por su actuar defectuoso”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29.811. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 16.974. [60] Folio 393. C.1. [61] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007;

Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995; Durand y Ugarte vs. Perú, sentencia del 16 de agosto de 2000; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006 y Penal Miguel Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, rad. 14.902. [63] “En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del Título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes). Si se trata del fundamento de los demás derechos, o ‘el punto de arranque’ o ‘prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos, en tanto, (sic) constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible’, para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales -se insiste- sólo adquieren sentido si se garantiza la vida”.

En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, rad. 17.318. [64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, rad. 10.138. [65] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2007. [66] Se desconoce el resultado del proceso penal ordinario. [67]“Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio.

Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de noviembre de 1985, rad. 4571, reiterado en sentencias del 24 de junio de 1992, rad. 7114; 17 de marzo de 1994, rad. 8585; 5 de mayo de 1994, rad. 8958; 18 de febrero de 1999, rad. 10.517; 26 de octubre de 2000, rad. 13.166 y 25 de julio de 2002, rads. 13.744 y 14.183, 4 de diciembre de 2006, rad. 18.479 y, recientemente, sentencia del 8 de febrero 2017, rad. 41.073 [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 27.709. [69] El artículo 31 de la Constitución Política establece que “[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Respecto a este artículo, la Corte Constitucional reiteró en la sentencia T-393/17 que “[l]a garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.

Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución”.