ACCIÓN CONTRACTUAL - No condena SÍNTESIS DEL CASO: La presente controversia gira en torno a la inobservancia de las obligaciones de la EAAB E.S.P., derivadas de su condición de asegurada y/o beneficiaria de la póliza de cumplimiento No. 8001014572, tomada por Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P y expedida por Seguros Colpatria S.A. para garantizar el cumplimiento del contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621-2007, inobservancia que se concretó en a) no haberse hecho parte como acreedora laboral contingente en el proceso concursal de liquidación judicial adelantado en contra de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P, con lo cual privó a la aseguradora de ejercer su derecho de subrogación; b) no haber dado aviso a la aseguradora acerca de los incumplimientos contractuales en que incurrió Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Controversias y litigios entre entidades publicas El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagraron que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

El escenario fáctico que dio origen al presente litigio refiere el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento No. 8001014572, expedida por Seguros Colpatria, la cual amparó el contrato especial de gestión No. 1-99-311000-621-2007 celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. (…) se precisa que la parte demandada, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. es una empresa Industrial y comercial del Estado del orden Distrital y, en esa medida, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, ostenta la naturaleza de entidad pública.

Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. (…) le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $4.200’000.000, cuantía que resulta superior al monto de $283’350.000, exigido en la Ley 446 de 1998 para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984- ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - TÉRMINO. CÓMPUTO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La presente controversia gira en torno al incumplimiento de las obligaciones que en calidad de beneficiaria de la póliza de seguro de cumplimiento No. 8001014572 se derivaron para la EAAB E.S.P., ente contratante dentro del negocio jurídico especial de gestión No. 1-99-31100- 621-2007, celebrado con Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y amparado con la mencionada póliza de cumplimiento, todo lo cual, en criterio de la aseguradora demandante, daba lugar a la terminación del contrato de seguro y a que se ordenara reembolsar en su favor las sumas que debió pagar por haberse configurado el siniestro de incumplimiento en el pago de salarios, prestacionales sociales e indemnizaciones en favor de los ex trabajadores de la empresa contratista, aspecto que, al tenor de lo prescrito en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción impetrada.

De conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual seguía la siguiente regla general: (…) En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Con arreglo al dicho de la parte actora, los hechos que configuraron el incumplimiento de las obligaciones que, en calidad de asegurada y/o beneficiaria de la póliza No. 8001014572- vigente entre el 26 de octubre de 2007 y el 26 de octubre de 2015-, se le atribuyen a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se concretaron, en síntesis, en que: No informó a la aseguradora de los incumplimientos de la contratista que dieron lugar a la expedición de la Resolución No. 056 de 10 de junio de 2010, por la cual la EAAB E.S.P terminó unilateralmente el contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621- 2007. • La contratante no se hizo parte, como acreedora laboral contingente de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., en su proceso de liquidación judicial, cuya apertura se produjo el 6 de diciembre de 2010.• No le informó a la aseguradora acerca de la existencia del referido proceso de liquidación iniciado en contra de la tomadora del seguro, con lo cual le impidió ejercer su derecho de subrogación en los términos de los artículos 1078, 1096 y 1098 del Código de Comercio.

(…), en consideración a que los hechos que le sirven de sustento a la aseguradora para su reclamación acaecieron entre junio de 2010, fecha que se declaró la terminación del contrato especial de gestión amparado con la póliza que se reputa incumplida y el 6 de diciembre del mismo año, fecha en que inició el proceso de liquidación en cuyo marco la entidad pública, se afirma, incurrió en varias de las conductas que son materia de reproche, la Sala considera que al haberse presentado la demanda el 23 de marzo de 2012, se interposición se llevó a cabo dentro del término de dos años de caducidad de la acción contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87 / DECRETO 01 DE 1986 - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1078 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1096 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1098 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación A la luz del artículo 87 del C.C.A, teniendo en cuenta que la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal es beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, se concluye que está legitimada por activa o por pasiva, según sea el caso, para obrar como demandante o demandada en los litigios en los que se discuten las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento por ella expedida.

Por activa Con base en estos conceptos, le asiste legitimación en la causa por activa a Seguros Colpatria S.A. en calidad aseguradora para integrar el extremo demandante, sociedad que expidió la póliza de cumplimiento No. 8001014572, cuyas obligaciones fueron, supuestamente, desatendidas por la entidad asegurada. Por pasiva Se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en su condición de asegurada o beneficiaria de la póliza de cumplimiento que amparó el contrato especial de gestión en el cual esta fungió como contratante y en el marco del cual, se alegó, desatendió las obligaciones que se le imponían para que operara la garantía de los amparos cubiertos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87 ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN - Unificación jurisprudencial La Sala (…) unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005 COSA JUZGADA - Finalidad / COSA JUZGADA - Regulación normativa / COSA JUZGADA - Noción. Definición. Concepto / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA El fenómeno de la cosa juzgada tiene por propósito que las pretensiones que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios judiciales aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por tanto, goza de plena eficacia jurídica. La cosa juzgada constituye una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza y respecto de esta se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados y frente al propio Estado.

Dicha figura está regulada en los artículos 332 del C. de P. C. y 175 del C. C. A., que recogen los elementos formales y materiales para su configuración. El sentido formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro de un proceso o en otro en el cual las partes debatan la misma causa petendi con idénticos fundamentos jurídicos, lo anterior para garantizar la estabilidad y la seguridad, propias de la esencia del orden jurídico.

(…) el concepto de cosa juzgada en sentido material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. (…) no es posible volver sobre controversias definidas a través de una sentencia ejecutoriada, pues esta adquiere el carácter de inmutable.

Lo mismo se predica de los laudos arbitrales en cuanto su naturaleza jurídica se equipara a una decisión judicial. (…) se impone modificar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, para en su lugar declarar que operó la cosa juzgada sobreviniente, por virtud del laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2013, respecto de las pretensiones declarativas invocadas en la demanda de la referencia y negar las pretensiones de condena consistentes en que se ordene a la EAAB E.S.P. que devuelva lo pagado por la aseguradora Colpatria S.A. por causa de la concreción del siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a los ex trabajadores de Aguas Kapital S.A. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 175 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332 NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Acción contractual CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00555-01 (59903) Actor: SEGUROS COLPATRIA S.A Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: ALCANCE DE LA APELACIÓN / observancia del principio de congruencia - COSA JUZGADA SOBREVINIENTE / laudo arbitral dictado sobre los mismos hechos luego de presentada esta demanda – EXCLUSIÓN DEL RIESGO ABARCO LA LIBERACION DEL PAGO FRENTE A TODOS LOS AMPAROS - NO HAY PRUEBA DE LOS DESEMBOLSOS CUYA DEVOLUCIÓN SE PRETENDE / niega pretensión de reintegro de lo pagado Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se resolvió el litigio en los siguientes términos (se transcribe en forma literal incluso con errores): “PRIMERO: Declarar no probadas y desvirtuadas las excepciones invocadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, de inepta demanda, prescripción de la acción, ni pleito pendiente y culpa exclusiva de la víctima.

“SEGUNDO: Declarar probada de oficio, la excepción de cosa juzgada sobreviniente, por virtud de Laudo Arbitral adiado 28 de agosto de 2013, salvo respecto de la pretensión de SEGUROS COLPATRIA S.A., para que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, pagar a su favor, los dineros que ha cancelado a ex trabajadores de AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. E.S.P., por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

“TERCERO: Niéguense la pretensión de SEGUROS COLPATRIA S.A., para que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTYA ESP, pagar a su favor, los dineros que han cancelado a ex trabajadores de AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. E.S.P por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. “CUARTO: Sin condena en costas”. 1.

Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la inobservancia de las obligaciones de la EAAB E.S.P., derivadas de su condición de asegurada y/o beneficiaria de la póliza de cumplimiento No. 8001014572, tomada por Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P y expedida por Seguros Colpatria S.A. para garantizar el cumplimiento del contrato especial de gestión No. 1-99-31100- 621-2007, inobservancia que se concretó en a) no haberse hecho parte como acreedora laboral contingente en el proceso concursal de liquidación judicial adelantado en contra de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P, con lo cual privó a la aseguradora de ejercer su derecho de subrogación; b) no haber dado aviso a la aseguradora acerca de los incumplimientos contractuales en que incurrió Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. Lo anterior, según la demanda, habría dado lugar a la terminación del contrato de seguro y a la obligación de la EAAB de reembolsar a Seguros Colpatria S.A. los dineros pagados como consecuencia de la materialización del siniestro amparado por la referida póliza en la cobertura de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 23 de marzo de 2012 por Seguros Colpatria S.A., en ejercicio de la acción contractual, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., a través de la cual solicitó las declaraciones y condenas que a continuación se sintetizan: 1.- Que se declare que el 31 de octubre de 2007 Seguros Colpatria S.A expidió la póliza de seguros de cumplimiento No. 8001014572, cuya tomadora fue la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y la asegurada y beneficiaria la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, con el objeto de garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato especial de gestión 1-99-31100-621-200, celebrado con el fin de que Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. ejecutara para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, actualización del mantenimiento del catastro de redes en las zonas de servicio, medición y facturación del consumo, cobro de la cartera, operación de la red de distribución de agua potable entre otros, cuya vigencia se extendió desde el 26 de octubre de 2007 hasta el 26 de octubre de 2015 y los valores asegurados en sus amparos de cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ascendió a $5.000’000.000 y $1.000’000.000, respectivamente. 2.- Que se declare que el amparo derivado del seguro de cumplimiento No. 8001014572 se terminó por violación de la garantía contenida en la cláusula 3.5.4 de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1061 del Código de Comercio, debido a que: i) la EAAB no se hizo parte del proceso concursal de liquidación de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P, en calidad de acreedor laboral real y/o efectivo por no tener a su favor una obligación clara expresa y exigible o contingente derivada del incumplimiento del contrato de gestión declarada en documento público, privado, sentencia o acto administrativo; ii) no dio aviso a Seguros Colpatria para que esta pudiera decidir si intervenía o se hacía parte de ese proceso concursal dentro del término señalado en la Ley 1116 de 2006. 3.- Que subsidiariamente se declare que la EAAB S.A. E.S.P. perdió el derecho a la indemnización por no haberle garantizado a Seguros Colpatria su derecho a la subrogación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1097 del Código de Comercio, al no haberse hecho parte dentro del proceso concursal de liquidación de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P, en calidad de acreedor laboral real y/o efectivo y por no tener a su favor una obligación clara, expresa y exigible o contingente derivada del incumplimiento del contrato de gestión declarada en documento público, privado, sentencia o acto administrativo, por las obligaciones correspondientes a los trabajadores empleados por Agua Kapital para la ejecución del contrato especial de gestión o por incumplimiento del contrato o cláusula penal. 4.- Que subsidiariamente se declare que la EAAB debe pagar a Seguros Colpatria S.A. los perjuicios derivados del hecho de no haber garantizado su derecho a la subrogación en los términos del artículo 1098 del Código de Comercio. 5.- Que en el evento de que Seguros Colpatria hubiera pagado a la EAAB alguna suma como consecuencia de los procesos adelantados por los ex trabajadores de Aguas Kapital de Bogotá, se condenara a la EAAB E.S.P a reembolsar las sumas pagadas. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Que, el 31 de octubre de 2007, Seguros Colpatria S.A. expidió la póliza de cumplimiento No. 8001014572, cuyo tomador fue la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y el asegurado y beneficiario la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., con el objeto de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista en virtud del contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621-2007, celebrado entre la EAAB E.S.P. y la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. para la ejecución de procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento del catastro de los usuarios, actualización del mantenimiento del catastro de redes en la zona de servicio, medición y facturación del consumo, manejo de la cartera, operación de la red de distribución de agua potable, entre otros, cuya vigencia se extendía desde el 26 de octubre de 2007 hasta el 26 de octubre de 2015 y los valores asegurados en sus amparos de cumplimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ascendían a $5.000’000.000 y $1.000’000.000, respectivamente. 3.2.

Que en la referida garantía se incluyó una cláusula de coaseguro, con ocasión de la cual el riesgo asumido se distribuyó en un 70% a seguros Colpatria S.A. y el 30% restante se asignó a Mapfre Crediseguro S.A., sin solidaridad y con exigibilidad condicionada a la ocurrencia del siniestro y a la demostración de la cuantía. 3.3. El 10 de junio de 2010, mediante Resolución 0526, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dio por terminado unilateralmente el contrato especial de gestión, con sustento en incumplimientos contractuales de los que no informó a Seguros Colpatria S.A. en calidad de garante del convenio. 3.4.

Que, a partir de entonces y hasta diciembre de 2010, los ex trabajadores de la contratista, Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., presentaron reclamaciones a la contratante EAAB E.S.P para el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por causa de la finalización de sus contratos de trabajo, provenientes de la terminación unilateral del contrato de gestión especial 1-99-31100-621-2007. 3.5.

Que, el 6 de diciembre de 2010, la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP entró en proceso concursal de liquidación judicial, no obstante lo cual la EAAB E.S.P no intervino formalmente en ese trámite, dado que su actuación no se produjo en los términos del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006 y, de esta manera, se desconoció la cláusula 3.5.4 de la póliza, de conformidad con la cual debía intervenir en los procesos concursales de la contratista y omitió dar aviso a Seguros Colpatria S.A. sobre la iniciación de ese procedimiento, como lo mandaba el artículo del 1061 del Código de Comercio. 3.6.

Que, como consecuencia de lo anterior, la EAAB E.S.P. impidió a Seguros Colpatria S.A. intervenir en el proceso concursal de liquidación de Aguas Kapital Bogotá S.A ESP y que ejerciera su derecho de subrogación derivado de la cláusula 3.12 de la póliza y del artículo 1098 del Código de Comercio. 3.7. Que la EAAB E.S.P. omitió hacerse parte en el proceso concursal de liquidación judicial de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., en calidad de acreedor laboral contingente, por las obligaciones incumplidas por la contratista respecto de sus ex trabajadores vinculados a la ejecución del contrato especial de gestión. 3.8.

Que los ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. demandaron a EAAB E.S.P. por el pago de sus acreencias laborales. En varios procesos, Seguros Colpatria S.A. fue llamada en garantía y resultó condenada en algunas oportunidades. 4. Fundamentos de derecho La parte actora fundamentó jurídicamente sus pretensiones en lo consagrado en los artículos 1494, 1602 y 1666 del Código Civil; los artículos 1036, 1037, 1038, 1045, 1047, 1048, 1049, 1056, 1061, 1072, 1079, 1088, 1095, 1096 y 1097 del Código de Comercio; el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria; los artículos 75, 396 y 398 del Código de Procedimiento Civil. 5.

Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1 de marzo 2013, admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda – Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Sobre las pretensiones de la demanda sostuvo que los amparos establecidos en la póliza de cumplimiento eran más amplios y no se limitaban a los expuestos por el demandante. Afirmó que la EAAB se encontraba adelantado un proceso arbitral, en el cual se pretendía la declaratoria de incumplimiento del contrato amparado por la póliza que servía de base a la presente demanda.

Alegó que el contrato de seguro no había terminado y añadió que la EAAB no tenía la condición de acreedor laboral futuro o contingente, pues para eso debía mediar declaración judicial en materia laboral. Indicó que los procesos concursales y/o judiciales de liquidación son públicos y abiertos y cualquier interesado podía hacerse parte de estos, por lo que Seguros Colpatria era responsable de presentarse o no a la liquidación y, por ello, la EAAB E.S.P no estaba en la obligación de dar aviso a Seguros Colpatria S.A. sobre la liquidación de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. Señaló que no resultaba viable reclamar por la imposibilidad de subrogación de la aseguradora, toda vez que, para proceder en ese sentido se requería que se reconociera la ocurrencia del siniestro y que la aseguradora hubiera asumido el pago de algún amparo.

Como medios exceptivos propuso los que denominó: “inepta demanda”; “prescripción de la acción”; “inexistencia de la obligación”; “pleito pendiente”; “actuación reglamentaria de la EAAB ESP” y “culpa de la víctima”. 7. Sentencia de primera instancia El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia. El a quo indicó que la controversia se centraba en que, según la aseguradora Colpatria, la EAAB E.S.P., en su condición de beneficiaria de la póliza que amparó el cumplimiento del contrato especial de gestión celebrado con Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., inobservó las garantías que se había obligado a honrar, al no haber intervenido como acreedora contingente en los procesos concursales en que llegare a ser admitida Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y al no haber notificado a la aseguradora Colpatria S.A de cualquier proceso judicial que pudiera dar lugar a la ocurrencia del siniestro amparado.

Igualmente, precisó que, con fundamento en el alegado incumplimiento, se pretendía: i) que se declarara la terminación del contrato de seguro, ii) la declaratoria de que EAAB E.S.P. había perdido su derecho a ser indemnizada por los perjuicios derivados del siniestro de incumplimiento del contrato afianzado y iii) que se le ordenara reintegrar a seguros Colpatria S.A. las sumas de dinero que esta pagara a los ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

El a quo explicó que en el proceso se hallaba demostrado que había operado el fenómeno de la cosa juzgada sobreviniente con ocasión de lo decidido en el laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2013, el cual puso fin a la demanda contractual promovida por la EAAB E.S.P. contra Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. en liquidación, trámite en el que se llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A; precisó que la cosa juzgada no cobijaba la pretensión dirigida a que se ordenara a la EAAB E.S.P pagar a favor de Seguros Colpatria las sumas de dinero que esta hubiera pagado a los ex trabajadores de Aguas Kapital de Bogotá por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Observó que en el laudo arbitral se resolvió: i) en virtud del contrato de seguro suscrito ente Seguros Colpatria S.A. y Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., la EAAB, en calidad de beneficiaria, se encontraba en la obligación de informar a la aseguradora la cesión económica del contrato garantizado; ii) si la EAAB E.S.P. se encontraba en la obligación de intervenir en el proceso concursal de liquidación de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y de informar de aquel a seguros Colpatria S.A. y iii) si la EAAB E.S.P., en garantía del derecho de subrogación de Colpatria, se encontraba obligada a adelantar algún trámite en particular.

Asimismo advirtió que para la justicia arbitral, la EAAB incurrió en incumplimiento de la obligación de informar a la aseguradora sobre la modificación introducida al contrato de gestión, lo cual comportaba como efecto la exclusión del riesgo amparado. Con base en lo anterior, el tribunal de primera instancia consideró que no resultaba procedente acceder a la pretensión de declarar la terminación del contrato de seguro y de declarar que la EAAB perdió el derecho a la indemnización derivada de aquel, toda vez que, según la decisión arbitral, el incumplimiento por parte de la entidad contratante de sus obligaciones consagradas en el contrato de seguro, no traía tal efecto, en tanto solo resultaba viable deducir de la indemnización debida el perjuicio sufrido por la aseguradora.

Estimó que era infundada la pretensión de ordenar a la accionada que pagara a Seguros Colpatria S.A. los perjuicios sufridos por haber omitido efectuar las gestiones tendientes a garantizar su derecho a la subrogación, dado que, en los términos del laudo analizado, no era exigible que a la EAAB se le reconociera en el proceso concursal de la sociedad contratista como acreedor real y efectivo o contingente de carácter laboral.

Consideró que en el laudo en mención, Seguros Colpatria S.A. fue liberada de toda responsabilidad respecto del siniestro de incumplimiento del contrato asegurado. Descartada la posibilidad de analizar las pretensiones que guardaron coincidencia con las aspectos discutidos ante el tribunal de arbitramento, el a quo advirtió que, teniendo en cuenta que Seguros Colpatria S.A. había afirmado que realizó una pluralidad de pagos a ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. dentro de procesos laborales promovidos contra esa entidad en los que la aseguradora fue llamada en garantía, el problema jurídico se contraía a establecer si procedía condenar a la EAAB a que pagara los dineros desembolsados por Seguros Colpatria S.A., con ocasión de los procesos laborales iniciados en contra de la EAAB E.S.P y de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., en los que aquella fue llamada en garantía. Precisó que se tornaba desacertado ordenar a la EAAB que le pagara a Seguros Colpatria los dineros desembolsados en virtud de la póliza de cumplimiento 8001014572 dentro de procesos laborales en los que fue llamada en garantía, debido a que, si bien era posible ordenar la condena como consecuencia de haberse configurado una exclusión del riesgo amparado, no podía perderse de vista que en la presente demanda no se pretendió este último.

Recordó que la accionante fundamentó la pretensión indemnizatoria en que se había afectado su derecho de subrogación, por cuanto la EAAB no se hizo parte en el proceso concursal como acreedora contingente laboral, por lo que, en acatamiento del principio de congruencia, no resultaba ajustado alterar la causa petendi en que se sustentó la pretensión de condena dentro de este debate. 8.

El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su recurso afirmó que las pretensiones de esta demanda diferían en parte de las excepciones propuestas en calidad de llamada en garantía dentro del proceso arbitral al cual fue citada la aseguradora, debido a que para la época en que presentó esta demanda no eran conocidos los hechos en que fundamentó la excepción de riesgo excluido por modificación del contrato asegurado.

Sobre el particular señaló (se transcribe de forma literal): “Como quedó probado en el proceso arbitral, la cesión de los derechos económicos del contrato de gestión por parte de Aguas Kapital S.A ESP a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., con la especial finalidad de atender el servicio de la deuda que tenía esa sociedad con diferentes entidades financieras, con la expresa aceptación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP y sin notificación a SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A., circunstancia que acarreaba modificación y agravación del riesgo, solo vino a conocerse con la demanda arbitral y a probarse dentro del mismo proceso; de manera que, resultaba imposible para mi mandante alegarlo como pretensión en el presente proceso, así como a los jueces laborales, por no ser los jueces naturales del contrato de seguro que ampara un contrato estatal.

En el caso de los jueces laborales, los procesos en que mi mandante tuvo que pagar condenas, tuvieron su inicio en el año 2010, como se puede corroborar con la prueba pericial practicada, los comprobantes de depósito judicial que el mismo tiene y los números de radicación de cada uno de los procesos; de manera que también resultaba imposible alegar la excepción de riesgo excluido o de la violación de la garantía de notificar las modificaciones que se hicieran al contrato, más allá de que dichos jueces fueran competentes para conocer de esa materia y de que hubieran acometido ese estudio”.

Indicó que la causal de riesgo excluido no se mencionó en la demanda que dio origen a este proceso porque se desconocían los hechos en que se sustentó. En cuanto a la ausencia de congruencia advertida por el Tribunal de primera instancia, señaló que debía darse aplicación a lo previsto en el artículo 305 de Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual, “en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda”.

Sobre ese aspecto, afirmó que, en atención a que se declaró la cosa juzgada sobreviniente con base en el laudo arbitral que puso fin al proceso en el que fueron vinculadas la EAAB y seguros Colpatria S.A., debía tenerse por sentado que el derecho sustancial que originó este litigio se modificó en consideración a lo decidido en el laudo. Siguiendo esa línea precisó que el tribunal de primera instancia observó que en el laudo se declaró probada la excepción de riesgo excluido y se negaron las pretensiones de los llamamientos en garantía, pero desatendió el contenido de estas y las limitó a los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, dejando de lado cualquier perjuicio relacionado con el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores utilizados en su ejecución, como si se tratara, afirmó, de obligaciones diferentes a las emanadas de ese acuerdo y respecto de cuya prosperidad se pronunció el laudo al negarlas.

Precisó que la exclusión del riesgo, excepción declarada probada por el tribunal de arbitramento, amparaba todos los siniestros, incluyendo el asociado al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. Con base en lo anterior, alegó: “…la decisión arbitral que se erige como cosa juzgada, se extiende a todos los aspectos que allí se declararon y no como el Tribunal de Cundinamarca lo menciona en la sentencia recurrida, al siniestro de incumplimiento, entendido solo ese amparo de la póliza y dejando por fuera el de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

“(…). “El laudo arbitral es posterior y modificativo del derecho sustancial que se discute en el presente proceso, también para el amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y, por ende, debía tenerse en cuenta para efectos de resolver sobre la pretensión alusiva al reembolso de cualquier suma que al aseguradora demandante hubiera tenido que pagar con cargo a dicho amparo en los procesos laborales.

“Así como el Tribunal Administrativo acertadamente considera que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el tema de garantías y el derecho de subrogación y que frente a él nada en contrario podría decir por constituir cosa juzgada, también tiene que considerar que frente al amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones también se pronunció y que la consecuencia jurídica es la orden de reembolso pues, si el riesgo quedó excluido, ninguna responsabilidad le podía surgir con cargo a él a la aseguradora por estar totalmente exonerada”. 9.

Actuación en segunda instancia 9.1. En providencia del 1 de agosto de 2017, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 9.2. Mediante auto del 7 de noviembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales, básicamente, reiteraron los argumentos en que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. I. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la acción procedente y la oportunidad de su interposición; 3) legitimación en la causa: 3.1.) por activa; 3.2) por pasiva; 4) alcance del recurso de apelación; 5) de la decisión de la justicia arbitral como base de la declaratoria de cosa juzgada sobreviniente y 6) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagraron que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

El escenario fáctico que dio origen al presente litigio refiere el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento No. 8001014572, expedida por Seguros Colpatria, la cual amparó el contrato especial de gestión No. 1-99-311000-621-2007 celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. Así las cosas, se precisa que la parte demandada, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. es una empresa Industrial y comercial del Estado del orden Distrital y, en esa medida, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998[1], ostenta la naturaleza de entidad pública.

Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $4.200’000.000[2], cuantía que resulta superior al monto de $283’350.000, exigido en la Ley 446 de 1998 para que el proceso tuviera vocación de doble instancia[3]. 2.- La acción procedente y la oportunidad de su interposición La presente controversia gira en torno al incumplimiento de las obligaciones que en calidad de beneficiaria de la póliza de seguro de cumplimiento No. 8001014572 se derivaron para la EAAB E.S.P., ente contratante dentro del negocio jurídico especial de gestión No. 1-99-31100- 621-2007, celebrado con Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. y amparado con la mencionada póliza de cumplimiento, todo lo cual, en criterio de la aseguradora demandante, daba lugar a la terminación del contrato de seguro y a que se ordenara reembolsar en su favor las sumas que debió pagar por haberse configurado el siniestro de incumplimiento en el pago de salarios, prestacionales sociales e indemnizaciones en favor de los ex trabajadores de la empresa contratista, aspecto que, al tenor de lo prescrito en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción impetrada.

De conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual seguía la siguiente regla general: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Con arreglo al dicho de la parte actora, los hechos que configuraron el incumplimiento de las obligaciones que, en calidad de asegurada y/o beneficiaria de la póliza No. 8001014572- vigente entre el 26 de octubre de 2007 y el 26 de octubre de 2015-, se le atribuyen a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se concretaron, en síntesis, en que: • No informó a la aseguradora de los incumplimientos de la contratista que dieron lugar a la expedición de la Resolución No. 056 de 10 de junio de 2010, por la cual la EAAB E.S.P terminó unilateralmente el contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621-2007. • La contratante no se hizo parte, como acreedora laboral contingente de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P., en su proceso de liquidación judicial, cuya apertura se produjo el 6 de diciembre de 2010. • No le informó a la aseguradora acerca de la existencia del referido proceso de liquidación iniciado en contra de la tomadora del seguro, con lo cual le impidió ejercer su derecho de subrogación en los términos de los artículos 1078, 1096 y 1098 del Código de Comercio.

Así las cosas, en consideración a que los hechos que le sirven de sustento a la aseguradora para su reclamación acaecieron entre junio de 2010, fecha que se declaró la terminación del contrato especial de gestión amparado con la póliza que se reputa incumplida y el 6 de diciembre del mismo año, fecha en que inició el proceso de liquidación en cuyo marco la entidad pública, se afirma, incurrió en varias de las conductas que son materia de reproche, la Sala considera que al haberse presentado la demanda el 23 de marzo de 2012, se interposición se llevó a cabo dentro del término de dos años de caducidad de la acción contractual. 3.- Legitimación en la causa A la luz del artículo 87 del C.C.A, teniendo en cuenta que la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal es beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, se concluye que está legitimada por activa o por pasiva, según sea el caso, para obrar como demandante o demandada en los litigios en los que se discuten las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento por ella expedida[4]. 3.1.

Por activa Con base en estos conceptos, le asiste legitimación en la causa por activa a Seguros Colpatria S.A. en calidad aseguradora para integrar el extremo demandante, sociedad que expidió la póliza de cumplimiento No. 8001014572, cuyas obligaciones fueron, supuestamente, desatendidas por la entidad asegurada. 3.2. Por pasiva Se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en su condición de asegurada o beneficiaria de la póliza de cumplimiento que amparó el contrato especial de gestión en el cual esta fungió como contratante y en el marco del cual, se alegó, desatendió las obligaciones que se le imponían para que operara la garantía de los amparos cubiertos. 4.

Alcance del recurso de apelación La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito[5].

Se recuerda que el recurrente expresó su conformidad con la sentencia del Tribunal de primera instancia en cuanto declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada sobreviniente respecto de varias de las pretensiones de la demanda que en su momento fueron ventiladas ante el tribunal de arbitramento convocado por la EAAB. Su discrepancia se centró en que la declaratoria de cosa juzgada sobreviniente debió cobijar la totalidad de los supuestos en que se basó la presente reclamación, por cuanto el laudo arbitral constituyó un hecho modificatorio del derecho sustancial sobre el cual versaba este litigio, lo que, a su turno, según el apelante, llevaba a que debiera despacharse favorablemente la pretensión de condena con arreglo a la cual se pidió que se pagaran a la aseguradora Colpatria S.A. los dineros desembolsados por concepto de la concreción del siniestro de incumplimiento del contratista en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en favor de los ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. Delimitado de esta manera el argumento central de la apelación, en observancia al principio de congruencia que debe gobernar las decisiones judiciales, la Sala procede a referirse de forma exclusiva a los puntos de inconformidad que se concretan en establecer si la declaratoria de cosa juzgada emitida en primera instancia debió cobijar la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda y si, como consecuencia de ese ejercicio, debe prosperar la pretensión de reembolso de los dineros pagados por la aseguradora por el siniestro de incumplimiento en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en favor de los ex trabajadores de la empresa contratista. 5.- De la decisión de la justicia arbitral como base de la declaratoria de cosa juzgada sobreviniente El fenómeno de la cosa juzgada tiene por propósito que las pretensiones que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios judiciales aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por tanto, goza de plena eficacia jurídica. La cosa juzgada constituye una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza y respecto de esta se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados y frente al propio Estado.

Dicha figura está regulada en los artículos 332 del C. de P. C. y 175 del C. C. A., que recogen los elementos formales y materiales para su configuración. El sentido formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro de un proceso o en otro en el cual las partes debatan la misma causa petendi con idénticos fundamentos jurídicos, lo anterior para garantizar la estabilidad y la seguridad, propias de la esencia del orden jurídico.

Por su parte, el concepto de cosa juzgada en sentido material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio[6].

En virtud de lo anterior, no es posible volver sobre controversias definidas a través de una sentencia ejecutoriada, pues esta adquiere el carácter de inmutable. Lo mismo se predica de los laudos arbitrales en cuanto su naturaleza jurídica se equipara a una decisión judicial. En el sub lite, la excepción de cosa juzgada sobreviniente declarada de oficio por el tribunal de primera instancia tuvo como fundamento el laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2013, mediante el cual se puso fin al litigio entablado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P contra Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. en liquidación judicial y la fiduciaria Colpatria S.A., relacionado con el incumplimiento del contrato especial de gestión No. 1-99-31100 de fecha 26 de octubre de 2007, proceso al cual fue vinculada la sociedad Seguros Colpatria S.A., en calidad de llamada en garantía[7].

Ante el panorama planteado, procede la Sala a abordar el análisis del recurso de apelación formulado, para lo cual resulta necesario referirse a lo resuelto por la justicia arbitral en relación con los hechos en que se estructura la presente causa en orden a establecer si por cuenta de lo decidido en ese escenario procesal resulta viable considerarlo como base sustancial de la presente reclamación para acceder a las pretensiones de condena invocadas en este litigio.

Los argumentos de defensa expuestos en el llamamiento en garantía formulado contra seguros Colpatria S.A. en sede arbitral, fueron condensados en el laudo de la siguiente manera: • De conformidad con el capítulo 1.11 se excluyen de cobertura los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones que se originaran en las modificaciones introducidas al contrato garantizado que no hayan sido informadas.

Al respecto señaló que la cesión de los derechos económicos del Contrato Especial de Gestión, efectuada por Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. a fiduciaria Colpatria, jamás fue informada a las aseguradoras para que la aceptaran, tal y como fue confesado por el representante legal de la convocante. Sobre el particular, afirmó que una modificación como la que comportó la cesión de los derechos económicos del contrato revestía la mayor importancia, en razón a que implicaba que quien tendría el manejo de los recursos ya no sería el contratista sino un tercero, que cumpliría unas instrucciones dentro de las cuales la prioridad no era la ejecución del contrato sino el pago de préstamos que no correspondían a obligaciones adquiridas por AGUAS KAPITAL BOGOTA.

Indicó que esto lo corroboraba el hecho de que las razones por las cuales el gestor no pudo dar cumplimiento al contrato tenían que ver con la falta de pago a los trabajadores y proveedores y con su imposibilidad de hacer inversiones. • Desde el inicio del contrato de gestión especial afianzado, Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones negociales, a pesar de lo cual la EAAB E.S.P no dio aviso a la aseguradora. • EAAB incumplió su obligación de ejercer la vigilancia sobre el contratista en desarrollo de la ejecución del contrato. • EAAB no avisó a la aseguradora acerca del proceso concursal al que fue admitida la contratista y tampoco cumplió su obligación de hacerse parte como acreedora laboral contingente a pesar de haber recibido muchas reclamaciones, omisión con la que impidió a la aseguradora ejercer el derecho de subrogación. En orden a resolver los argumentos de defensa de la llamada en garantía, el tribunal de arbitramento, del cual emanó el laudo que sirvió de base para declaratoria de cosa juzgada sobreviniente, consideró: i) El contrato de seguro no le impone la obligación al asegurado de poner en conocimiento de la aseguradora la situación configuradora de incumplimiento, en razón a que, cuando esta acaece, el siniestro se causa y lo procedente es darle aviso y presentar la correspondiente reclamación. En ese punto estimó que, de no dar aviso oportuno, la consecuencia no consistía en la pérdida del derecho a la indemnización por parte de la aseguradora sino a la deducción del monto de la indemnización del valor de los perjuicios que ese incumplimiento acarree, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1061 del Código de Comercio.

Con base en estas reflexiones señaló que la fuente de exoneración de la aseguradora no se identificaba con el supuesto incumplimiento de la EAAB en relación con la falta de notificación del incumplimiento del afianzado. ii) En cuanto al incumplimiento en el ejercicio de la vigilancia de la ejecución del contrato precisó que, de acuerdo con el numeral 3.5.1. de las condiciones generales de la póliza, advirtió que no se hallaba acreditado que la EABB hubiera impedido a Seguros Colpatria ejercer la vigilancia sobre la gestión desempeñada por el contratista o que esta la hubiera solicitado.

En ese mismo punto se indicó que las pruebas daban cuenta de que la EAAB impuso varias multas al gestor por inobservar parámetros y estándares propios de su labor y efectuó una auditoría financiera. Como consecuencia de lo expuesto, la justicia arbitral no encontró demostrada la falta de vigilancia de las labores ejecutadas por el contratista. iii) La obligación que se desprendía de la póliza consistía en que la EAAB debía hacerse parte dentro del respectivo proceso concursal en que llegara a ser admitido el gestor y no en el aviso sobre su existencia, lo cual era una consecuencia de su comparecencia al proceso.

En ese sentido, consideró que la falta de aviso, gestión puramente complementaria de la obligación de hacerse parte, no era determinante para declarar la terminación del contrato de seguro ni se halló relacionada con el riesgo amparado. iv) Se configuró un evento de exclusión de cobertura de riesgo amparado. La causal en virtud de la cual procedió la exoneración de responsabilidad de Seguros Colpatria estribó en que: De acuerdo con el numeral 1.11.1 de las condiciones generales de la póliza en el que se reguló lo concerniente a las exclusiones de cobertura del seguro, se estableció (se transcribe de forma literal): “COLPATRIA quedará liberada de toda responsabilidad bajo el presente contrato de seguro cuando el siniestro se cause o se presente alguno de los siguientes hechos: “(…).

“E.- Los perjuicios por el incumplimiento de obligaciones que se originen en las modificaciones introducidas al contrato garantizado que no hayan sido informadas a COLPATRIA”. En consonancia, advirtió que según la cláusula 10 del contrato especial de gestión, Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. no podía cederlo total o parcialmente sin que mediara autorización previa y escrita de la EAAB.

Señaló que, pese lo anterior, el gestor cedió al patrimonio autónomo F- Aguas Kapital, cuya vocera es fiduciaria Colpatria, como fiduciaria, los derechos económicos y de pago del citado contrato, al amparo de un contrato denominado “Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración fuente de pago y pagos”. Indicó que, como consecuencia de tal cesión, el cesionario sería el único destinatario de los pagos a que hubiera lugar como contraprestación por la ejecución por parte del cedente del contrato cuyos derechos económicos cedía. Añadió que dentro de las obligaciones de Aguas Kapital de Bogotá, como fideicomitente, se hallaba la de desembolsar los “derechos económicos y de pago” derivados del contrato especial de gestión, lo que implicaba el endoso o cesión en favor del patrimonio autónomo de las facturas que incorporaran derechos económicos y de pago expedidas por el fideicomitente y a cargo de la EAAB.

Explicó que como consecuencia del contrato de fiducia y de su contrato accesorio de cesión de los derechos económicos y de pago vinculados con el contrato especial de gestión, la administración financiera del contrato sub judice dejaba de estar en manos de Aguas Kapital Bogotá y se trasladaba a un terceo que era fiduciaria Colpatria. Al respecto concluyó que, aunque no se trataba de la cesión de la posición contractual, la cesión de los derechos económicos y de pago como insumo del contrato de fiducia implicó una modificación del contrato especial de gestión, en la medida en que su administración financiera del mismo iba a quedar en manos de un tercero. Con base en lo anterior concluyó (se transcribe de forma literal): “Todo lo anterior implica que efectivamente la modificación del contrato de gestión, en el sentido de aceptar como destinatario de los derechos económicos y de pago a un tercero (FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del patrimonio autónomo FC- AGUAS KAPITAL) en remplazo de AGUAS KAPITAL BOGOTA en virtud de la autorización de la cesión de tales bienes y, de contera, por razón de la aceptación del cambio en el manejo de administración financiera del contrato, por la vía de la aceptación del contrato de fiducia, fuente de aquella autorización, colocó al asegurado (EAAB) dentro de la exclusión de cobertura contemplada en la letra E del numeral 1.11.1 de las condiciones generales de la póliza, según la cual SEGUROS COLPATRIA – y evidentemente MAPFRE como coaseguradora –quedaría liberada de toda responsabilidad porque el siniestro de incumplimiento tuvo causa en tal modificación no informada.

“No sobra poner de presente que la ausencia de la información a las aseguradoras sobre la referida modificación y la referida falta de aceptación son negaciones indefinidas que al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no requieren prueba. Con todo, del interrogatorio de parte del representante legal de la EAAB surge que antes de las resoluciones que declararon la terminación unilateral del Contrato Especial de Gestión, la convocante no informó a las aseguradoras sobre la autorización de la cesión de los derechos económicos y de pago, oportunidad ciertamente tardía teniendo en cuenta el incumplimiento de estado contractual para ese entonces.

Pero no precisa ni la fecha ni el mecanismo de notificación. En un aparte de su declaración sugiere que se habría producido a través de tales actos administrativos, pero en el expediente no hay prueba de la notificación. En un aparte de su declaración sugiere que se habría producido a través de tales actos administrativos pero en el expediente no hay prueba de la notificación por esa vía de la precitada autorización para la cesión;

(…)”[8]. Con fundamento en todo lo advertido, en la parte resolutiva del laudo se decidió (se transcribe de forma literal): “DÉCIMO PRIMERO: Declarar probada la excepción de ‘riesgo excluido’ formulada expresamente por SEGUROS COLPATRIA S.A. en la contestación de la demanda y al llamamiento en garantía y puesta de presente por MAPFRE CREDISEGURSO S.A. con motivo de los alegatos de conclusión. “DECIMO SEGUNDO: Negar las pretensiones contenidas en los llamamientos en garantía formulados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A.” (Subraya la Sala).

En consonancia con lo anterior, se advierte que la pretensión elevada en sede arbitral en contra de la llamada en garantía, seguros Colpatria S.A., cuya negativa quedó condensada en la decisión que se acaba de citar, fue la siguiente: (se transcribe de forma literal): “QUINTA PRINCIPAL. Que se condene a las compañías Aseguradoras SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPRFE CREDISEGUROS S.A. en su calidad de llamados en garantía dentro del proceso, al reconocimiento y pago de los valores totales amparados y enunciados en el documento denominado Llamamiento en garantía, esto es, en relación a los siniestros por incumplimiento del contrato, Responsabilidad Civil Extracontractuales y de Salarios y Prestaciones sociales, indemnizaciones y demás amparos cubiertos” (destaca la Sala).

De lo expuesto se advierte lo siguiente: Si bien las partes en el presente debate no ocuparon los mismos extremos procesales que integraron el litigio promovido ante la jurisdicción arbitral, lo cierto es que estos se identifican con las personas jurídicas que fungen como demandante y demandada en la presente controversia. En este escenario contencioso se presenta entre ellas una correspondencia en la contraposición de intereses respecto de la controversia que fue sometida al conocimiento del tribunal de arbitramento, solo que en aquel caso se tramitaron por vía de excepciones frente al llamamiento en garantía formulado contra la aseguradora, excepciones que se fundamentaron en el incumplimiento de la EAAB E.S.P. de las obligaciones derivadas de la póliza 8001014572 en su condición de asegurada/beneficiaria, mientras que en el sublite se ventilaron por vía de la acción encauzada en la demanda promovida por Seguros Colpatria S.A. en contra de la EAAB E.S.P., con fundamento en los mismos hechos en que basó los mencionados medios exceptivos.

Como se aprecia del recuento fáctico que se plasmó en precedencia, ante el tribunal de arbitramento se discutieron por vía de excepción cuatro supuestos dirigidos a enervar la pretensión de que se ordenara a la aseguradora el reconocimiento y pago de los valores amparados en la póliza que cubría los siniestros de incumplimiento del contrato especial de gestión afianzado, entre ellos, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás indemnizaciones.

De esos cuatro supuestos, anteriormente relacionados, solo dos de ellos guardan coincidencia con los discutidos en la presente contienda, a saber: i) la EAAB no se hizo parte como acreedora laboral contingente en el proceso concursal de liquidación judicial adelantado en contra de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P, con lo cual privó a la aseguradora de ejercer su derecho de subrogación; ii) la EAAB no dio aviso a la aseguradora acerca de los incumplimientos contractuales en que incurrió Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. El tribunal de arbitramento resolvió negar las pretensiones del llamamiento en garantía orientadas a que se ordenara a Seguros Colpatria S.A. efectuar el pago de los siniestros amparados mediante la póliza 8001014572.

Puesto de presente lo anterior, se recuerda que lo que pretende el apelante a través de esta impugnación es que por cuenta del referido supuesto analizado por la jurisdicción arbitral y de cuyo examen ese tribunal derivó la liberación de Seguros Colpatria S.A., frente al pago de las indemnizaciones derivadas de la concreción del siniestro amparado, se haga extensiva a este proceso la misma consecuencia, pero no para ordenar la liberación de su pago sino para condenar a la entidad contratante, EAAB E.S.P. a reembolsar a la aseguradora Colpatria S.A. las sumas de dinero pagadas por la ocurrencia del riesgo correspondiente al incumplimiento con el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a los ex trabajadores de Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P. Cabe precisar que, al margen de la justificación del Tribunal de Arbitramento de para declarar probada la excepción de “riesgo excluido”, no se hubiera ventilado dentro de esta controversia, no puede perderse de vista que los efectos que de allí se desprenden en relación con la liberación del pago de los amparos cobijados por la póliza No. 8001014572 están llamados a impactar de manera directa la referida pretensión de reembolso formulada en este proceso.

Ello se explica en la medida en que la mencionada garantía única de cumplimiento, según se evidencia de su texto, fue comprensiva de los siguientes amparos: • Cumplimiento • Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización. Así pues, en tanto el tribunal de arbitramento declaró probada la excepción de “riesgo excluido”, lo que llevó a la aseguradora Colpatria S.A. a liberarse del pago de todos los amparos inmersos en la póliza de cumplimiento, esa decisión, expresada de manera global e indivisible respecto de los amparos que la integraban, conducía de manera directa a que uno de esos riesgos, de cuyo reconocimiento quedó exonerada la aseguradora, fuera el del “pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones” que es precisamente el que acá constituye el objeto de la pretensión de condena en el sentido de que se reintegren a la compañía demandante las sumas desembolsadas por cuenta de su concreción. Se añade que el tribunal de arbitramento negó las pretensiones elevadas contra la llamada en garantía, dirigidas a que se condenara a la compañía aseguradora Colpatria S.A. al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a los siniestros por incumplimiento del contrato, responsabilidad civil extracontractual y de salarios y prestaciones sociales, indemnizaciones y demás amparos cubiertos.

En ese orden, atendiendo a la misma lógica expuesta en líneas precedentes, se concluye que al negar la pretensión de condena elevada en contra de la aseguradora para que pagara el valor de todos los siniestros, entre ellos, el de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones cubiertos por la póliza, de tal circunstancia igualmente se deriva, de manera consecuencial, que los dineros desembolsados por Seguros Colpatria S.A. en virtud de la materialización de ese amparo, de cuyo pago, se reitera, fue exonerada, en principio debieran reintegrársele, tal y como lo pretendió a través de este proceso.

Así pues, la Sala evidencia que la declaratoria de cosa juzgada configurada por cuenta de lo decidido en el laudo del 28 de agosto de 2013, distinto a lo señalado por el a quo, sí abarcó lo concerniente a la liberación del pago por parte de seguros Colpatria S.A., del siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en tanto este mismo se hallaba comprendido, como uno de los amparos cobijados por la póliza de seguro No. 8001014572, expedida por Seguros Colpatria S.A., de cuyo reconocimiento fue liberada por la justicia arbitral.

En ese orden, para esta instancia no resulta acertado desconocer los efectos de cosa juzgada que están llamados a surtirse en relación con las pretensiones declarativas invocadas en este litigio, efectos que se concretan en que, al haberse exonerado a Seguros Colpatria S.A. del pago de los amparos cubiertos por la póliza No. 8001014572, correlativamente surja para ésta el derecho a que se le reembolse lo pagado por el siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, debido a que ese fue el lindero de la pretensión de condena definido tanto en esta demanda, como en el recurso de apelación. Sin embargo, la anterior conclusión no conduce a que la pretensión de condena invocada en este libelo opere de manera automática, al punto de que el libelista se encuentre relevado de la carga de la prueba que le asiste de demostrar del menoscabo económico que reclama.

Al respecto, cabe señalar que, si bien en el expediente reposan varias constancias de consignación de depósitos judiciales a órdenes de juzgados laborales de Bogotá, en cuyo contenido se observa que los pagos que allí se hacen constar fueron realizados por Seguros Colpatria S.A. en el marco de procesos laborales en los que figura como demandada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en esos documentos no se evidencia la causa que motivó esos desembolsos.

En efecto, en su contenido no se hace mención al contrato especial de gestión afianzado No. 99-31100-621-2007, ni a la póliza de cumplimiento No. 800010114572 que constituye el fundamento jurídico de esta controversia, de tal suerte que se desconoce cuál fue el marco negocial que sirvió de origen para esos depósitos. Si bien es cierto que tales constancias de depósitos judiciales sirvieron como sustento documental del dictamen pericial rendido en la etapa probatoria de este proceso, a petición de la parte actora, por la auxiliar de la justicia Sandra Patricia Quintana Fandiño[9]; sin embargo, en la experticia se indicó que la fuente de donde se extrajo la información relacionada con esos pagos correspondió al contenido de esas consignaciones.

Por lo anterior se concluye que no existen elementos de juicio adicionales que permitan hallar una relación directa entre esos pagos y la pretensión de reembolso elevada en este litigio, en virtud de la cual se solicita que se devuelva lo pagado por la aseguradora por causa de la concreción del siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a los ex trabajadores de Aguas Kapital S.A. En otras palabras, no se señaló que se hubieran consultado los procesos laborales en desarrollo de los cuales se hicieron esos desembolsos, con el fin de establecer la conexidad entre aquellos y el siniestro amparado por la póliza de cumplimiento No. 800010114572, expedida con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato de gestión especial No. 99-31100- 621-2007, y tampoco acompañó al dictamen las piezas procesales laborales que dieran cuenta de esa circunstancia. Al contrario, del escrito de aclaración y complementación al dictamen rendido por la mencionada auxiliar de la justicia, se desprende que la experticia se ciñó al contenido de los depósitos judiciales, sin extender su análisis a la revisión de los procesos laborales que originaron esos pagos.

Sobre ese punto, en la experticia se afirmó (se transcribe de forma literal): “Le informo al H, Tribunal que no tuve acceso a esa información, primero porque no soy parte dentro de los mismos y segundo porque gran cantidad de dichos procesos que cursaban en los diferente Juzgados Laborales del Circuito se encuentran archivados; y esa información a mí no me la suministran con poco tiempo, sino es con orden de autoridad judicial competente, así que le sugiero con el mayor respeto al apoderado de la EAAB que le solicite directamente al despacho para que se oficie a estos otros despachos y le sea allegada al plenario”[10].

Así las cosas, surge con nitidez que la parte actora incumplió la carga de acreditar que realizó los pagos por concepto de siniestros amparados por la póliza de cumplimiento No. 800010114572, expedida con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato de gestión especial No. 99-31100-621-2007, a cuyo reembolso pretende que sea condenada EAAB E.S.P., cuestión que necesariamente lleva a desestimar su reclamación indemnizatoria.

Conclusión En estas circunstancias, se impone modificar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, para en su lugar declarar que operó la cosa juzgada sobreviniente, por virtud del laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2013, respecto de las pretensiones declarativas invocadas en la demanda de la referencia y negar las pretensiones de condena consistentes en que se ordene a la EAAB E.S.P. que devuelva lo pagado por la aseguradora Colpatria S.A. por causa de la concreción del siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a los ex trabajadores de Aguas Kapital S.A. 6.- Costas De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- REVOCAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y su lugar se dispone:

PRIMERO: declarar que operó la cosa juzgada sobreviniente, por virtud del laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2013 respecto de las pretensiones declarativas invocadas en la demanda de la referencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de condena consistentes en que se ordene a la EAAB E.S.P. que devuelva lo pagado por la aseguradora Colpatria S.A. por causa de la concreción del siniestro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a los ex trabajadores de Aguas Kapital S.A. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Ley 489 de 1998. “Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: “(…).

“2. Del Sector descentralizado por servicios: “(…). “b. Las empresas industriales y comerciales del Estado”. [2] Folio 47 del escrito de la subsanación de la demanda que reposa en el cuaderno 1. [3] La demanda se presentó el 23 de marzo de 2012, época en que el salario mínimo mensual vigente ascendía a $566.700 X 500 SMLV = $283’350.000 [4] Así se ha observado en diversas providencias, entre otras: 1.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324) actor: Compañía Mundial de Seguros S.A., demandado: Empresas Públicas de Medellín; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 23 de noviembre de 2017, radicación: 25000233600020130206301 (53861), actor: Seguros Colpatria S.A., demandado: Ministerio de Transporte, referencia: acción contractual (Ley 1437 de 2011). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [6] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Sentencia del 28 de enero del 2009, expediente No. 34.239, entre otros. [7] En relación con la competencia para conocer del llamamiento en garantía de Seguros Colpatria, el tribunal de arbitramento advirtió que no existía en la ley un condicionamiento de adhesión al pacto arbitral para que el llamamiento en garantía pudiera proponerse, adelantarse y resolverse dentro de ese proceso a lo que sumó que en la póliza No. 8001014572 Seguros Colpatria expresamente aceptó amparar el cumplimiento del Contrato de gestión No. 1-99-3100-621-23007, en cuyo texto se incluyó la cláusula compromisoria, en virtud de la cual se convocó el Tribunal y agregó que en las condiciones generales de la póliza se incluyó a cargo de la entidad pública contratante y del tomador la obligación de avisar a Colpatria sobre cualquier proceso judicial o arbitral que pudiera dar lugar a un siniestro amparado en esa póliza. [8] El contenido textual de la pretensión quinta de condena es el siguiente: “Que se condene a las compañías aseguradoras SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A., en su calidad de llamados en garantía dentro del proceso, al reconocimiento y pago de los valores amparados y enunciados en el documento denominado llamamiento en garantía, esto es en relación a los siniestros por incumplimiento del contrato, responsabilidad civil extracontractual y de salarios y prestaciones sociales, indemnizaciones y demás amparos cubiertos”. [9] Folios 9 a 56 del cuaderno 4. [10] Folio 405 del cuaderno 1.