SERVICIOS PÚBLICOS / TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES – Regulación / SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES – Tarifas / JUNTA NACIONAL DE TARIFAS – Era el ente competente para regular las tarifas del sector de las comunicaciones / JUNTA NACIONAL DE TARIFAS – Supresión / SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Regulación / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Determinación de las que asumió y que estaban a cargo del Ministerio de Comunicaciones / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Para regular el servicio de Telefonía Móvil Celular TMC / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Para regular las tarifas del servicio de Telefonía Móvil Celular TMC [C]uando el Legislador se refirió al servicio de TMC, facultó al Ministerio de Comunicaciones para su regulación, pues tales atribuciones son las que le confiere la Ley 72 de 1989 en la forma anotada en el artículo 1, al igual que el Decreto Ley 1900 de 1990 (artículo 5), es decir, la adopción de una política general del sector de telecomunicaciones, así como el desempeño de funciones de planeación, regulación y control de dicho ramo.

En tal sentido, esas precisas facultades le son atribuibles a la CRT por mandato del primer inciso del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, que no hizo nada distinto que organizar estructuralmente el sector trasladando funciones del Ministerio de Comunicaciones a la mencionada Comisión de Regulación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 en consonancia con el numeral 16 del artículo 189 y el numeral 7 del artículo 150, Superiores.

Lo anterior encuentra sustento en la misma titulación del Decreto 1130 de 1999, veamos: “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”. A manera de correlato de lo expuesto, es claro para la Sala que la CRT ostentaba competencia en materia de regulación de “todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales” y los de televisión que “continuarán rigiéndose por sus normas especiales” (parágrafo del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999), facultad ésta que cobija entonces a los servicios de TMC por las razones antes esgrimidas. […] Bajo el discernimiento efectuado, y teniendo en cuenta que la TMC es un servicio público de telecomunicaciones al tenor de lo que dispone el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 y no se encuentra exceptuado de acuerdo con lo que se acaba de definir, es entonces la CRT competente para regular el servicio de TMC.

En ese contexto y en el marco de las funciones que le corresponde sobre los servicios de telecomunicaciones en general, bien podría la CRT establecer el régimen tarifario para la TMC y su tope para las llamadas de fijo a móvil, pues la atribución estaba conferida de acuerdo con las leyes aplicables; una interpretación en contrario, como la pretendida por el actor, llevaría al absurdo de admitir que un servicio público esencial como la TMC, sería el único excluido de someterse a las tarifas que la autoridad fije, lo que constituiría una discriminación insostenible que afectaría la comunidad en su conjunto, en contravía del derecho fundamental a la igualdad y la necesaria intervención del Estado para corregir los defectos del mercado en los servicios públicos que se prestan por los particulares.

Por ello, el cargo no prospera. NORMAS DE REGULACIÓN DE CARÁCTER GENERAL – Publicidad / EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Causal de nulidad / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA - Garantía / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Se garantiza con publicar proyecto de resolución de carácter general / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Resoluciones generales.

Publicación de proyectos de resolución / PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE REGULACIÓN DE TARIFAS – Exclusión del procedimiento general / SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Regulación de tarifas / PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE REGULACIÓN DE TARIFAS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – No hay una regulación especial para su divulgación. Aplicación del artículo 35 del CCA / [E]ncuentra la Sala parcialmente acertado el análisis que esgrimió la CRT al responder al cargo de expedición irregular, pues lo cierto es que lo dispuesto en la citada norma es aplicable a los servicios que regula la Ley 142 de 1994, dada la expresa remisión a sus artículos 126 y 127, de modo que tal régimen no podría ser pasible de invocación a la hora de expedir actos como el que se cuestiona, pues, como ya se analizó en el anterior acápite, los servicios de TMC fueron excluidos de manera consciente y clara del mencionado estatuto.

Tampoco podría exigirse el agotamiento del procedimiento dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto 2696 de 2004, puesto que allí se trata, como también ya se explicó, de establecer las etapas que debe agotar la Comisión para casos de expedición de proyectos de regulación de carácter general que no sean tarifarios. Se colige entonces de lo expuesto que ninguno de los artículos contenidos en el Decreto 2696 de 2004 sirve de sustento para regular la manera en que deben hacerse púbicos los proyectos a que se ha hecho referencia, razón que permite hacer la remisión al Código Contencioso Administrativo, debido a que no se halla ningún procedimiento especial que regule la manera en que deben divulgarse los proyectos de regulación de tarifas de TMC. […] En consecuencia, debe estudiarse si para la expedición de la Resolución 2696 de 2004, se observó el artículo 35 del CCA La norma indica que de manera previa a adoptar una decisión, la autoridad debe dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y resolver las cuestiones que se presenten, y adicionalmente, soportarla en pruebas e informes. […] Del análisis de la actividad llevada a cabo por la CRT es procedente concluir que cumplió cabalmente con el procedimiento diseñado para ese efecto, garantizando de manera clara el derecho de participación ciudadana y democracia participativa, en tanto que permitió que los interesados en el proyecto de regulación fueran escuchados y le fueran respondidas sus observaciones; de manera, incluso, más rigurosa, pues la CRT entendió que debía dar aplicación al procedimiento descrito en los artículos 9 y 10 del Decreto 2696 de 2004, ante la imposibilidad de remitirse al que rige la publicidad de proyectos regulatorios de los servicios de que trata la Ley 142 de 1994.

FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Diferencias La validez del acto administrativo también depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado.

Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.

El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto. Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada.

De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación. TARIFAS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Estudios efectuados por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones / REGULACIÓN DE TARIFAS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – No desconoció la existencia de sustitutos en el mercado ni la Comisión de Regulación se equivocó en la apreciación del mercado relevante [N]o halla la Sala argumento ni prueba alguna que logre desvirtuar los estudios de los que la CRT se sirvió para expedir el acto que se acusa, lo que conduce de nuevo a desestimar el cargo de falsa motivación, coincidiendo en este punto con lo esbozado por el Ministerio Público, más aún cuando en el plenario reposa la certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no hace más que reafirmar uno de los supuestos que la accionada encontró acreditados y con base en el cual, también, decidió adoptar la regulación tarifaria discutida en esta sede al indicar que en los estratos 1 y 2 la disponibilidad de adquirir un móvil es de 0,7 líneas por hogar, en el estrato 3 es de una línea por hogar y en los estratos 4 al 6 es de 1.8 líneas por hogar, debido a que las estadísticas que los mismos operadores aportaron al proceso dan muestra de que en esos estratos el uso de telefonía fija es superior respecto de los estratos altos.

REGULACIÓN DE TARIFAS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Para expedir la resolución la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no desconoció la sentencia C-406 de 2004 / POTESTAD SANCIONATORIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES – Fue el objeto de análisis por la Corte Constitucional en la sentencia C-406 de 2004 / POTESTAD REGULATORIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Es lo que se analiza en este caso En lo que hace a la presunta violación de la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004, no puede tampoco la Sala acceder a la pretensión de nulidad así fundada, en tanto que el discernimiento que ocupó a la Corte Constitucional en aquélla oportunidad se dio a la luz del examen de normas completamente ajenas a la materia que ahora ocupa la atención de esta Sala. […] El objeto de la pretensión de inconstitucionalidad lo fueron normas que establecían un procedimiento administrativo sancionatorio, disposiciones éstas que en nada podían influir en la decisión que debía adoptar la CRT al momento de analizar el mercado de TMC en relación con las llamadas FM y fijar un marco regulatorio en materia tarifaria.

No se duda por tanto de los efectos erga omnes de las sentencias de exequibilidad, que, como consecuencia obvia, deben ser observadas por parte de las autoridades y los particulares en nuestro país, pero sólo en cuanto sea aplicable la regla que allí se disponga, análisis que se adelantará a renglón seguido. Como bien lo observó el demandante al anticiparse a esta conclusión, y la demandada al defender la validez de la Resolución 1296 de 2005, se trata de un entendimiento hecho a partir de un procedimiento sancionador de tipo administrativo y no regulador, que dadas las especiales características entre uno y otro, mal podrían traslaparse los razonamientos hechos en uno u otro escenario.

Si ello es así, evidencia la Sala que el problema jurídico que se ventiló en la Corte Constitucional no es semejante al que ahora se resuelve en el proceso de la referencia; veamos: El punto de derecho a considerar en la sentencia C-406 de 2004, lo fue la exequibilidad de normas con rango de ley (que se transcribieron), en tanto que lo pretendido en esta sede es la nulidad de un acto administrativo.

Por si eso no fuera poco, la materia regulada en unas y otras disposiciones también es disímil, toda vez que el control de la Corte Constitucional versó sobre la potestad sancionatoria de la entonces Comisión Nacional de Valores; mientras que para el asunto sub judice el discernimiento recayó sobre la potestad de regulación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

TARIFAS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – No vulneración Tal y como se formuló en el acápite pertinente el problema jurídico sobre el alcance de este cargo, el demandante construyó su argumento de violación al principio de confianza legítima sobre la base de la existencia de conductas irregulares de los operadores de TMC.

Es decir, supone que sólo la existencia de dichos comportamientos hace posible la regulación de las tarifas del servicio anotado. Pues bien, sobre el particular lo primero que debe señalar esta Sala es que coincide con la observación efectuada en el memorial de contestación y en la posición del Ministerio Público sobre el particular, pues no se entiende en qué podría consistir la defraudación en la confianza del señor Germán Ricardo Galeano Sotomayor, o cuáles expectativas del demandante pudieron frustrarse tras la expedición de la Resolución No. 1296 de 2005, si no es éste el destinatario de la medida regulatoria, circunstancia que impone rechazar el cargo, puesto que, en gracia de discusión, quienes eventualmente podrían tener algún interés en debatir sobre este preciso tópico serían los operadores del servicio de TMC. […] [E]l régimen jurídico de los servicios públicos debe ser definido por el Legislador, correspondiendo al ejecutivo el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, el señalamiento de las políticas del sector y la regulación de los servicios, de acuerdo con las competencias y responsabilidades que determine la ley.

Es en ese escenario en el que participan los particulares interesados en la prestación de un servicio público, esto es, a sabiendas, por supuesto, que las anomalías del mercado siempre serán corregidas por lo entes encargados de llevar a cabo esa tarea, para la salvaguarda del interés general; de lo cual se infiere que no es procedente, bajo ningún pretexto, invocar la existencia de un contrato junto con sus cláusulas para oponerse a una decisión regulatoria, máxime si, como se verá, en nada se sorprendió a las empresas de servicios de TMC, pues se adelantó un trámite previo para la adopción de las fórmulas de intervención en el cual participaron los agentes de ese mercado; existía además una agenda regulatoria que incluía los servicios FM publicada con un año de antelación; surgieron inconformidades de parte de la sociedad que se vieron plasmadas en acciones judiciales como la acción popular identificada con el número 04-01848, del 26 de julio de 2007, todo lo cual redunda en el conocimiento y preparación de parte de las empresas prestadoras ante la necesidad de regular ese segmento del sector de las telecomunicaciones.

CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Haber sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes La competencia ha sido entendida como la posibilidad de una determinada persona de proferir un acto administrativo específico de conformidad con las normas que rigen la materia. De contera, la falta de competencia se ha definido como “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”.

FUENTE FORMAL: LEY 81 DE 1988 – ARTÍCULO 2 LITERAL D / LEY 81 DE 1988 – ARTÍCULO 61 / LEY 81 DE 1988 – ARTÍCULO 62 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 1901 DE 1990 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 16 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 741 DE 1993 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 2061 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1130 DE 1999 – ARTÍCULO 37 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1296 DE 2005 (13 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00261-00 Actor: GERMÁN RICARDO GALEANO SOTOMAYOR Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (EN ADELANTE CRT) Tesis: La CRT sí tiene competencia para fijar el régimen tarifario de la prestación del servicio de TMC.

No es cierto que para la expedición del acto censurado debieron seguirse las pautas establecidas en el Decreto 2696 de 2004. No es cierto que la CRT al momento de fijar las tarifas para la prestación del servicio de TMC desconoció la existencia de sustitutos en el mercado y por ello incurrió en una equivocada apreciación del mercado relevante.

No es cierto que la medida regulatoria que buscaba salvaguardar el impacto distributivo no encuentra respaldo en los datos reales de prestación del servicio y cobertura de telefonía fija y móvil del país. No es procedente aplicar la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004 al caso que nos ocupa. No se desconoció el principio de confianza legítima de los operadores de TMC, si la autoridad reguladora impone un cambio de régimen tarifario.

La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por Germán Ricardo Galeano Sotomayor, contra la Resolución No. 1296 del 13 de septiembre de 2005, proferida por la CRT. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor Germán Ricardo Galeano Sotomayor, solicitó a la Corporación que accediera a decretar la nulidad de la Resolución No. 1296 del 13 de septiembre de 2005, dictada por la CRT, que es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN NÚMERO 1296 DE 2005 (Septiembre 13) “Por medio de la cual se modifica el Título V y el Título VII de la Resolución 87 de 1997”.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales, y en especial las que le confiere el Decreto-Ley 1900 de 1990, la Ley 555 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Política, corresponde al Estado intervenir, por mandato de la ley en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo;

Que el artículo 365 de la Constitución Política establece que el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social; Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto-Ley 1900 de 1990, las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, por lo que, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, son inherentes a su función social y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, faculta a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para promover y regular tanto la libre competencia como los monopolios para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, expedir toda la regulación de carácter general y particular referida tanto al régimen tarifario como al régimen de protección al usuario respecto de todos los servicios de telecomunicaciones, salvo los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda, especiales y de televisión, entre otras;

Que de conformidad con el mismo artículo, le corresponde a la CRT determinar el régimen de tarifas aplicable a las distintas clases de servicios y a cada operador; fijar los parámetros, las fórmulas o las tarifas correspondientes a los servicios y a los operadores sometidos al régimen de tarifa regulada; Que corresponde a la CRT fijar el régimen de competencia, tarifas e interconexión de los servicios de comunicación personal, PCS, en los términos del artículo 15 de la Ley 555 del 2000;

Que en el artículo 5.8.1 de la Resolución CRT 087 de 1997, la CRT dispuso que el régimen tarifario de los servicios de telefonía móvil celular, TMC, y los servicios de comunicación personal, PCS, sería el de régimen vigilado; Que de conformidad con lo previsto en los decretos 741 de 1993 y 575 de 2002, es usuario móvil o PCS el que se sirve de una red de TMC o una red PCS, por lo que, de acuerdo con la reglamentación vigente, las llamadas originadas en una red móvil con destino a una red móvil, (en adelante móvil a móvil), las llamadas originadas en la RTPBC con destino a una red móvil, (en adelante fijo a móvil) y las llamadas originadas en una red móvil con destino a la RTPBC, (en adelante móvil a fijo), son responsabilidad de los operadores móviles y corresponde a ellos determinar las tarifas aplicables a dichos servicios;

Que la regulación es un instrumento de intervención del Estado en los servicios públicos de telecomunicaciones y debe atender las dimensiones social y económica de los mismos, y en consecuencia con ello, debe velar por la libre competencia y la protección de los usuarios, pues son estos últimos quienes atribuyen un carácter público a dichos servicios, por lo que la intervención del Estado debe orientarse a la satisfacción de sus derechos e intereses;

Que de conformidad con la Ley 37 de 1993 y la Ley 555 de 2000, los servicios de TMC y PCS son servicios públicos de telecomunicaciones; Que la CRT inició en abril de 2004 el Proyecto “Análisis del mercado fijo móvil”, que hace parte de la agenda regulatoria 2005, el cual tenía por objeto estudiar el comportamiento de los mercados donde concurren los servicios móviles y en especial, el comportamiento de las tarifas cobradas a los usuarios en las llamadas de fijo a móvil;

Que en desarrollo del mencionado proyecto, la CRT elaboró un documento técnico, publicado el pasado 18 de marzo de 2005, en el cual se analizó el mercado relevante de los servicios móviles de telecomunicaciones, el comportamiento tarifario y de tráficos de estos mercados, el impacto de las tarifas en la población y las prácticas regulatorias comúnmente utilizadas;

Que el estudio realizado concluyó que el mercado relevante para las llamadas de fijo a móvil es la terminación de comunicaciones en cada red móvil existente en el territorio nacional; Que, adicionalmente, en Colombia las comunicaciones deben ser pagadas por quien origina la llamada, esquema conocido internacionalmente como calling party pays, CPP;

Que en Colombia el operador móvil es quien fija la tarifa que se le cobra al usuario de las llamadas fijo móvil y que en este segmento las tarifas se alejan de las que resultarían en un mercado en competencia; Que en el referido estudio se concluyó, entre otras, que los niveles de las tarifas de las llamadas de móvil a móvil y de móvil a fijo se encuentran en los niveles que se darían en un mercado competido y por el contrario, al revisar el nivel de las tarifas que se cobran a los usuarios en las llamadas de fijo a móvil se evidenció que las mismas se alejan de costos eficientes y no corresponden a las que se darían en un mercado en competencia. Dichas conclusiones se validaron con una comparación tarifaria entre países de América Latina, en los hallazgos internacionales de los costos de las llamadas, en el comportamiento del tráfico evaluado para cinco países, y en los principales estudios realizados por académicos, entidades multilaterales y agencias reguladoras;

Que adicionalmente, la CRT realizó el estudio “Lineamientos para la Regulación de las Llamadas de la Red Fija a las Redes Móviles”, publicado el 29 de junio de 2005, en el cual se analizaron las mejores prácticas de regulación de redes móviles y los costos de las comunicaciones de fijo a móvil en Colombia, los cuales sirvieron de sustento para la propuesta regulatoria;

Que de acuerdo con los estudios antes mencionados, las tarifas de fijo a móvil son elevadas comparadas con otras comunicaciones móviles a nivel nacional y con las tarifas de fijo a móvil de países de la región, entre ellos, Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.

Dicho comparativo se realizó con la colaboración de los diferentes organismos reguladores; Que los usuarios que demandan comunicaciones de fijo a móvil son generalmente usuarios que no pueden acceder directamente a un servicio móvil, por lo que en Colombia gran parte de la población impactada por el alto valor de dichas llamadas proviene de los estratos de menores ingresos, lo cual se verifica con el hecho de que más del 40% de las llamadas fijo móvil facturadas proviene de los estratos 1, 2 y 3;

Que en consecuencia, existe un monopolio en la terminación de llamadas originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, independientemente del tamaño de la red de telefonía móvil; Que la CRT encuentra que, ante el poder de mercado de los operadores en las llamadas fijo - móvil, se hace necesario intervenir con el fin de que los usuarios puedan acceder a este tipo de servicios con tarifas semejantes a las que se darían en un mercado en competencia;

Que como conclusión del desarrollo del proyecto regulatorio, se evidenció que las condiciones del mercado de los servicios móviles bajo las cuales el Estado otorgó su concesión, han evolucionado de manera tal, que actualmente el mercado colombiano de las comunicaciones móviles ha alcanzado 34 móviles por cada 100 habitantes, lo cual ha llevado a que las comunicaciones móviles se constituyan en el medio más importante de comunicación de voz en el país;

Que en consecuencia, la CRT considera necesario regular las tarifas de las llamadas de fijo a móvil, a través del establecimiento de un tope a su tarifa, generando así mismo un mecanismo efectivo de protección a los usuarios; Que los usuarios de servicios de comunicaciones tanto móviles como fijos, tienen derecho a conocer las tarifas que los mismos deben pagar cuando se trate de llamadas de fijo a móvil;

Que una de las metodologías para la fijación del régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones es el establecimiento de tarifas máximas o topes de precios; Que para efectos de la determinación de la tarifa máxima eficiente para las llamadas de fijo a móvil, la CRT se basó en metodologías ampliamente utilizadas por reguladores que han analizado previamente los costos de las comunicaciones entre la red fija y la red móvil (ACCC, Ofcom, OVUM, Subtel), entre los cuales se incluye el uso de las redes involucradas, y los costos de facturación y recaudo, explicados en el documento regulatorio publicado el 29 de junio de 2005, así como el reconocimiento de externalidades económicas de red;

Que el 19 de agosto de 2005, se realizó el foro de discusión del proyecto “Análisis del mercado fijo-móvil”, el cual contó con la participación de los operadores, agentes del gobierno, y representantes de asociaciones y agremiaciones, en cuyo desarrollo, la CRT presentó un análisis pormenorizado de los aspectos tenidos en cuenta para la formulación de la propuesta regulatoria y analizó las posiciones de los usuarios, los operadores fijos y los operadores móviles;

Que en virtud de los comentarios remitidos por los distintos agentes del sector, se revisó el tope tarifario inicialmente propuesto por la CRT; Que de conformidad con las comparaciones efectuadas, se estimó una eficiencia comparativa para la tarifa de las llamadas de fijo a móvil correspondiente a US$ 0.20, equivalente a $ 464 pesos por minuto, la cual se tendrá como referente para una aplicación gradual con el objetivo de alcanzar el tope tarifario establecido por la CRT;

Que revisado el título V de la Resolución CRT 87 de 1997, se encuentra que existen diferentes obligaciones a cargo de los operadores de telefonía móvil en relación con el registro de sus tarifas, la cual es información necesaria para efectuar estudios técnicos y económicos que contribuyen al desarrollo del sector de las telecomunicaciones, y que permiten hacer un seguimiento al comportamiento de los mercados, por lo que, la CRT encuentra pertinente tener conocimiento de las tarifas de todos los operadores mencionados, entre los cuales se encuentran los operadores de servicios prestados a través de sistemas de acceso troncalizado;

Que atendiendo lo establecido en el Decreto 2696 de 2004, en el mes de junio de 2005 se publicó por un período de 30 días el proyecto de resolución, “por medio de la cual se modifica el título V y el título VII de la Resolución 87 de 1997”, acompañada del documento que presentó los lineamientos técnicos con base en los cuales se estructuró la parte resolutiva de la misma, y respecto de los cuales se recibieron comentarios de los operadores de servicios de telecomunicaciones y demás interesados.

Dichos comentarios fueron analizados, estudiados y respondidos por la CRT, tal como consta en el “Documento de respuesta a comentarios del sector realizados al proyecto de resolución “Por medio de la cual se modifica el título V y el título VII de la Resolución 87 de 1997", el cual, a su vez, fue revisado y evaluado por la sesión de comisión;

Por lo que,

RESUELVE

ART. 1º—El capítulo VIII del título V de la Resolución CRT 87 de 1997 quedará así: CAPÍTULO VIII Servicios de telefonía móvil ART. 5.8.1.—Régimen tarifario de la telefonía móvil. Los servicios de telefonía móvil —TMC y PCS— estarán sometidos al régimen vigilado de tarifas. Las tarifas aplicadas a los usuarios de telecomunicaciones cuando originen llamadas en la RTPBC con destino a las redes móviles, entendidas estas como llamadas de fijo a móvil, estarán sometidas al régimen regulado de tarifas.

ART. 5.8.2. Tope tarifario para las llamadas de fijo a móvil de servicios de TMC Y PCS. La tarifa máxima que se cobre al usuario que realice llamadas de fijo a móvil, no podrá exceder de $ 392 por minuto. Los operadores alcanzarán el valor establecido en el presente artículo, de conformidad con los criterios de gradualidad definidos por la regulación para tal efecto.

Cuando la llamada de fijo a móvil utilice la red de TPBCLE o TMR, y siempre que esta genere un cobro adicional por concepto de cargo de transporte, dicho cobro podrá adicionarse al tope establecido en este artículo. En todo caso, para estas llamadas, los operadores de TPBCLE o TMR deberán discriminar los cargos de transporte en la correspondiente factura.

PAR.—La tarifa máxima establecida en este artículo, podrá ser revisada por la CRT, cuando lo estime necesario. ART. 5.8.3.—Tarifas para las llamadas salientes que utilicen la RTPBC de larga distancia internacional. Los abonados de los servicios de TMC, PCS y trunking pagarán, por las llamadas que realicen y que utilicen la RTPBC de larga distancia internacional, un cargo correspondiente al uso de la red móvil, fijado por el operador de dicha red, y el cargo por el servicio de larga distancia, facturado por el operador de este servicio, a través del operador móvil, de acuerdo con las tarifas que se encuentren vigentes.

PAR.—Los operadores de redes de TMC, PCS y trunking en ningún caso tendrán derecho a participaciones por las llamadas de larga distancia que efectúen sus abonados usando la RTPBC de larga distancia, pero tendrán derecho a percibir el cargo de acceso y uso de sus redes. Estos operadores deberán servir de intermediarios para el recaudo de la facturación del operador de larga distancia, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

ART. 2º—Modificar el artículo 5.9.1 de la Resolución CRT 87 de 1997, el cual quedará así: ART. 5.9.1.—Régimen tarifario de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado. Las tarifas de los servicios de tele comunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (trunking) estarán sometidas al régimen vigilado de tarifas.

ART. 3º—Modificar el artículo 7.1.19 de la Resolución CRT 87 de 1997, el cual quedará así: ART. 7.1.19.—Divulgación de tarifas. Los suscriptores o usuarios deben conocer previamente las tarifas que se aplicarán a los servicios de telecomunicaciones de que harán uso. En consecuencia, no se pueden cobrar tarifas fijadas con posterioridad a la fecha de prestación del servicio correspondiente.

Los operadores de telefonía móvil, deberán informar a los usuarios de servicios de telecomunicaciones la tarifa de las llamadas de fijo a móvil a través de medios idóneos y de alcance masivo. Asimismo, deberán informar dicha tarifa a sus suscriptores, de manera expresa, al momento de suscripción del correspondiente contrato. ART. 4º—Gradualidad.

Los operadores de telefonía móvil deberán alcanzar el valor definido en el artículo 5.8.2 de la Resolución CRT 87 de 1997, de conformidad con las siguientes reglas: a) Desde el primero (1º) de noviembre de 2005 la tarifa máxima será de $ 464 por minuto; b) Desde el primero (1º) de noviembre de 2006 la tarifa máxima será de $ 392 por minuto. *(Nota: El plazo previsto en el literal a) del presente artículo fue ampliado por la Resolución 1330 de 2005 artículo 1° de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones) ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Dada en Bogotá, D.C., a 13 de septiembre de 2005. Publíquese y cúmplase”. 2. Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como violadas las siguientes disposiciones: artículos 6 y 121 de la Constitución Política, artículos 9 y 11 del Decreto 2696 de 2004, artículos 35, 36 y 43 del Código Contencioso Administrativo. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos: 1.

Falta de Competencia Sostuvo que en el ordenamiento jurídico no existía ninguna norma que habilitara a la CRT para fijar las tarifas del servicio de las llamadas de fijo a móvil, lo cual trasgredía los mandatos dispuestos en los artículos 6 y 121 Superiores. Para respaldar su afirmación trajo a colación el siguiente análisis: Por virtud del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expidió el Decreto 2122 de 1992, a través del cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y se crea la CRT.

En el numeral 5 del artículo 4 ibídem, se atribuyó a la mencionada Comisión, la función de “Fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y cuando lo considere necesario, establecer fórmulas que administren los operadores para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones e interconexiones.

La Comisión podrá establecer el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a que la fijación de las tarifas sea libre”. Con posterioridad, se expidió el Decreto 2167 de 1992, por el cual se reestructuró el Departamento Nacional de Planeación, quedando en el artículo 28 la orden de supresión de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, y la de asunción de sus funciones por parte de las comisiones reguladoras de telecomunicaciones, energética y de agua potable y saneamiento básico.

Pues bien, las funciones que serían asumidas por la CRT eran las determinadas en los artículos 61 y 62 de la Ley 81 de 1988, específicamente en el literal f) de la primera de las disposiciones en cita, es decir: “Artículo 61. De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El establecimiento de la política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades:     (…)    f) A la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, las tarifas de agua, energía eléctrica, gas a usuarios finales, alcantarillado, aseo, servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico.”.

Destacó que las disposiciones en cita de la Ley 81 de 1988 no incluyeron la telefonía móvil celular entre aquellos servicios sujetos a control directo de precios. Luego se refirió al Decreto Ley 1900 de 1990 (Estatuto Básico de las Telecomunicaciones), que en su artículo 60 indicó que “La Junta Nacional de tarifas fijará los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinará el régimen tarifario del sector”, para concluir que para el año 1993, la CRT contaba con las siguientes funciones en materia tarifaria: i) las establecidas en el artículo 4 del Decreto 2122 de 1992, y ii) las asignadas por el Decreto 2167 de 1992.

Aseveró que con la expedición de la Ley 142 de 1994, y específicamente de la lectura del artículo 1 (ámbito de aplicación) y del artículo 14.26 (servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada), se excluyó el servicio de telefonía móvil celular de la regulación de los servicios públicos, pues sólo se refería a la telefonía fija básica conmutada y la local móvil en el sector rural, y además dispuso expresamente que la móvil se regiría por la Ley 37 de 1993.

Adujo que el artículo 186 de la mencionada Ley había derogado en su totalidad el artículo 4 del Decreto 2122 de 1992, que atribuía funciones a la CRT, y el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988 que asignaba a la Junta Nacional de Tarifas la facultad de ejercer control de precios sobre el servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico.

En consecuencia, a partir de 1994, las competencias de la CRT se limitaban a: i) las atribuidas por la Ley 142 de 1994 en materia de telecomunicaciones, pero relacionadas únicamente a los servicios de telefonía pública fija básica conmutada y el servicio de telefonía pública fija básica conmutada de larga distancia internacional, y ii) las fijadas por el Decreto 2167 de 1992, que ya no incluían las previstas en el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988.

Trajo a colación los numerales 3, 22 y 29 del Decreto 1130 de 1999, “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, para manifestar que dicha normativa reasignó a la CRT las funciones que ya estaban en las leyes vigentes, estas son, las señaladas en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992.

Visto lo anterior, concluyó que: “En consecuencia, y habida consideración de: i) la derogatoria del artículo 4 del decreto (sic) 2122 de 1992; ii) la derogatoria del literal f) del artículo 61 de la ley (Sic) 81 de 1998: y iii) la derogatoria del decreto (Sic) 2167 de 1992, la CRT no tenía competencia para fijar los servicios de TMC, como quiera que las restantes dos leyes que le atribuyen funciones, la 142 de 1994, y la 555 de 2000, no rigen la prestación de este servicio, pues la primera lo excluye expresamente, y la segunda es aplicable única y exclusivamente, a los servicios PCS, pues la TMC, como ya se explicó, es regida por su ley particular y específica la ley (Sic) 37 de 1993.

Así las cosas, según el texto de la resolución demandada, la CRT fijó la tarifa del (Sic) servicios de TAMC en las llamadas de fijo a móvil invocando el decreto (Sic) 1130 de 1999, la resolución (Sic) 1296 es nula por falta de competencia, pues derogado el decreto (Sic) 2167 de 1992, las funciones previstas en el decreto (Sic) 1130, quedan circunscritas a las creadas por la ley (Sic) 142, y como es claro, la TMC no es un servicio domiciliario de telecomunicaciones al cual resulte aplicable la ley 142.”[1].

Por último, aludió a la existencia de la Resolución No. 1637 de 2006, expedida con posterioridad a la decisión objeto de la presente litis, en la cual, a juicio del demandante, la CRT entiende de la manera atrás esgrimida su competencia, a propósito del recurso de reposición que se interpuso en contra de la Resolución No. 1517 de 2006, mediante la cual se fijaban las condiciones de una interconexión obligatoria entre redes de operadores no domiciliarios de telecomunicaciones. 2.

Expedición del acto en forma irregular y violación del derecho a la igualdad 1.2.2.1. De encontrar que el anterior cargo no prospera, el accionante solicitó se estudie la validez del acto a la luz de lo dispuesto en el Decreto 2696 de 2004, que ordena un procedimiento para dar publicidad a las regulaciones sobre tarifas, el cual, en su parecer, fue omitido por la entidad acusada cercenando así el derecho de participación de los usuarios de la Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC).

En efecto, estimó que debió aplicarse el trámite dispuesto en el artículo 11 ibídem, pues allí se establecen las reglas especiales de difusión para la expedición de fórmulas tarifarias como las contenidas en la decisión acusada. Literalmente indicó: “Como se lee claramente, a la luz del artículo 9, siempre que se vaya a regular alguna fórmula tarifaria, no se aplica la regla general de los 30 días de antelación del proyecto de regulación, sino que en su lugar, se aplica para la adopción de tarifas el procedimiento que había previsto el legislador en los artículos 124 y 127 de la Ley 142 de 1994, y cuyo desarrollo se plasmó en el artículo del mismo.

(…) Pues bien, si bien (Sic) en ausencia del decreto (Sic) 2696, los usuarios no hubiésemos tenido el derecho de participación en la fijación de fórmulas tarifarias a los operadores de TMC a través de formalidades establecidas en el mismo, (en los términos de los artículos 124 a 127 de la ley (Sic) 142 de 1994 -habida consideración de que ésta excluye expresamente tales servicios-), el Presidente de la República consideró que, en aplicación del artículo 32 de la Ley 489 de 1998, y en desarrollo del artículo 78 dela Constitución, siempre que se fueran a regular tarifas por parte de las Comisiones de Regulación, al proceso tarifario se le aplicarían las reglas de participación de usuarios previstas en el artículo 11 del mencionado decreto, según dispuso el tenor literal de su artículo 9, el cual no consagró excepciones, ni tampoco dijo expresamente que tal procedimiento se circunscribía a la fijación de tarifas de telefonía fija.

En otras palabras, pese a que claramente el artículo 9º del decreto (Sic) 2696 extiende a cualquier proyecto relativo a fórmulas tarifarias, sin excepción, el procedimiento de divulgación y participación de usuarios que había sido previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994 -que inicialmente se había circunscrito a los servicios públicos domiciliarios-, la CRT omitió el cumplimiento de las reglas especiales establecidas en el artículo 11 del decreto cuando fijó la fórmula tarifaria que estableció la tarifa fijo-móvil, cercenando así el derecho de participación de los usuarios de la TMC.”[2] En efecto, agrega el actor, que antes de los doce (12) meses previstos en el mencionado Decreto, la CRT no puso en conocimiento de los operadores ni de los usuarios las bases sobre las cuales efectuaría el estudio para determinar las tarifas, es decir, los aspectos generales del tipo de regulación, los factores de eficiencia, los criterios para temas relacionados con costos y gastos, con calidad del servicio o los parámetros para remunerar el patrimonio de los accionistas.

Afirmó que tampoco tuvieron acceso a los proyectos de metodologías y fórmulas, al documento que explicara con lenguaje sencillo el alcance de la propuesta, ni fue remitido a los gobernadores para su divulgación, ni se efectuaron consultas públicas en distritos y municipios. También sostuvo que se había trasgredido el fin para el cual fue emitido el Decreto 2696 de 2004, pues tal disposición no se limita a reglamentar solamente la Ley 142 de 1994, sino que es desarrollo del artículo 78 Superior que ordena al Legislador regular la información que debe suministrarse al público en su comercialización y del artículo 32 de la Ley 489 de 1998, sobre democratización de la administración pública, con base en los cuales la CRT estaba obligada a garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que le conciernen. 1.2.2.2.

Agregó que fue abiertamente inconstitucional la interpretación que hace la demandada sobre las disposiciones que echaba de menos al señalar que “el procedimiento dispuesto por las normas está referido claramente y sin lugar a interpretaciones, a servicios públicos domiciliarios”[3], toda vez que acarreaba la violación del derecho a la igualdad, tanto de los operadores como de los usuarios de telefonía móvil.

Explicó lo anterior sosteniendo que, de acuerdo al Informe Sectorial No. 4, publicado en febrero de 2005, al Informe Sectorial No. 5, publicado en julio de 2005, al Informe Sectorial No. 6 publicado en diciembre de 2005 y a la Resolución No. 1250 de 2005, todos proferidos por la CRT, los usuarios, tanto de telefonía fija como de la móvil, se encontraban en pie de igualdad, como quiera que concurren en calidad de consumidores al mercado de telefonía. En consecuencia, cualquier interpretación jurídica que conduzca a una discriminación de unos usuarios en favor de otros, como aquella que brinda garantías de participación a favor de los de telefonía fija, a la vez que cercena las de los usuarios de telefonía móvil, deviene en inconstitucional y desconoce el principio de Supremacía de la Carta Política.

En tal sentido, aceptar el entendimiento de la CRT en relación con la aplicación de los artículos 9 y 11 del Decreto 2696 de 2004, implica preferir un discernimiento que menos desarrolla el derecho a la participación ciudadana y el principio de democracia participativa en detrimento de los postulados a que se ha venido haciendo referencia, y desconoce la orden de interpretar las normas de la manera que esté más acorde con los postulados fundamentales del Estado Social de Derecho. 3.

Violación de la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004, en materia de conceptos indeterminados, y en consecuencia, violación del principio de legalidad. Después de hacer referencia al concepto de ratio decidendi y su vinculatoriedad en el derecho a partir de la cita y el desarrollo de varias sentencias de la Corte Constitucional, y de aludir al alance de la figura “conceptos indeterminados” propuesta por la jurisprudencia y la doctrina, destacó que, conforme lo prevé la sentencia C-406 de 2004 emitida por la Corte Constitucional, tales figuras son admisibles siempre y cuando sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos, so pena de vulnerar el principio constitucional de legalidad.

Así lo expuso textualmente la mencionada providencia: “El uso de conceptos indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinables en forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión y antelación, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados, objeto de reproche.

Si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dicho concepto desconoce el principio de legalidad, pues la definición de comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos.

La concreción del concepto debe llevarse a cabo por la respectiva entidad a través de la expedición de resoluciones que proporcionen previamente los criterios técnicos y especializados con los cuales determinara el respectivo concepto, y minimizará el eventual carácter vago o indeterminado de la expresión, de forma tal que las personas eventualmente afectadas con la norma, sean capaces de inferir previamente cuál es la conducta reprochada.”[4] Pues bien, para el demandante, la CRT aplicó una serie de conceptos indeterminados, para justificar la restricción en la libertad de los operadores de fijación de tarifas en las llamadas de fijo a móvil, creando una fórmula por encima de la cual los operadores no podían cobrar el servicio a sus usuarios.

Puso de presente que el considerando No. 12 de la resolución demandada, invocó como motivación el documento titulado “Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil”, publicado el 18 de marzo de 2005, el cual, en consecuencia, hace parte de las razones de hecho y por tanto de la Resolución demandada.

Allí, relata el actor, se encuentran los siguientes conceptos indeterminados: “poder Significativo de mercado – SMP”, “mercado relevante”, “presión competitiva”, “la fuerza de mercado o presión competitiva”, “terminación de comunicaciones”, “poder de mercado”, “externalidades económicas de red”, “se alejan de las que resultarían en un mercado en competencia”, “se alejan de costos eficientes” y “tarifas semejantes a las que se darían en un mercado en competencia”.

Sostuvo que la CRT no concretó esa serie de conceptos en forma razonable y con base en criterios técnicos y especializados determinados. Añadió que tampoco fueron creados por la ley que regula los servicios de TMC y que su aplicación no estuvo precedida del establecimiento previo por parte de la CRT de los mencionados parámetros que permitieran a los administrados concretar el alcance de los mismos, de modo que estuvieran en la posibilidad de conocer el comportamiento objeto de reproche administrativo que, más adelante, sería objeto de limitación de sus derechos a través de la intervención regulatoria.

Señaló que el efecto de lo expuesto es la violación del principio de legalidad, pues la demandada creó, valoró y reguló libremente la conducta objeto de reproche sin referentes normativos precisos, es decir, de manera arbitraria. Indicó que “Los operadores de telefonía móvil celular se enteraron ex post de que su comportamiento, el mismo llevado a cabo en materia de estructura tarifaria durante 11 años y que jamás fue objeto de reproche por parte de la CRT o cualquier otra autoridad sectorial, implicaba tener Poder Significativo de mercado – SMP; que había un mercado relevante que no era aquel a que concurrían, sino otro, esto es, la terminación de comunicaciones en cada red móvil; que no existía ninguna fuerza de mercado o presión competitiva sobre sus tarifas en la comunicación fijo a móvil; que tales tarifas se alejaban de las que resultarían en un mercado en competencia; que las mismas se alejaban de costos eficientes, y por tanto no correspondías a las que se “darían en un mercado en competencia”; que en consecuencia, serían objeto de regulación tarifaria basados, entre otras, en externalidades económicas de res, y que la tarifa máxima correspondía a una eficiencia comparativa”[5].

Sugirió que la eventual defensa que la CRT podría esgrimir consistiría en que la sentencia C-406 de 2004 es aplicable a procedimientos sancionatorios y no regulatorios, como acontece en el caso bajo examen, pero que tampoco es sustentable, pues ante tal afirmación lo que abría que replicar es que tanto una como otra constituyen instrumento de realización de los fines que la Constitución establece como estatales, y las dos involucran la intervención del Estado y la limitación de la libertad de los administrados ante un comportamiento presuntamente reprochable.

En relación con ese mismo tema, agregó que, si bien en sentido estricto, era cierto que la CRT no ejercía potestades sancionatorias (multas, suspensiones, caducidad), no lo es menos que sí efectúa limitaciones a la libertad de los particulares para impedir que la conducta objeto de reproche se siga produciendo. Y ello es así, porque si el comportamiento del operador no puede ser objeto de reproche, no podría válidamente la CRT entrar a regularlo, pues ello implicaría una extralimitación en sus funciones. 4.

Falsa motivación por error manifiesto de apreciación de los hechos determinantes El accionante plantea este cargo partiendo de aclarar que no se trata de discutir si las medidas adoptadas por la CRT eran convenientes o no, o si le animaban propósitos loables o no; de lo que se trata es de controlar dichas decisiones a la luz de los fines que la Constitución les atribuye, de modo que se expidan en la forma y bajo las condiciones previstas en el ordenamiento jurídico.

Dividió su estudio en dos aristas, a saber: i) falsa motivación por error de apreciación del mercado relevante, y ii) falsa motivación por error manifiesto de apreciación del impacto distributivo de la medida regulatoria tomada en el acto administrativo cuestionado. Seguidamente abordó cada uno de ellas como pasa a explicarse a continuación. 1.2.4.1.

Error manifiesto de apreciación del mercado relevante por parte de la CRT A juicio del accionante, al CRT apreció erróneamente el mercado relevante para la regulación de las tarifas de las comunicaciones de fijo a móvil. Adujo que en el considerando número 12 de la Resolución 1296 de 2005 (enjuiciada), la CRT analizó dos aspectos fundamentales, estos son: las posibilidades de sustitución y los mecanismos de formación de precios.

En lo atinente a las primeras, se comprenden, a su vez, los sustitutos de la demanda y los sustitutos de la oferta. a. Indicó entonces que la CRT descartó varios servicios como sustitutos de la demanda, es decir, de aquellos bienes y servicios que permiten reemplazar la llamada fijo–móvil (en adelante FM). A continuación, enlistó las razones que tuvo en cuenta la entidad accionada, así: La CRT descartó la comunicación entre teléfonos fijos (en adelante FF), habida cuenta de que “la llamada FM beneficia al que llama porque ubica al usuario “llamado” (usuario móvil) en cualquier momento.

Dado que para poder ubicar al usuario bajo una llamada FF habría que esperar a que se encuentre en su domicilio (o contar con ello), la llamada FF se considera un sustituto débil de la llamada FM”[6]. Igualmente, no valoró como sustituto de las llamadas FM, las llamadas Móvil- Móvil (en adelante MM), pues si bien acepta que las llamadas MM son un sustituto para las llamadas FM para todo usuario que tenga acceso a un terminal móvil, y en ese sentido la sustitución es casi perfecta, “se ha encontrado que los usuarios que llaman desde un fijo a un móvil son en su gran mayoría usuarios que no tienen un terminal móvil por lo que una gran parte de la demanda de llamadas FM no cuenta con esta posibilidad de sustitución”[7].

Tampoco concibió las llamadas Móvil-Fijo (en adelante MF), como sustituto, teniendo en consideración un argumento que transcribió invocando su difícil comprensión. Así mismo, desechó la existencia de grupos cerrados de usuarios o planes de grupos familiares y empresariales como sustitutos para el servicio FM, “dado que son opciones alcanzables sólo para usuarios relacionados (related users) y que además tienen acceso a la red móvil.

De nuevo, los grupos cerrados de usuarios y planes familiares son demandados generalmente por usuarios que no realizan llamadas FM”[8]. Excluyó del examen de sustitución los servicios que prestan los conocidos popularmente como “celufijos”, porque, según la CRT sólo se ofrecen a clientes corporativos, cuestión que fue analizada por la accionada como sustituto de la oferta, pero que en cualquier caso, no resulta acertada, toda vez que los operadores celulares comercializan sus servicios a través de terceros para que lo pongan al servicio del público en general.

La existencia de las suscriber Identify Module o SIM Cards, que ofrecen los diferentes operadores y que son intercambiables, son sustitutos del servicio MF que también fue relegado por la CRT aduciendo que implica “un enorme desarrollo tecnológico en cuanto a la compatibilidad entre las tecnologías GSM, CDMA y de tercera generación y unos costos de transacción elevador en que incurre el usuario”, desconociendo que el usuario móvil tiene la opción de cambiar de proveedor del servicio de acuerdo con el origen de sus llamadas.

La comercialización de minutos por parte de un tercero tampoco cuenta como sustituto, dado que para el regulador no es factible que el operador móvil ofrezca tarifas FM al comercializador tal que este pueda reducirlas al usuario final y obtenga un margen, aspecto que no se compadece con la realidad, debido a que los operadores no proveen a sus comercializadores de llamadas FM sino de terminales (plantas móviles) desde los cuales pueden originar comunicaciones hacia móviles y fijos tasadas y facturadas como servicio MM o MF, respectivamente, sustitutos estos a los cuales pueden acudir los usuarios que, careciendo de un terminal móvil, quieran hacer llamadas a móviles.

Sin embargo, como se dijo, para CRT tal mecanismo de sustitución del servicio FM no era aceptable como tal. La CRT negó el carácter de sustituto a la denominada reventa callejera de minutos MM o MF, conocidos como “chalequeros”, porque no se constituye en una opción de sustitución sino en un mercado paralelo informal, desconociendo que la característica para que un servicio sea sustituto de otro es que a él acudan los usuarios en reemplazo de aquel que aumentó su precio, y no su carácter informal o formal, y que precisamente las personas con más bajos recursos, en la hipótesis en que eventualmente no pudieran acceder a ninguna de las opciones anteriores, son las que más consumen este tipo de solución en las calles, en reemplazo de la llamada FM.

Finalmente, no se tuvo en cuenta como sustituto la opción de las tarjetas prepago (calling cards), que permiten efectuar llamadas a cualquier destino, fijo o móvil, a través de la marcación del número señalado en la misma tarjeta, que introduce el usuario en una plataforma a partir de la cual se origina la llamada al destino elegido. En conclusión, como sustitutos de la demanda, es decir, de aquellos bienes y servicios que permiten sustituir la llamada fijo–móvil (en adelante FM), la CRT descartó varias posibilidades, que a juicio del accionante resultan ser eficaces para la necesidad planteada.

En efecto, cuando un usuario no quiere utilizar el servicio FM, sea en razón de su precio, o a que tiene un teléfono fijo, a juicio del serñor Germán Galeano, dicho usuario puede encontrar en el mercado las siguientes opciones: planes postpago para llamadas MM y MF, planes prepago para llamadas MM y MF, planes para grupos cerrados de usuarios o planes de grupos familiares y empresariales, plantas celulares llamadas popularmente “celufijos” que permiten hacer llamadas MM y MF desde un punto geográficamente fijo, mensajes de texto y VoIP a través de internet, servicio móvil desde comercializadores o locutorios, a través de plantas celulares llamadas popularmente “celufijos”, SIM Cards intercambiables entre operadores, reventa de minutos a cualquier destino ofrecida en las calles, tarjetas de llamada prepagadas (calling cards).

Si ello es así, no tiene asidero alguno el criterio adoptado por la CRT, puesto que entiende que si un usuario no hace uso del servicio FM, no tiene ninguna otra opción para satisfacer su necesidad de comunicación, y por tanto, determina como mercado relevante, el integrado exclusivamente por el servicio FM, o lo que es igual, la existencia en tal mercado de un monopolio que es preciso y necesario regular. b. Ahora bien, si el servicio FM no tiene sustitutos, ello tendría que responder a que el nivel de la tarifa implicó una disminución del consumo del mismo por parte de los consumidores, quienes tendrían que haber seguido usando el servicio ante la falta de tales servicios en su reemplazo, y por tanto, tampoco hubiese existido un correlativo aumento en el consumo de los demás servicios (MM, MF, Tarjetas prepago, etc).

Sin embargo, para confirmar el error de apreciación de la CRT, el demandante aseveró que, dado que la realidad evidenciaba lo contrario, la misma entidad concluyó y reconoció dentro de su análisis de la sustitución de la demanda, lo siguiente: “Lo que sucede finalmente con el usuario que realiza llamadas FM ante la ausencia de opciones de sustitución es que disminuye el volumen de llamadas, lo cual representa un comportamiento evasivo.

Entonces, los incrementos relativos del valor de la llamada FM son sin lugar a dudas, un mecanismo de desestímulo al uso del teléfono fijo” Así pues, para el accionante, si el incremento en el valor del servicio FM, ha constituido un desestímulo al uso del teléfono fijo, al punto que se acepta que se ha presentado una disminución del volumen de las llamadas FM, mal puede concluirse que aquellos servicios a los que ha recurrido el usuario en su reemplazo para llamar, no son sustitutos del servicio FM, máxime cuando está demostrada la variedad de opciones a los que una persona puede acudir cuando no quiera o no pueda llamar FM.

Así pues, desde un entendimiento ordinario del mercado se advierte que, si como consecuencia del aumento del precio de un servicio, se producen pérdidas en su volumen de ventas, es decir, una disminución de su demanda, el mercado relevante debe incluir aquellos bienes o servicios a los que recurrieron los consumidores en su reemplazo; no obstante, la CRT determina todo lo contario, excluyendo tales servicios del mercado relevante, pese a que acepta que el aumento del precio del servicio FM ha generado una disminución del volumen de las llamadas FM.

Para el actor, el discernimiento de la CRT es absurdo y arbitrario, dado que si se parte de que el nivel tarifario del servicio FM ha generado disminución de su demanda, es porque los usuarios han recurrido en su sustitución, razón por la cual han debido quedar incluidos en el mercado relevante todas las demás opciones, lo cual hubiera conducido a una conclusión absolutamente contraria a aquella que consideró que en tal mercado existía un monopolio, y que era necesario regular su tarifa. c. Finalmente, indicó que la demandada no se apoyaba en ningún medio de prueba para afirmar que no era procedente aceptar como sustituto en estratos bajos las llamadas efectuadas desde un teléfono móvil, fuere MM o MF, en razón a que, según dicha entidad, dichos estratos no estaban en condiciones de acceder a un teléfono móvil, como quiera que no se percató que dentro de los dieciocho millones trescientos treinta y un mil setecientos veinte (18.331.720) abonados móviles reportados por el Ministerio de Comunicaciones al tercer trimestre de 2005, el setenta y nueve por ciento (79%) pertenecía a estratos bajos según una encuesta realizada en el mes de diciembre de 2005, por el Centro de Investigación de las Telecomunicaciones – CINTEL (en adelante CINTEL). 1.2.4.2.

Error manifiesto de apreciación del impacto distributivo de la medida regulatoria De acuerdo con el estudio invocado en el considerando número 11 de la Resolución No. 1296 de 2005 (impugnada), la llamada FM no tiene sustitutos para las personas de estratos bajos, como quiera que ellos no pueden permitirse económicamente un teléfono móvil ni ninguna otra opción, lo cual condujo a la CRT a concluir que son mas de ocho millones de personas que sólo podrían llamar desde su teléfono fijo para comunicarse a un móvil.

Pues bien, en sentir del actor, tal afirmación carece de sustento fáctico por dos razones que en seguida se concretan: a. La CRT fundamentó la decisión adoptada en 2005 en una realidad de 2002, habida cuenta de que se basó en la Encuesta de Calidad de Vida del año 2003, que corresponde a un trabajo de campo de 2002, y a encuestas telefónicas de octubre de 2004.

Señaló que para el año 2005, el nivel de penetración de la telefonía móvil (teléfonos móviles por cada cien (100) habitantes), había impactado profundamente el porcentaje de personas de estratos bajos que podían utilizar su móvil para llamar a otros destinos, y en consecuencia, sustituir las llamadas FM. En efecto, de acuerdo con el Ministerio de Comunicaciones, al tercer trimestre del año 2005, había en Colombia más de dieciocho millones trescientos treinta y un mil doscientos veinte (18.331.720) abonados móviles, que en un setenta y nueve por ciento (79%) pertenecían a usuarios de estratos bajos, según el citado estudio de CINTEL.

En otras palabras, el porcentaje de personas de estratos bajos que la CRT dijo beneficiar con la medida, y que motivó la decisión de regular la tarifa FM ante una errada apreciación de monopolio, obedece a la situación del año 2002, que había sido profundamente impactada con el nivel de penetración que al año 2005 había logrado la telefonía móvil, como quiera que jamás hubiera podido afirmarse que el porcentaje de personas de estratos bajos que no tenían acceso a la telefonía móvil en el 2002, era igual al del tercer trimestre del año 2005.

La respuesta otorgada por la CRT a esta apreciación, puesta de presente en su momento por la Industria Celular de Colombia, fue la de validar dicho planteamiento y aducir que para actualizar esos datos, “estimó el porcentaje de hogares y de líneas que llaman a móviles desde el fijo a partir de facturas y a partir de la misma información de los operadores móviles presentada en la pregunta 81.

(…) Gracias a esos cálculos, se pudo establecer que existen entre 1.8 y 2.1 millones de hogares que llaman de fijo a móvil”[9]. Frente a tal valoración, el demandante refiere su desacuerdo en atención a los siguientes argumentos: en primer lugar, porque la CRT aceptó que los datos con base en los cuales determinó el impacto distributivo son erróneos y en consecuencia, no podía utilizarlos para cálculos posteriores, menos aún si la realidad de 2005 era una completamente distinta.

En segundo lugar, porque la CRT insistió en utilizar esos datos para hacer una “simple estimación” actualizada que, dicho sea además, no era ya ni siquiera del impacto distributivo de la medida (en estratos bajos), sino del porcentaje de hogares y de líneas que llaman a móviles desde el fijo, lo que evidentemente incluyó no sólo a usuarios de estratos bajos sino a los de estratos 3, 4, 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales, que no podían, evidentemente, hacer parte del impacto distributivo que la CRT había concebido como aquel grupo de usuarios cuya capacidad socioeconómica le impedía llamar a un móvil desde una opción diferente a la del teléfono fijo, salvo que la reguladora pudiera probar que en el año 2005 sólo llamaban FM las personas de estratos bajos y no los de estratos altos, industriales y comerciales, lo cual, no aconteció. En tercer y último lugar, porque en la llamada “actualización” que se hace a partir de datos erróneos se parte de la premisa de que todas las facturas de líneas telefónicas en las que figuraban llamadas FM, estaban conectadas a hogares colombianos de estratos bajos, cuando la realidad mostraba que un gran porcentaje de esas facturas provenían del sector corporativo (empresas industriales y comerciales) y de estratos 4, 5 y 6, que no podían estar incluidas dentro de la concepción de “impacto distributivo a estratos bajos”. b. La siguiente razón que trajo a colación el demandante para explicar la falsa motivación por un error en la apreciación del impacto distributivo, consistió en que la adopción de la medida también tuvo como sustento adicional que existía una cobertura muy limitada de la telefonía celular en el territorio nacional, lo cual implicaba que no todos los usuarios pudieran tener acceso a un teléfono móvil y que éste fuera un sustituto efectivo de las llamadas desde el teléfono fijo.

Al respecto, indicó que la CRT había incluido de manera equivocada a la población potencial de municipios en los cuales, no habiendo telefonía móvil, tampoco existía telefonía fija, es decir, que tampoco podían llamar desde un fijo a un móvil; ni a la población que no tenía línea fija, aunque en su municipio existieran redes de telefonía fija, en razón a que el número de líneas por cada cien (100) habitantes (teledensidad) era muy reducido en comparación con una ciudad como Bogotá, en la que sólo dieciséis (16) de cada cien (100) habitantes tiene teléfono fijo.

Como correlato de lo dicho expuso literalmente que: “En consecuencia, la CRT no podía incluir en el Impacto Distributivo de la medida FM, i) ni la población de aquellos municipios donde nadie podía llamar desde un fijo, en razón a que tal servicio no estaba disponible; ni ii) aquellos habitantes de municipios que, aunque cubiertos por redes de telefonía fija, no tenía acceso a una línea fija en razón de la baja teledensidad, por lo cual, el impacto distributivo, eje de la decisión regulatoria, no era de doce (12) ni de ocho (8) millones de personas sino sólo de 78.000 potenciales usuarios, de un total de 44 millones de colombianos; ni iii) los usuarios industriales y comerciales cuyas líneas facturan llamadas FM; ni iv) los hogares de estratos altos cuyas líneas eventualmente también facturan FM, pese a que para esos casos, la CRT sí consideró sustitutos las demás opciones.

En conclusión, ni en función de los datos utilizados, ni de la metodología de estimación de los mismos, ni del análisis poblacional, el impacto distributivo en que la CRT justificó la medida, tenía ni tiene asidero en la realidad. Debo ser claro en esto: la Administración está en todo su derecho de basar una decisión suya en el hecho de que va a beneficiar a cientos de miles o millones de personas, pero, si lo hace, lo mínimo exigible es que ello sea cierto.

Si no beneficia a los cientos de miles o millones que dijo beneficiar, la medida tiene que ser anulada por falsa motivación. La decisión de la Administración, la que sea, debe ser sustentada en un razonamiento que tenga un vaso comunicante claro e indiscutible con la realidad, so pena de estar viciada de nulidad”[10] 5. Violación del principio de confianza legítima Expuso que durante once (11) años los operadores ejercieron el derecho a fijar la estructura tarifaria del servicio, de acuerdo con sus respectivos planes de negocio, en un mercado competido como el de telefonía móvil, años durante los cuales dicha estructura reflejó que las tarifas de las llamadas de fijo a móvil eran superiores a las llamadas de móvil a móvil y de móvil a fijo, no sólo porque en aquella (FM) figuran costos que no se presentan en estas, sino en virtud de un elemental principio de economía, según el cual un producto siempre será más barato al por mayor que al detal, esto es, que si un usuario adquiere un número global de minutos para llamar a móviles o a fijos, esos minutos serán más baratos que aquellos en los que un usuario, ocasionalmente, llama desde un fijo a un móvil.

Explicó que la estructura tarifaria obedecía a la necesidad de generar un ingreso por usuario mínimo para cubrir los costos fijos correspondientes a CapEx[11] y OpEx[12] que se causen en la prestación del servicio, ante la diferencia de patrones de consumo entre distintos tipos de usuario, que precisamente se reflejó en la diversificación de la oferta en diferentes perfiles de usuarios o clientes efectuada por los operadores[13].

Continuó aseverando que durante esos once (11) años, ni el Ministerio de Comunicaciones ni la CRT ni la Superintendencia de Industria y Comercio, ni ninguna otra autoridad del sector de las telecomunicaciones, observaron en dicha estructura de mercado y tarifaria, una conducta anticompetitiva o abuso de posición dominante o un monopolio o prácticas monopolísticas, que los hiciera acreedores de sanciones o intervenciones regulatorias.

Por el contrario, aseguró, que la CRT había puesto de presente el alto nivel potencial y efectivo de competencia existente en el mercado móvil, y las reducciones tarifarias del mismo en los Informes Sectoriales de Telecomunicaciones 1º, 2º, 3º y 4º, publicados por la misma accionada, de los cuales, insistió, despertaron motivadamente confianza en los operadores de la forma en que el regulador observa las realidades del mercado colombiano de las telecomunicaciones, y de que su actuación en materia tarifaria era vista por la Administración como jurídicamente correcta, no siendo previsible que súbitamente fuera objeto de reproche, en los términos en que lo fue en la Resolución No. 1296 de 2005 (censurada), ni mucho menos que el seguir actuando de la manera en que lo habían hecho por varios lustros, habría de ser precisamente la causa para que sus tarifas fueran objeto de intervención estatal. 6.

Violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo Estimó que los procedimientos administrativos iniciados por las Comisiones de Regulación para el ejercicio de sus funciones, con ocasión de las reglas de participación previstas en el Decreto 2696 de 2004, no se encuentran reglados en ninguna norma con rango legal, razón que impone aplicar lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo sobre la materia, por virtud del mandato previsto en el artículo 1 de ese Estatuto.

Luego de citar y transcribir los artículos 35, 36 y 43 ibídem, expresó que la CRT había desconocido la primera de las disposiciones, pues no resolvió las siguientes dos cuestiones planteadas: 1.2.6.1. Indicó que dejó de responder un aspecto medular en el caso, cual es, el de explicar las razones por las cuales consideraba que existía un monopolio (causa de la medida), pues de otra forma no habría podido regular la tarifa.

Tal planteamiento fue propuesto por la Industria Celular de Colombia – ASOCEL, en la página 17 del Documento titulado “ANÁLISIS DE LAS COMUNICACIONES ORIGINADAS EN LA RED FIJA Y TERMINADAS EN LA RED MÓVIL”. 1.2.6.2. Tampoco absolvió lo relacionado con los cálculos en los que se basó para delimitar el llamado “Impacto Distributivo” (fin de la medida), como quiera que le fue puesto de presente que si de los mil noventa y ocho (1098) municipios del país, sólo trescientos cincuenta y ocho (358) no tenían telefonía móvil, de los cuales ciento sesenta y uno (161) tampoco tenían telefonía fija, la hipótesis de la CRT de beneficiar a estratos bajos se reducía a ciento noventa y siete (197) municipios del país, los cuales: i) tenían una muy baja población, y ii) la teledensidad muy reducida (alrededor del 8%), por lo cual no podía la CRT asumir que todos sus habitantes tenían un teléfono fijo, en razón a que tal servicio no existía; y (iii) aquellos habitantes de municipios que, aunque cubiertos por redes de telefonía fija, no tenían acceso a una línea fija en razón de la baja teledensidad, por lo cual el impacto distributivo no era de cuatro millones (4.000.000) de personas sino sólo de setenta y ocho mil (78.000) potenciales usuarios, de un total de cuarenta y cuatro millones (44.000.000) de colombianos. II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la CRT contestó la demanda refiriéndose, como aspectos introductorios, al régimen que orientaba la TMC, su concepto, las características y su diferencia con la telefonía fija, a los cuales resulta útil aludir debido a que permite comprender la defensa a los cargos que en adelante propuso. En lo que hace al primero indicó que se trataba de la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y que sólo en los vacíos se aplicaba el régimen general de las telecomunicaciones, esto es, la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990.

Sostuvo que la TMC es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (en adelante RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Las siguientes son las características de los servicios TMC: • Proporción de capacidad completa: Implica que, incluidas las funciones del equipo terminal, debe permitirse la comunicación en la totalidad del proceso – emisión, transmisión y recepción. • Comunicación bidireccional. Entre usuarios y entre aquellos usuarios fijos supone la comunicación bidireccional, no sólo entre los usuarios de servicios móviles sino entre éstos y los usuarios de servicios fijos, lo cual hace que la comunicación que se surte entre un usuario fijo y un usuario móvil, sea parte de las prestaciones a cargo del operador de TMC. • Terminación de la llamada.

Cuando un usuario fijo se comunica con un usuario móvil, la llamada ingresa por la red del operador que le presta el servicio al usuario móvil, como única alternativa de acceso. El proceso que se surte entre los operadores para lograr este acceso es lo que se denomina “Terminación de la llamada”. Señaló que la definición prevista en la Ley 142 de 1994 (artículo 14 numerales 26 y 27) solamente se refiere a la telefonía pública básica conmutada y a la telefonía móvil rural (en adelante TMR), así como la larga distancia nacional e internacional como parte de la categoría de servicios públicos domiciliarios.

En tal orden, ni tales definiciones ni las establecidas en las reglamentaciones posteriores incluyen como parte de la TPBC a la comunicación fijo – móvil. Agregó que la telefonía fija se encuentra estrechamente asociada al ámbito territorial (municipio o localidad), lo que no sucede con los celulares por ser de su esencia la movilidad para el usuario.

En ese sentido, observó que la comunicación FM forma parte, por definición normativa, de las prestaciones a cargo del operador del servicio TMC, es decir, dicho operador es quien fija las tarifas de comunicación, y que es quien origina la llamada (para el caso el usuario fijo) quien la paga. 2.1. En lo atinente al cargo de falta de competencia aseguró que la CRT deriva sus facultades del establecimiento del régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones, incluida la TMC, de disposiciones que se encontraban vigentes al momento de la expedición del acto demandado y que no fueron afectadas con la derogatoria de los artículos pertinentes del Decreto Ley 2122 de 1992 y de la Ley 81 de 1988.

Explicó su aserto manifestando que, si bien es cierto que se habían derogado algunas de las normas que le atribuían competencia para determinar el precio y el régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones, no lo es que ellas fueren la única fuente para la intervención en la materia, pues admitir tal discernimiento equivaldría a entender que el Estado perdió competencia para establecer, en general, el régimen tarifario de las telecomunicaciones, y en particular, de los servicios comprendidos dentro de la TMC. 2.1.1.

Adujo que la Legislación daba muestras claras de que existía un régimen de intervención y de atribución de competencias en materia tarifaria que comienza con al Decreto 149 de 1970, mediante el cual se señaló que el establecimiento de la política de precios así como su aplicación y la fijación de tarifas de los servicios púbicos de telefonía urbana, de larga distancia, telégrafos y correos, entre otros, estaría a cargo de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos (en adelante JNT).

Más adelante, con la expedición de la Ley 81 de 1988 se reafirmó la anterior función en el literal f) del artículo 61, y aun cuando tal disposición fue derogada expresamente por la Ley 142 de 1994, continuó vigente el artículo 60 que previó las demás modalidades de intervención según su intensidad y el artículo 62 que dispuso los criterios y mecanismos para determinar el régimen de intervención que sería asumido por la entidad encargada de ello.

Así, para la CRT la derogatoria expresa del mencionado literal f) del artículo 61 no hizo que desapareciera del orden jurídico la competencia que controvierte el demandante. Insistió que el enunciado artículo 61 de la Ley 81 de 1988, no creó la facultad de intervención en las tarifas sino que distribuyó dichas funciones entre las distintas entidades del aparato estatal, lo que, por sí mismo, no permite inferir la exclusión de la atribución de intervención en el precio del servicio prestado ni los regímenes de que se sirven las entidades para cumplir dichos mandatos.

Trajo a colación la Ley 72 de 1989 cuyo artículo 60 encargó a la JNT la determinación del régimen tarifario, cuestión que sería ampliada posteriormente con la expedición del Decreto Ley 1900 de 1990 (artículo 60). Con la expedición del Decreto Ley 1901 de 1990, se entregó al Ministerio de Comunicaciones la funciones de proponer a la JNT los esquemas para la fijación de las tarifas de los servicios de comunicaciones.

Sobre este tópico formuló las siguientes conclusiones: ✓ “Todos los servicios de Telecomunicaciones -y no sólo los domiciliarios ni los expresamente indicados en el literal f) de la Ley 81 de 1988- (Sic) se encuentran sujetos a la intervención del Estado en materia tarifaria. ✓ La JNT ejercería las competencias para fijar tarifas y determinar el régimen tarifario de todos los servicios de telecomunicaciones. ✓ La derogatoria del literal f) de la Ley 81 de 1988 no afecta las competencias anteriores.”[14] 2.1.2.

Con posterioridad al marco descrito, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 2122 de 1992, en cumplimiento de la orden del artículo 20 transitorio Superior, mediante el cual se creó la CRT y le asignó funciones en materia tarifaria, que más tarde le fueron reiteradas mediante el Decreto 2167 de 1992, a través del cual se suprimió la JNT y le trasladó a aquellas sus funciones.

Así las cosas, la CRT recibió las facultades de fijación de tarifas que ejercía tanto en relación con los servicios indicados en la Ley 81 de 1988 como las ampliadas en el artículo 60 del Decreto Ley 1900 de 1990; pero además, ostentaba las que le fueron conferidas en el numeral 5 del artículo 4 del Decreto 2122, es decir, “Fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y cuando lo considere necesario, establecer fórmulas que administren los operadores para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones e interconexiones”.

En consecuencia, a juicio de la CRT, la expresa derogatoria del artículo 4 del Decreto 2122 de 1992 por el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, no tuvo la virtualidad de suprimir las atribuciones que le fueron reconocidas previamente por el Decreto Ley 1900 de 1990, pues su artículo 60 nunca ha sido derogado, y por ende, esas competencias se encontraban vigentes al momento de expedirse el Decreto 1130 de 1999, que, en últimas, es la fuente que le asigna facultad en materia de regulación de tarifas en el servicio de telecomunicaciones a la CRT.

Añadió que “Aún cuando se estimara que las derogatorias a las que se refiere el demandante pudieron afectar las competencias de la CRT, con anterioridad al Decreto 1130 de 1999, ni (Sic) puede considerarse que la fuente de las competencias del Estado para fijar tarifas de los servicios de telecomunicaciones establecidas en el régimen en el régimen jurídico de los mismos, haya desaparecido del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el Decreto 1130 de 1999, como norma de estructura, podía legítimamente, asignar la competencia que, en subsidio de lo anterior, pudiera haber resultado sin la correspondiente atribución o entenderse dentro de las generales del Ministerio de Comunicaciones como autoridad de regulación del sector”[15]. Señaló que del Decreto 1130 de 1999 no sólo se derivaban las competencias de la CRT en relación con los servicios públicos no domiciliarios sino aquellas reorganizadas del sector de las Telecomunicaciones, y en especial del Ministerio de Comunicaciones por aplicación de la Ley 489 de 1998. 2.1.3.

Ahora bien, sobre las competencias concretas de la CRT para establecer las tarifas de los TMC, indicó que la Ley 37 de 1993, que reguló ese servicio, no estableció nada, lo cual posibilitó la aplicación supletiva del régimen general, es decir, del artículo 60 del Decreto Ley 1900 de 1990. Adujo que tal materia -la tarifaria- fue posteriormente regulada por el Decreto 2061 de 1993 en su artículo 7, el cual fue modificado por el Decreto 741 de ese mismo año, que dispuso de manera expresa la competencia de la CRT para fijar el régimen tarifario, a propuesta de Ministerio de Comunicaciones, siempre que se buscara promover la competencia entre las compañías de TMC.

Indicó que la Resolución No. 087 de 1997, actualizada y compilada en la Resolución No. 575 de 2002, también se refirió al tema y se tornó en otra disposición con base en la cual se sustentó la competencia de la CRT, al disponer que el régimen de tarifas se aplica a todos los operadores de servicios de telecomunicaciones en consonancia con el Decreto 2167 de 1992, definir los criterios, parámetros y metodologías para el cálculo de las tarifas de los diferentes servicios con el fin de orientarlas a costos eficientes para la protección de los usuarios, promover la sana competencia y el desarrollo y eficiencia del sector, e incrementar la cobertura y el servicio universal, señalar que los servicios TMC y los Servicios de Comunicación Personal (en adelante PCS), están sometidos al régimen vigilado de tarifas, y agregar que dichas tarifas no pueden ser contrarias a la libre competencia. Aseveró que también debía tenerse en cuenta el Decreto No. 575 de 2002 que aun cuando reglamenta la Ley 555 de 2000, específicamente establece que para efectos del ejercicio de las funciones de la CRT, entre ellas la de fijar el régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones, dicha entidad tendrá como base el sistema de pago de la llamada por parte del usuario que la origina, circunstancia que, según la demandada, reafirma su competencia para la expedición de la resolución que se acusa en el proceso que nos ocupa. 2.1.4.

Aseguró que la CRT cuenta con competencia para determinar el régimen tarifario según se desprende de los alcances de la intervención del Estado en la economía y en los servicios públicos, dado lo expuesto en los numerales 21 y 23 del artículo 150 y los artículos 334, 367, 369 y 370 todos de la Constitución Política, pues a pesar de que la regla general en nuestro modelo es la de libertad económica, ante las imperfecciones del mercado, el Estado debe intervenir con el fin de corregirlas en busca de la eficiencia y de la equidad o justicia social.

En ese mismo sentido arguyó que los mencionados postulados constitucionales inciden en la determinación del precio o tarifa no se restringen a los domiciliarios ni admiten una decisión de intervención discrecional del poder público sino que surgen de la aplicación concreta de principios generales como la solidaridad social (artículos 1 y 2 Superiores), la justicia social y la promoción de condiciones de igualdad real y efectiva (artículo 13 ibídem) que deben considerarse en relación con los servicios públicos en general.

Estimó necesario acotar que, aun cuando uno de los presupuestos de esa intervención es la liberalización de los servicios públicos, que involucra la eficiencia económica, el desarrollo y el ahorro para los usuarios, y que a su vez impone la flexibilización del marco regulatorio, esto no implica la supresión absoluta de la regulación administrativa en la medida en que se requiere compensar las debilidades propias del mercado frente al cumplimiento de los objetivos públicos.

Citó y transcribió algunos apartes de las sentencias de exequibilidad proferidas por la Corte Constitucional identificadas con los siguientes números, C-616 de 2001, C-355 de 1997, C- 318 de 1994, C-041 de 2003, C-1162 de 2000 y la C-150 de 2003, haciendo especial énfasis en la última en cuanto que entendió como parte del concepto de regulación el cumplimiento de una o varias de las siguientes finalidades: la normativa, informativa, consultiva, de vigilancia, de actuación, de control y de intervención económica y social a través de la regulación de tarifas siempre que medie autorización legal.

Así las cosas, como en el caso del TMC existe fuente legal, las demás particularidades del caso serán objeto, bien de reglamento o de la regulación de la concesión según la naturaleza de la decisión a adoptar, pero nunca a la libertad incondicional del operador pues ello implicaría una renuncia del Estado a ejercer la intervención. 2.1.5.

A renglón seguido, y luego de explicar doctrinal y jurisprudencialmente las medidas regulatorias como instrumento para la competencia en los servicios públicos, afirmó que la posición de la CRT era consecuente con la teoría económica y con los alcances de la intervención ordenada en la Carta Fundamental, que consideran importante el control del poder de mercado y la prevención del abuso de una empresa con poder significativo, por medio de la intervención en el control de precios. 2.1.6.

Por último, aludió a la regulación tarifaria como garantía de los derechos de los usuarios indicando que tal aspecto deriva solo de un servicio en competencia y de los efectos esperados de esa misma circunstancia, ya que si un precio no se da en estas condiciones, surge la necesidad de intervenir en la medida que se consolida una falla en el mercado, lo cual activa la competencia que en los términos ya anotados ostenta la CRT, tal y como se desprende del concepto del 27 de abril de 2006 con radicación 1728 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y del estudio realizado por la Universidad Externado frente al propósito que se impugna, y respecto del cual pasó a transcribir sus conclusiones, de las cuales se traen a colación las más relevantes: “e) la CRT puede entonces intervenir en una comunicación surtida a través de la RTPC y finalizada en la RTMC, ya que de manera independiente de la calificación del servicio debe orientar su regulación a la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

(…) g) De la dispersión normativa enunciada en este capítulo, incluyendo normatividad internacional (comunitaria andina) se deriva de manera inequívoca la capacidad de intervenir cuando quiera que se verifique un tratamiento discriminatorio de usuarios. h) Los derechos de los usuarios que se derivan del panorama normativo (disperso por demás) u que dan sustento a la regulación objeto de análisis pueden sintetizarse como “derecho de acceso a los servicios de telecomunicaciones en condiciones objetivas, transparentes y de no discriminación. i) De una revisión histórico normativa hecha de la intervención del Estado en el régimen de tarifas se deriva una clara y evidente vocación de protección de los usuarios, especialmente si se verifican situaciones monopolísticas y mercados imperfectos. j) De esta revisión y de una interpretación sistemática y teleológica puede derivarse una competencia de la CRT para intervenir tarifas con el cumplimiento de unas reglas y siguiendo unos principios en todos los servicios de telecomunicaciones. k) La CRT en desarrollo de su vocación de protección de usuarios si puede intervenir tarifas de todos los servicio de telecomunicaciones, atendiendo especiales situaciones del mercado, atendiendo modelos de gestión y de tarifas que se hayan utilizado”[16]. 2.2.

En lo que hace al cargo de violación del procedimiento al cual estaba obligada a seguir en la expedición del acto, la CRT sostuvo que el Decreto 2696 de 2004 que echa de menos el demandante, contiene la regulación de dos regímenes diferentes, a saber: el de servicios domiciliarios y el de no domiciliarios. Pues bien, el artículo 11 ibídem a lo que se refiere es a la reglamentación del procedimiento que debe llevarse a cabo para la determinación de tarifas de servicios públicos domiciliarios en razón del ámbito de competencia definido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994.

Estimó que en ningún caso se puede hacer remisión a lo allí dispuesto para efectos de aplicación del mismo procedimiento a otro tipo de funciones administrativas, en la medida que esto “implicaría “extender” o ampliar la aplicación de un procedimiento especial de la Ley 142, así como el ámbito de aplicación de una Ley por vía de un Decreto ordinario lo que, necesariamente, devendría en su ilegalidad”[17], máxime si su diseño tiene reserva legal, y además, la modificación del régimen tarifario de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios no se encuentra sujeto a periodos.

Indicó que para la expedición de la Resolución 1296 de 2005, se atendió lo previsto en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, pues es el que alude a los servicios no domiciliarios. 2.2.1. De otro lado, y en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad esgrimido por el accionante dentro de este cargo, arguyó que para la expedición del régimen objeto de censura, eran claras las diferencias que impedían aseverar cómo una misma situación fáctica, esto es, la de unos usuarios de TMC en relación con otros de TPBC, debían estar al amparo de un mismo ritual procedimental, luego no podría hablarse válidamente de tal trasgresión. Explicó lo dicho sosteniendo que, tratándose de los servicios domiciliarios los usuarios se encuentran amparados por una especial tutela del Estado y las actuaciones de autoridades y empresas prestadoras también se encuentran sujetas a procedimientos especiales como por ejemplo los periodos regulatorios (de 5 años).

En tanto que la adopción del régimen tarifario de los no domiciliarios no prevé tales lineamientos específicos. 2.2.2. Ahora, en lo atinente al cuestionamiento sobre la garantía del derecho de participación ciudadana, audiencia y publicidad de la actuación de la CRT, adujo que el accionante se limitaba a considerar reprochable el que no se hayan conocido los documentos, estudios y proyectos con la misma anticipación aplicable a los procesos de expedición de tarifas de los servicios públicos domiciliarios, lo que no significa que éstos no se conocieran ni se tuviera acceso a la información y a la efectiva participación en la actuación. En efecto, afirmó que, conforme puede ser verificado en las publicaciones de la CRT que se han integrado al proceso como parte de los antecedentes de la actuación administrativa, para emitir la Resolución 1296 de 2005 se tuvieron presentes los mandatos del Decreto 2696 de modo que se garantizara lo sustancial de los derechos que desarrolla, lo cual se puede constatar de la descripción de las siguientes etapas previas: • “Publicación del estudio “Análisis del Mercado Fijo Móvil” iniciado en Abril de 2004, efectuada el 18 de Marzo de 2005.

Fin comentarios: Mayo 6 de 2005. • Publicación comentarios recibidos al documento: Mayo 20 de 2005. • Documento de lineamientos que soporta las propuestas contempladas en el proyecto de Resolución y el documento de respuesta a los comentarios recibidos al documento “Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil” publicado el 18 de mayo de 2005. • Los comentarios a este documento se analizaron y fueron respondidos por la CRT en documento publicado el 29 de junio de 2005.

Dentro del periodo, fueron presentados los siguientes comentarios: ANDESCO, ORBITEL, COLOMBO MOVIL, AVANTEL, COMCEL, EEPPM, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, ETB, EPM BOGOTA, EDATEL, ASOCEL, COMPETEL. Adicionalmente, la CRT efectuó FORO en el que se presentaron comentarios de EMCALI, ESCARSA y ACIEM, todos resueltos en el mismo documento de respuesta. • El 29 de junio de publicó tanto el proyecto de Resolución como los lineamientos para la política de regulación de la tarifa Fijo Móvil. • El plazo para comentarios a estos documentos fue de un mes (hasta el 29 de julio de 2005). • Respuesta a comentarios Agosto 16 de 2005. • La Resolución 1296 se expidió el 13 de septiembre de 2005.”[18] 2.3.

En lo que concierne al señalamiento de violación de la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004, y al consecuente desconocimiento del principio de legalidad, la CRT se opuso manifestando que tal providencia se encuentra referida a actuaciones de tipo sancionatorio, función ésta totalmente diferente a la de regulación, que es la que se discute en el caso bajo examen, razón por la cual la imputación hecha en ese sentido para solicitar la nulidad de la Resolución censurada era improcedente.

Explicó lo anterior aduciendo que en el primer caso la actuación particular y punitiva demanda un grado estricto de desarrollo del derecho de defensa, en tanto que en el segundo se orienta a permitir la participación, la transparencia y la publicidad de las decisiones regulatorias. Indicó que las consecuencias jurídicas de esas diferencias no eran pocas y que se concentraban en la garantía del derecho de defensa y la tipicidad lo que exige previa definición de las conductas que pueden ser sancionables.

Para la CRT, la ratio decidendi invocada por el accionante no adquiere fuerza vinculante para el asunto bajo examen, en la medida en que la situación fáctica y las consecuencias jurídicas resultan sustancialmente diferentes por la misma naturaleza de la actuación que constituye el objeto del pronunciamiento del precedente. En consecuencia, las reclamaciones del actor relacionadas con los conceptos económicos que utilizan los estudios y la parte motiva del acto que enjuicia, debe resolverse por las reglas de interpretación de la ley (artículo 29 sin identificar a qué cuerpo normativo pertenece), de ser ello necesario, por cuanto se trata de conceptos que tienen definición y alcances en la doctrina de la ciencia económica.

Al respecto, citó algunos de los conceptos que el demandante controvirtió y aludió a dos sentencias de la Corte Constitucional que los reconocen (C-616 de 2001 y T-357 de 1997), así como citas doctrinales y legales que orientan su alcance. Literalmente expuso que: ✓ “La CRT no creó los conceptos que estima indeterminados, Se trata de conceptos económicos que son generalmente conocidos y aceptados por la doctrina y que no requieren ser definidos en la norma de la CRT.

En su aplicación, de ser necesario, se acudirá a los principios de interpretación de la Ley lo que resulta legítimo y acorde con el ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que surge de la naturaleza de la actuación adelantada por la CRT para modificar el régimen de libertad en la tarifa fijo-móvil, es el análisis de los presupuestos normativo para ejercer sus competencias en la medida en que, contrario a los que afirma la demanda, no ha sido la CRT arbitraria al ejercerlas.

En ese análisis fue necesario dar aplicación –no crear- a los conceptos económicos que son necesarios para el análisis de las condiciones del mercado fijo-móvil que indicarían si la intervención de la autoridad era o no requerida para corregir sus fallas y garantizar la eficiencia y la protección de los usuarios.”[19] 2.4. Se pronunció también sobre el cargo de falsa motivación proponiendo un aspecto de forma, excepción de inepta demanda, y otro relacionado con el fondo. 2.4.1.

Señaló que existía ineptitud del cargo de error manifiesto de apreciación del mercado relevante, dado que no hallaba concepto de violación al respecto. A su juicio, no resultaba suficiente la simple manifestación de desacuerdo del demandante, pues la pretensión de nulidad impone que el libelo introductorio indique los elementos que permiten al juez contencioso hacer la confrontación de legalidad, requerimiento que ni siquiera el principio de primacía de lo sustancial sobre lo procedimental puede exonerar.

Explicó tal afirmación expresando que el actor realizaba una aproximación a los lineamientos teóricos de la determinación del mercado relevante de un bien o servicio, pero en relación con la decisión impugnada las apreciaciones se reducen a su manifestación de inconformidad con el hecho de que la CRT haya desestimado algunos servicios como sustitutos de la llamada FM.

No establece ninguna relación causal entre los sustentos teóricos expuestos y la decisión de la CRT a efectos de entender sus motivos de discrepancia. Agregó que en todos los casos en los que el análisis debería haberse efectuado en relación con la valoración de la demandada para efectos de analizar el mercado relevante de los servicios, el accionante se limitó a reproducir de manera parcial y descontextualizada las razones expuestas en el documento de Análisis del Mercado FM, pero nada aporta en cuanto hace a desestimar las consideraciones o a justificar su inconformidad.

En tal escenario, la determinación del mercado relevante que el mismo actor estimó como erradamente formulada por la CRT, no ha sido de ninguna manera controvertida con argumentos o razones específicas o suficientes para entender el desacuerdo planteado de forma que permita realizar una defensa efectiva de la decisión. Por lo expuesto, solicitó fallo inhibitorio en relación con este cargo. 2.4.2.

Introdujo la defensa al cargo de falsa motivación asegurando que las afirmaciones mediante las cuales el actor pretende encausar tal reparo son meras opiniones derivadas de su comprensión de la teoría económica, y que cuando se refirió a datos concretos como el número de usuarios de estratos bajos, acudió a cuestionar las cifras utilizadas por la CRT, valiéndose de datos que no son comparables porque no obedecen a las mismas metodologías aplicadas por la entidad cuestionada.

Comenzó por analizar el concepto del mercado relevante, consideró para ese efecto el grupo de productos más reducido y el área geográfica más pequeña en la cual los oferentes pueden influir de manera rentable en el precio, en la calidad, en la variedad, en el servicio, en la publicidad, en la innovación o cualquier otra condición de competencia. Indicó que lo dicho lleva necesariamente a la comparación de las propiedades de los posibles sustitutos, sus similitudes y diferencias en cuando a las finalidades para las cuales se los emplea, las preferencias de los consumidores y los costos que tendría cambiarse de uno a otro.

Bajo tal perspectiva, adujo que no necesariamente son las definiciones jurídicas de las prestaciones que se involucran en un servicio de telecomunicaciones lo que determina el mercado relevante, pues de ser así, bastaría con remitirse a lo que prevé la Ley y los reglamentos frente a tales conceptos para identificar su mercado, lo cual haría nugatorio cualquier abstracción referida a las condiciones propias y reales del mismo.

En tal orden, no todas las prestaciones involucradas en la definición jurídica de los servicios móviles pueden considerarse como una sola, como quiera que es posible establecer diferenciadores para identificar grupos más reducidos de utilidades sobre las que pueda actuarse afectando las reglas de la sana competencia y de los derechos de los usuarios.

Indicó que el fraccionamiento de las telecomunicaciones que se encuentra implícito en la prestación del servicio de TMC no era una decisión arbitraria de la CRT, sino que derivaba de la adopción de criterios acogidos por la teoría económica en una línea adoptada por Europa y Latinoamérica que se aparta de los lineamientos anglosajones sobre el tema, tal y como fue conocida por los operadores previamente a la expedición del acto demandado, para lo cual transcribió el respectivo aparte del documento “Análisis del Mercado Fijo/Móvil” visto en la página 11.

Concluyó de lo expuesto que las medidas tarifarias que llegaren a adoptarse dependían del concepto de mercado relevante en el caso concreto, es decir, de las comunicaciones que se cursan entre usuarios fijos y móviles, actividades estas que se hayan incluidas en el servicio TMC y que por ello las tarifas del trayecto son establecidas por el operador de TMC.

Bajo esa perspectiva, aun cuando el demandante muestra su inconformidad con el fraccionamiento de la totalidad de las comunicaciones que se cursan como de TMC para determinar el mercado relevante en el sentido FM, lo cierto es que los operadores sí han diferenciado y establecido tarifas especiales para el servicio en concreto y, en últimas, han distinguido ellos mismos esta clase de comunicación de las demás que se prestan como TMC.

Siendo ello así, para la CRT el análisis debe sustraerse a lo que legalmente se entiende por TMC de modo que se profundice en las características del servicio móvil en relación con las condiciones que brinda el acceso mismo por el usuario. Para esos efectos trajo a colación la noción de la Comisión Federal de las Comunicaciones (regulador de dicho sector en Estados Unidos), y de la Asociación de la Industria de Telecomunicaciones – TIA, para luego concluir que es de la esencia del servicio FM la movilidad, asociada no sólo al terminal sino al usuario mismo, así como la disponibilidad que hace factible la comunicación sin consideración del lugar en el que se ubica el destinatario de la misma.

No es entonces cualquier tipo de comunicación la que puede sustituir una comunicación FM como parece entenderlo el demandante, pues, reiteró, se trata de una comunicación de voz que permite acceder a alguien con aptitud de movilidad y de disponibilidad a través de su servicio celular. Lo anterior se opone al servicio de telefonía fija, y en lo que se relaciona con la determinación del mercado relevante de la comunicación FM, le confiere unas particularidades indiscutibles que deben ser consideradas al momento de verificar teóricamente la existencia de otras alternativas de comunicación al usuario que requiere comunicarse con otro de servicio móvil en que de plano permite descartar como sustitutos comunicaciones como las FF y MF.

Otra característica especial a considerar es que el usuario de telefonía fija que requiera comunicarse con un usuario móvil ve totalmente limitada su posibilidad de escogencia, pues el primero está ligado a las condiciones contractuales previstas con su operador de línea fija, aspecto que resulta esencial a la hora de analizar las alternativas de sustitución. Vistos lo anteriores puntos, la CRT concluyó que: ✓ “Que el operador de TMC fija la tarifa de la llamada FIJO-MÓVIL sin que el usuario fijo tenga ningún poder de presión sobre esta, dado que no tiene la decisión de elección del operador.

(llama a un usuario que ha determinado previamente su operador). ✓ El usuario móvil, que tiene la capacidad de elegir al operador y, en consecuencia, ejercer presión sobre la tarifa; no resulta afectado con el precio de llamada FIJO-MÓVIL porque no la paga ni comparte sus costos (por el sistema CPP). Los antecedentes tienen gran importancia frente a la pretendida vulneración, porque ponen de presente, en primer lugar, que no ha sido arbitraria la evaluación efectuada por la CRT para identificar el mercado relevante.

Esta es correspondiente con una posición doctrinal que se ajusta, en mayor medida que la opuesta, a las condiciones reales de nuestro mercado (el que llama paga y, en tal medida el costo de la llamada FIJO-MÓVIL no afecta al usuario móvil ni la comparte). En segundo lugar, nisiquiera ha planteado la demanda porque resulta acertada la suya y en qué media es errada la de la CRT.

Tratándose entonces de la divergencia en relación con una línea de pensamiento, una escuela, una teoría legítimamente aplicable por ser más cercana a nuestra situación fáctica, no puede estimarse inexistente, falsa o maquillada la motivación del acto. Tampoco se ha planteado en la demanda que sea falsa, inexistente o distorsionada la aplicación de la escuela mayoritariamente aplicada en Latinoamérica por ajustarse a la forma como opera el mercado TMC en nuestro país”[20].

Al evaluar la existencia de sustitutos perfectos de las llamadas FM, la CRT diseñó el siguiente cuadro, anotando que dicho ejercicio coincide con el llevado a cabo para esos mismos supuestos en Argentina, Australia, Chile, Perú, la OCDE, entre otros, y que esas conclusiones no fueron desvirtuadas por el accionante: [pic] [pic] A manera de correlato de lo expuesto, aseveró que la única señal relevante para quien demanda llamadas FM es la tarifa que cobra cada operador por terminar llamadas en su red. Por lo tanto, desde la demanda, el mercado relevante para las llamadas FM es la terminación de las comunicaciones en cada red móvil existente en el territorio nacional, lo que hace que cada operador tenga poder de monopolio sobre estas llamadas.

Si ello es así, sostuvo, la actuación de la CRT se ajustó a lo requerido, pues al determinar el mercado relevante debía seguirse con el estudio de la conformación de los precios de la llamada, observando que la curva de demanda de mercado denotaba un control de los operadores celulares sobre el precio de la comunicación FM y que la definición de la tarifa era superior al costo marginal.

Informó que la determinación de los costos de esas llamadas se hizo acogiendo el modelo OFCOM, que tampoco es arbitrario y que le permitió concluir lo injustificado de la tarifa FM en relación con las MM, dado que el único elemento adicional en el caso de las primeras corresponde al Home Location Register (en adelante HLR), el cual corresponde a la infraestructura de verificación de la llamada, la que no es relativamente costosa frente al resto de la infraestructura de la red. La anterior conclusión tampoco fue objeto de discusión por el accionante, pues se limitó a afirmar que la comunicación FM y la MM tenían costos distintos, lo que advirtió, no desconocía la CRT, pero que tampoco desvirtuaba la distorsión de la tarifa aplicada sin explicación de ninguna naturaleza.

Por último, precisó que el análisis de la CRT no se restringió a la determinación del mercado relevante, como parece haberlo asumido el demandante al considerarlo como la causa determinante de la expedición de la regulación, pues lo cierto es que definió la política tarifaria con base en los presupuestos de intervención en el precio derivados de las fallas en el mercado, en la promoción de la competencia como garantía de acceso al servicio público en condiciones de eficiencia y no discriminación, en aplicación los modelos pertinentes al caso, tal y como se pone de relieve en el siguiente cuadro: [pic] 2.4.3.

El demandante pretende demostrar que en estratos bajos se tenía más accesos móviles que en los estratos altos, cuestión que carece de veracidad, ya que el sesenta y tres por ciento (63%) de las líneas fijas estaban en los estratos 1, 2 y 3 para el año 2007, lo cual deriva en que no existe la probabilidad o por lo menos es muy baja, de que el setenta y nueve por ciento (79%) de los móviles esté en hogares de estrato bajos, considerando que hay más usuarios móviles per cápita en estratos altos y que el sesenta y tres por ciento (63%) de las líneas fijas estaba en los estratos 1, 2 y 3 para el año 2007.

Adujo que la CRT había acudido a un documento oficial, unificando los datos necesarios para que las autoridades tomaran decisiones, cual es la Encuesta de Calidad de Vida realizada por el DANE (en adelante ENCV), cuyo principal propósito es dotar al país de información oportuna y confiable sobre la calidad de vida de la población y contribuir al mejoramiento del proceso de planeación. Calificó dicho instrumento como el legítimo para diseñar las políticas públicas, en tanto que es la herramienta esencial del Plan Nacional de Desarrollo y de los documentos CONPES.

Informó que contiene metodologías y condiciones que impiden su comparación con los datos registrados por los operadores ante el Ministerio de Comunicaciones y que presentan informes de desarrollo sectorial lo cual otorga más consistencia a sus resultados. Controvirtió los informes que presentaba el demandante de la forma que se enuncia a continuación: • “El informe del Ministerio de Comunicaciones corresponde a información unilateralmente generada por los operadores para el cumplimiento de una obligación contractual con fines de medir los índices de calidad de prestación del servicio, las contraprestaciones pero no realiza ninguna segmentación por estratos de líneas o del consumo. • La CRT desconoce la metodología y los resultados del estudio de CINTEL al que se refiere el actor y que no ha sido aportado con la demanda por lo que no puede efectuar pronunciamiento en relación con el mismo.

Si, como anuncia el demandante, el estudio concluye una participación porcentual en el número de líneas celulares con fundamento en la información del número de líneas global que se registra en el Ministerio, estaríamos ante una mezcla de fuentes y datos que sólo permitiría efectuar algunas proyecciones pero, de ninguna manera, podrían controvertir los datos de la ENV (Sic). • Adicionalmente, es necesario advertir que el cuestionamiento del demandante exigirá deslegitimar los resultados de la encuesta de calidad de vida como herramienta válida para la adopción de políticas públicas. • Por otra parte, la actualización de los datos que pretende cuestionar con fundamento en documentos y datos de metodología y finalidades diversas al estudio inicial resulta, indiscutiblemente, improcedente y carente de toda técnica.”[21].

Explicó que la CRT no se limitó a las cifras de la encuesta, en la medida en que realizó su actualización al año 2004 (fecha en la que se inició el estudio), teniendo en cuenta las observaciones presentadas por los partícipes en el proceso, específicamente ASOCEL en relación con la estimación de hogares, ajustando el proyecto definitivo a la cifra de dos punto ocho (2.8) millones de hogares, y que la información la recaudó directamente de los operadores.

Luego de ello, utilizó la información de las facturas de los más grandes operadores del país y con base en esos resultados se extrapoló a todo el país la actualización, consiguiendo que el treinta y cinco punto tres por ciento (35.3%) de las facturas registraba llamadas FM, lo que equivale a que dos millones quinientos setenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro (2.574.395) líneas hacían uso de esas llamadas según los datos del año 2004.

Así, atendiendo los datos de ENCV el factor de conversión dada la relación línea por hogar, para pasar líneas a hogares exigió multiplicar por uno punto uno (1.1), lo que arrojó un total de dos millones ochocientos treinta y un mil ochocientos treinta y tres (2.831.833) hogares que actualizó al 2004 los datos del DANE, según se demuestra en la siguiente gráfica: [pic] Indicó que las cifras disponibles adicionales a la encuesta del DANE permitían confirmar las conclusiones de la CRT, y utilizó la siguiente gráfica del Centro Nacional de Consultoría 2002, para observar los porcentajes de acceso a móviles por estrato: [pic] Ahora, en relación con el estudio de elasticidades que contrató la CRT a la firma Econometría 2003, arrojó los siguientes datos: “En los estratos 1 y 2 la disponibilidad de adquirir un móvil es de 0.7 líneas por hogar, en el estrato 3 es de una línea por hogar y en los estratos 4 al 6 es de 1.8 líneas por hogar”[22], lo cual indicó que no es cierto que en los estratos bajos tengan más acceso a móviles que en los estratos altos.

Finalmente, en lo que hace al punto de las actualizaciones que resaltó el accionante en su escrito, la CRT precisó que era improcedente totalmente pretender que esa actividad tenga lugar a la fecha de expedición de la Resolución demandada, dado los análisis que deben realizarse con antelación a la expedición de la decisión. Al respecto, prosiguió afirmando que los datos que se utilizaron corresponden a un periodo razonable previo a la decisión, en la medida en que el estudio de los mismos, para efectos de la elaboración del Análisis del Mercado FM se publicó a principios del año 2005 y los datos en que se sustenta, fueron actualizados a 2004, lo cual permite inferir que son idóneos para el análisis de la medida regulatoria.

Insistió en que de aceptarse la observación que sobre el particular realizó el actor, haría nugatoria la intervención de la autoridad en el sector. De otro lado, también valoró como desacertado el análisis del accionante al traer al proceso cualquier tipo de información que trascienda el periodo durante el cual se efectuaron los estudios y análisis que sustentaron la decisión en la medida en que no resultarían comparables y variarían los supuestos fácticos considerados por la CRT. 2.4.4.

El impacto distributivo fue otra de las aristas cuestionadas en el proceso de la referencia, frente a lo que la CRT estimó que tampoco eran válidos los argumentos tendientes a controvertir este aspecto, toda vez que lo pretendido no era beneficiar a los estratos bajos, dado que lo buscado fue generar un favorecimiento general (los usuarios de la comunicaciones FM) e impedir que las tarifas obedezcan a criterios y principios distintos a aquellos a los que debe sujetarse un mercado en competencia. 2.5.

En lo atinente a la violación del principio de confianza legítima tuvo dos observaciones por exponer. La primera es que de la misma naturaleza del alcance de dicho principio se deduce que el demandante no es el llamado a invocar los efectos de la protección, en la medida en que no es el destinatario de la actuación de la administración. Es decir, no es quien se sentía resguardado en su legítimo interés bajo la confianza de estabilidad de la regulación preexistente o en el comportamiento anterior de la autoridad, ni quien puede predicar la expectativa objetiva frente a su permanencia, como quiera que este presupuesto sólo puede ser válido para quien resulta ser, en abstracto, el sujeto de la regulación. En efecto, el demandante actúa en nombre propio, como ciudadano y no como representante de los operadores celulares o de cualquier otro agente que pudiera predicar su confianza en la permanencia de la regulación que lo favorece, por lo que, reiteró, no puede ser titular del interés legítimo para reclamar la vulneración a la confianza legítima de los operadores sometidos a la regulación. En segundo lugar, aun cuando fueran los operadores de TMC los que invocaran la aplicación de este principio so pretexto de conseguir la nulidad del acto, también devendría en improcedente tal pedimento, dado que se trata de contraponer el interés individual de los mencionados operadores a conservar un régimen de libertad tarifaria y a no ser sorprendidos con una modificación al mismo, frente al interés general de la protección de los usuarios del servicio público para el cumplimiento de sus fines y la generación del beneficio de la competencia. Sin duda, para la CRT aquéllos deben ceder ante estos.

Otra lectura de la manera en que se propone este cargo, según la CRT, equivaldría a afirmar que el Estado, al celebrar contratos de concesión, renunció a la intervención en las tarifas de los servicios, lo cual es desacertado en cuanto que la intervención en el precio es una de las herramientas de que se dispone en materia de servicios públicos para la tutela de los derechos de los usuarios, máxime en presencia de un contrato de concesión. Indicó que no existe ninguna razón para plantear la inmutabilidad por los años transcurridos entre la concesión y la expedición de un nuevo régimen.

Así las cosas, no existe el carácter intempestivo con que califica el demandante la medida adoptada en la Resolución 1296 de 2005, puesto que: (i) existían disposiciones superiores que obligaban a los operadores de telecomunicaciones a ejercer su actividad dentro de los principios de la sana competencia y a abstenerse de comportamientos que abusen de su posición dominante;

(ii) existían disposiciones de la concesión otorgada por el Estado en la que se incorporaron las modificaciones derivadas de la intervención del Ministerio de Comunicaciones; (iii) existía el documento de Agenda Regulatoria para el año 2005, publicado en diciembre de 2004, en el que expresamente indicó el proyecto de estudio del segmento del mercado FM y los objetivos del mismo para efectos de determinar la necesidad o no de intervención;

(iv) la existencia de antecedentes como la acción popular en la que se puso de presente no solo el comportamiento de los operadores celulares sino el inicio de las acciones de la CRT encaminadas a analizar el mercado a fin de establecer la necesidad de intervención regulatoria; (v) los estudios del mercado FM; y (vi) las actuaciones previas a la adopción de la decisión que fueron públicas y en las que participaron los destinatarios de la norma en un lapso cercano a diez (10) meses. 2.6.

Como respuesta al cargo de violación del artículo 35 del CCA., la CRT arguyó que resultaba contradictorio con el planteado en relación con la vulneración del Decreto 2696 de 2004 (artículo11), toda vez que el razonamiento reclamado debe corresponder a uno de dos alternativas, estas son, o se aplica el procedimiento especial que el actor reclama en el segundo cargo, o no existe ese procedimiento y debe invocarse el general dispuesto en el CCA.

Aún en gracia de discusión, de ser aplicable el previsto en el artículo 35 del CCA, indicó que nunca lo vulneró, y que incluso tanto esa disposición como la prevista en el mencionado Decreto, imponían iguales condiciones de participación y la obligación de considerar y dar respuesta a las intervenciones que se presenten, todo lo cual cumplió a cabalidad.

En cuanto a la adopción de la decisión en los términos del CCA, también resultaron garantizados sus presupuestos en cuanto que se recibieron y resolvieron los asuntos planteados durante la actuación en el momento señalado por la norma especial. En lo referente a que la CRT haya ignorado los planteamientos de ASOCEL en la existencia de posición de dominio y el cuestionamiento sobre el impacto distributivo de la decisión, aseguró que fueron temas que en diversos apartes del documento de respuestas se analizaron y desestimaron, lo cual llevó a que la CRT confirmara sus conclusiones, pues el alcance de participación ciudadana y aun el derecho de petición no implica que la autoridad deba aceptar o plegarse a los planteamientos de los partícipes en el proceso.

La respuesta a ASOCEL frente a los cuestionamientos del modelo seleccionado por la CRT debe considerarse integrada con lo dicho por la Comisión en análisis anteriores. Para el efecto respondió solicitando remitirse a las preguntas 56 y 57, en los cuales se analizan los alcances de su posición el sustento conceptual y metodológico frente al tema.

Así, de manera específica, en la respuesta a ASOCEL No. 56, la demandada analizó el modelo Two Sided Markets al que se refiere el demandante y que fue exigido como aplicable por ASOCEL para la determinación del poder monopólico, y presenta evaluaciones aplicando el modelo en las que se determina el poder monopólico del operador de las llamadas en las terminaciones en su red por lo que esta circunstancia no puede derivarse exclusivamente de la aplicación de otras metodologías.

En cuanto a la supuesta omisión en el análisis de la posición de Asocel frente al impacto distributivo de la medida, la CRT señaló que en la respuesta número 93 admitió al operador su planteamiento y le informó que por esa razón se había procedido a la actualización de la información y que los resultados de la misma se analizaron en el numeral 4.4.4. de la contestación. Finalmente, en lo concerniente a la manifestación del acto según la cual la CRT ignoró olímpicamente lo planteado por ASOCEL, en relación con su argumentación para probar la inexistencia de monopolio, adujo que la doctrina señalaba que: “existen tres reglas para determinar cuándo la inobservancia de formalidad genera la nulidad del acto.

En primer término si la irregularidad cometida redunda en el desconocimiento de derechos a terceros, por ejemplo los de audiencia, de defensa, a la igualdad; en segundo lugar si la omisión determinó el sentido del acto y, en tercer lugar, cuando la inobservancia de las formalidades constituyen parte sustancial de la decisión. A esto se suma que el criterio jurisprudencial mayoritario estima que solo se afecta la validez del acto cuando hay omisión de formalidades importantes y definitorias.

En atención a lo claramente analizado con anterioridad, la sujeción al procedimiento dispuesto en el Decreto 2669 (Sic) no significó la vulneración de las garantías sustanciales dispuestas en el artículo 35 CCA y, en consecuencia, el cargo debe ser desestimado”[23]. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. El demandante alegó de conclusión haciendo referencia a cada uno de los cargos planteados en el escrito introductorio y a lo expuesto en la contestación, así: 3.1.1.

Adujo que después de leer la defensa sobre la falta de competencia que se atribuye a la CRT, no quedaba claro cuál era la norma con rango legal que le confería las facultades de regulación de tarifas que se controvierte. Indicó que la entidad se refería a normas derogadas para el momento de la expedición del acto enjuiciado, tales como el Decreto 149 de 1970, la Ley 81 de 1988 o el Decreto 2122 de 1992.

Sostuvo que la demandada también trae a colación el artículo 7 del Decreto 2163 de 1993, sobre criterios generales de “tarificación” de la telefonía móvil celular, pero olvida que tal disposición aplica “para efectos del ejercicio de las funciones que el Decreto 2122 de 1992 otorga a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”, Decreto que fue derogado por la Ley 142 en el año 1994.

Discutió la mención al Decreto 1900 de 1990, que en parte alguna asigna competencia a la CRT por cuanto para esa fecha esa entidad no existía (la entidad que tenía a cargo esa función era la JNT). Señaló que también era errada la apreciación del Decreto 2167 de 1992, que transfería funciones a la JNT, pues había sido derogado expresamente por el artículo 52 del Decreto 1363 de 2000.

Controvirtió el hecho de que se refiriera al Decreto 1130 de 1999, pero que no se haya percatado que se trataba de un decreto administrativo especial y no de una norma con rango legal, cuyo artículo 37 se limitaba a reafirmar en la CRT las “siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 e 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto”[24], y que en ningún caso podía constituir fuente autónoma de competencias administrativas para dicha entidad.

Si así no fuera, agregó, el mencionado decreto no hubiera señalado que la CRT debía “Ejercer las demás funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los términos de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 2167 de 1992”[25]. Así pues, si la Ley 142 de 1994 no aplicaba a la TMC, ni el Decreto 2167 estaba vigente, ni norma alguna anterior al Decreto 1130 le había atribuido al Ministerio de Comunicaciones funciones en materia de fijación de tarifas a los usuarios, entonces mal puede constituir el Decreto 1130 la fuente de la competencia de la CRT.

Indicó que el intento por defender la competencia en este caso acudiendo al Decreto 575 de 2002, también resultaba improcedente, dado que no tienen nada qué ver con la TMC, toda vez que se ocupa de reglamentar la Ley 555 de 2000, por la cual se regulaban los servicios PCS. En relación con este preciso punto, finalizó manifestando que prueba de que no existía fundamento legal alguno que atribuyera facultades a la CRT para regular las tarifas de TMC, lo era la invocación del artículo 334 de la Constitución Política, sin reparar en que: a) las competencias de las entidades administrativas deben estar previstas en la Ley, por mandato del numeral 7 del artículo 150 ibídem, que faculta al Congreso a determinar la estructura de la administración nacional y del artículo 365, que establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley: b) que la intervención del Estado en la economía, a que se refiere el artículo 334 ibídem, debe producirse exclusivamente por mandato de la Ley, por lo que no puede entenderse como un “cheque en blanco que el constituyente entregó a la Administración Pública”[26]; y c) que el derecho público en Colombia no admite el ejercicio de competencias implícitas o tácitas por parte de la Administración. 3.1.2.

En lo que hace a la sindicación de expedición irregular aseveró que la CRT debió aplicar el procedimiento del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, no porque el servicio a regularse se rigiera por la Ley 142 de 1994, sino porque el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 dispone que tratándose de la adopción de fórmulas mediante actos administrativos generales, las Comisiones deben seguir el procedimiento previsto en el artículo 11, lo cual obedece a que el Decreto no sólo reglamenta la Ley 142 sino que busca garantizar los derechos contenidos en los artículos 32 de la Ley 489 de 1998 y 78 de la Constitución. Para el accionante no tendría sentido que habiendo la TMC superado con creces el número de líneas de la telefonía fija, la participación de los usuarios en los procesos de fijación tarifaria se limitara al servicio que menos usuarios tiene en el mercado, esto es, la telefonía fija, y a la vez se cercenara su derecho a la participación democrática, tratándose de telefonía móvil.

Aunado a ello, sostuvo que resultaría insólito que si se llama desde un teléfono fijo a otro igual, entonces se apliquen las formalidades que garantizan la participación de los usuarios en la fijación de las tarifas de esas llamadas, pero si se llama de un teléfono fijo a un teléfono móvil, entonces se evade tales formalidades y la participación de los usuarios en la fijación de la fórmula tarifaria se hace nula.

Señaló que la defensa sobre este aspecto era frágil, puesto que la CRT entiende que el artículo 9 se extendió a todos los actos generales de fórmulas tarifarias (no sólo las de telefonía local) el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, para garantizar lo previsto en los artículos 32 de la Ley 489 de 1998 y 78 de la Constitución, lo cual implicaría que el Decreto 2696 es ilegal.

No obstante, esa discusión es irrelevante dado que lo controvertido en el proceso de la referencia no es la validez de dicho Decreto sino la legalidad de la Resolución 1296 de 2005. En relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad, precisó que la interpretación de la CRT privilegiaba la igualdad formal sobre la real, como quiera que no existía ninguna razón para concluir que los usuarios de los servicios de telefonía local que efectúan llamadas entre redes fijas y móviles, tienen mayores derechos que los que efectúan llamadas entre redes móviles y móviles.

En lo demás reiteró los razonamientos esgrimidos en su escrito inicial. 3.1.3. Adujo que la CRT aceptaba la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues su defensa va dirigida únicamente a lo que se había anticipado sobre este tópico, esto es, que la ratio decidendi sólo debía invocarse en actuaciones sancionatorias, frente a lo cual volvió a traer en consideración el análisis expuesto en la demanda en cuanto a la evidente arbitrariedad en la que se encuentra implícita la decisión que se controvierte. 3.1.4.

En lo concerniente al cargo de falsa motivación llevó a cabo una síntesis de los reparos descritos en el libelo introductorio, y en cuanto a la violación del principio de confianza legítima y del artículo 35 del CCA., se remitió en su integridad a lo dicho en su demanda. 2. La CRT por su parte allegó escrito de alegatos esgrimiendo la posición expuesta en la contestación. IV.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, después de hacer un análisis de los cargos planteados en la demanda, solicitó acceder a las pretensiones por encontrar fundado el cargo de falta de competencia y expedición irregular. 4.1. En lo atinente al cargo de falta de competencia afirmó que la CRT se encontraba facultada legalmente sólo para la regulación del régimen tarifario de los Servicios de Comunicación Personal (PCS) pero no en lo relacionado con los TMC.

Al respecto explicó lo siguiente: En conclusión, la Comisión de Regulación de Telecomunicación tiene la habilitación legal para expedir el acto administrativo demandado y, a través de él, regular el régimen tarifario únicamente entre los operadores de los servicios de comunicación personal (PCS) y entre estos con otros operadores. Por el contrario, no está habilitado para fijar el régimen tarifario para los operadores de telefonía móvil celular.

“conforme lo establece la Resolución No. 1296 de 2005, las normas que le otorgan competencia a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones son el Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 550 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999. El artículo 60 del Decreto Ley 1900 de 1990, facultó a la Junta Nacional de Tarifas para fijar los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinar el régimen tarifario del sector de las telecomunicaciones.

Los artículos 27 y 28 del Decreto 1900, en relación con los servicios de telecomunicaciones, señalaron que se clasificaban en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Los básicos, a su turno, fueron clasificados en servicios portadores y teleservicios, encontrándose clasificados como teleservicios, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil – celular.

La Junta Nacional de Tarifas desapareció por virtud del artículo 28 del Decreto 2167 de 1992 y sus funciones fueron asumidas por la respectiva comisión de regulación. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fue creada por el Decreto 2122 de 1992 (artículo 2) y le fueron asignadas, entre otras funciones, la de [numeral 5, artículo 4].

(…) Este artículo 4º del Decreto 2122 de 1992, fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, que también derogó el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988, norma que establecía que el régimen de precio del servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, telex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico, le correspondía determinarlo a dicha Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1130 de 1999 el cual establece como funciones de Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las siguientes [numeral 3 del artículo 37] (…) Posteriormente, el Decreto 1363 de 2000, en su artículo 52, derogó expresamente el Decreto 2167 de 1992. Encuentra esta Procuraduría Delegada que al momento de expedirse el acto administrativo enjuiciado, el Decreto Ley 1900 de 19990 se encontraba vigente y facultaba a la Junta Nacional de Tarifas a fijar los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinar el régimen tarifario del sector.

Sin embargo, al haber desaparecido el Decreto 2167 de 1992 en el año 2000, no es posible trasladar las funciones que ostentaba la Junta Nacional de Tarifas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por lo que, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en principio, no contaba con la habilitación legal para expedir el acto administrativo demandado.

No obstante lo anterior, con posterioridad, fue expedida la Ley 555 de 2000, que en su artículo 15 señala claramente: (…) Bajo el parámetro legal señalado, la Comisión de Regulación de Telecomunicación fue habilitada para fijar el régimen tarifario entre los operadores de los servicios de comunicación personal (PCS) y entre estos con otros operadores, sin embargo esta facultad no involucra a la telefonía celular móvil.

Para la telefonía celular móvil la norma que estableció la posibilidad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones de fijar el régimen tarifario fue el Decreto 2061 de 1993, la cual estableció: [artículo 7] (…) La anterior norma hace referencia a las funciones que el Decreto 2122 de 1992 le otorgó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, decreto que como se evidenció anteriormente, fue derogado por el Decreto 1363 de 2000, lo que implica que el artículo 7 del Decreto 2061 de 1993 ha perdido fuerza ejecutoria al haber desaparecido su fundamento de derecho, por lo que el regulador no contaba con la facultad para reglamentar el régimen tarifario en lo que se refiere a la telefonía móvil celular.

(…) En conclusión, la Comisión de Regulación de Telecomunicación tiene la habilitación legal para expedir el acto administrativo demandado y, a través de él, regular el régimen tarifario únicamente entre los operadores de los servicios de comunicación personal (PCS) y entre estos con otros operadores. Por el contrario, no está habilitado para fijar el régimen tarifario para los operadores de telefonía móvil celular.

(…) Por esta razón, si bien la regulación, como una forma de intervención estatal en la economía, se justifica para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, preservar la sana y transparente competencia, así como para proteger los derechos de los usuarios, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, es claro que en su ejercicio, el regulador no puede asumir competencias legislativas o reglamentarias, como las asumió en el presente caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, fijando el régimen tarifario en los servicios de telefonía celular sin la habilitación de la ley o de sus decreto reglamentarios.

El cargo, entonces, prospera parcialmente y debe desaparecer del ordenamiento jurídico, toda manifestación del acto acusado relativa a la telefonía móvil celular (TMC).”[27] (Subrayas de la Sala). 4.2. Aseguró que el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 debía aplicarse al presente caso habida cuenta de que se trataba de una regulación de tarifas que involucraban los servicios de TPBC y telefonía local móvil en el sector rural, cuando interactúan con servicios de telefonía móvil, lo cual redundaba en expedición irregular de la Resolución No. 1296 de 2005.

Indicó sobre el punto que: “EL citado articulo 11 señala que este procedimiento se aplicará al evento en que las comisiones de regulación adopten tarifas conforme a los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994. El ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 se encuentra previsto en el artículo 1º, así: (…) Esta Procuraduría Delegada entiende que la norma en cuestión debe aplicarse en el presente caso toda vez que el acto administrativo demandado se ocupa de establecer tarifas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios de telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, cuando interactúan con los servicios de telefonía móvil, los cuales son regulados por la Ley 142 de 1994, como se evidencia a continuación: [Transcripción parcial de los artículos 5.8.1. a 5.8.3. del acto acusado]”[28] 4.3.

En relación con el cargo de violación de la ratio decidendi C-406 de 2004, coincidió con los argumentos de la CRT, pues, a su juicio, no son equiparables las razones allí aducidas por la Corte Constitucional, por tratarse de un estudio de exequibilidad de una actuación de naturaleza sancionatoria, distinta a la que nos ocupa, que es de regulación de servicios de telecomunicaciones.

De igual forma precisó que los conceptos que traía a colación la demandante no eran indeterminados, y que en cualquier caso, se debía atender lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil, en tanto que las palabras que cita el demandante son conceptos propios de las ciencias económicas, y por lo mismo deben tomarse en el sentido en que en ellas se emplean. 4.4.

Estimó que no existía violación del principio de confianza legítima en tanto que la “intervención del regulador, a través de la fijación de tarifas, no fue realizada en forma arbitraria ni irracional, pues se detectó una falla en el mercado que no se había presentado con anterioridad y que afectaba la competencia, razón por la que el hecho de que en 11 años no se hubieren presentado conductas restrictivas de la competencia, no puede ser el motivo para que regulador (Sic) no ejerza sus facultades regulatorias.

Adicionalmente, se dio la oportunidad a los agentes del mercado para emitir sus pronunciamientos en relación con el proyecto de regulación conforme al artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 y se dio un período de gradualidad en la aplicación de la medida para que los actores del mercado tuvieran tiempo de acomodarse a la nueva realidad normativa”[29]. 4.5.

En lo que hace a la violación del artículo 35 del CCA., adujo que tal consideración no encuentra sustento alguno si se tiene en cuenta que el Decreto 2696 de 2004 sí regula el procedimiento de expedición del acto que se impugna, y por ello no resulta aplicable el precepto del mencionado Estatuto Contencioso Administrativo. A renglón seguido, resaltó que, no obstante lo dicho, “en el documento denominado “Documentos de Respuesta a comentarios del sector realizados al Proyecto de Resolución “Por medio de la cual se modifica el Título V y el Título VII de la Resolución 087 de 1997” (Anexo 2), se dio respuesta amplia a las inquietudes formuladas por ASOCEL, en particular aquella en la que se cuestiona al regulador por haber, en su concepto, establecido la existencia de un monopolio, que corresponde a los numerales 69 a 72; y en lo que se refiere al impacto distributivo de la medida, conforme lo muestra el numeral 93, por lo que el cargo en cuestión no tiene vocación de prosperidad”[30]. 4.6.

Por último, señaló que el cargo de falsa motivación implicaba hacer estudios de alta complejidad en tanto requerían conocimientos especializados en ciencias económicas, razón que ameritaba que se hubiera practicado un peritaje. No obstante, como no fue solicitado por la parte demandante, a quien le incumbía demostrar la configuración de la causal de nulidad que invocaba, los argumentos dirigidos a lograr una decisión estimatoria, carecen de vocación de prosperidad por carencia probatoria.

V. DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes, VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.

Cuestiones previas 6.2.1. Impedimento Por medio de auto calendado el 11 de noviembre de 2016, visto a folios 432 a 433, el Despacho Sustanciador aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto que rindió concepto de fondo en el presente asunto en su calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa.

En consecuencia, fue separado del conocimiento y decisión de este proceso. 6.2.2. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda En relación con la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de concepto de violación en lo que hace al cargo de falsa motivación, al considerar que el accionante había efectuado un listado de conceptos técnicos de lo que se entiende por mercado relevante y había referido una serie manifestaciones subjetivas en torno al punto de la carencia de sustitutos de FM, lo que observa la Sala es que existe una carga argumentativa que permite estudiar el vicio que se reprocha y por ello se acometerá el estudio integral de los planteamientos de las partes y del agente del Ministerio Público. 3.

Análisis del caso Para el pronunciamiento sobre la petición de nulidad del acto acusado, la Sala observa que los cargos y la defensa discrepan en varios aspectos, entre ellos el relacionado con la competencia que ostenta la CRT para la regulación tarifaria del servicio de TMC, el régimen que debió agotarse para la expedición de la Resolución No. 1296 de 2005, el alcance real de la motivación esgrimida para los mismos efectos, la observancia del principio de confianza legítima y de aplicabilidad de la ratio decidendi de la Sentencia C-406 de 2005 de la Corte Constitucional.

En estos términos, la Sala abordará los siguientes problemas: Tendrá que precisarse si la CRT carece de competencia para fijar el régimen tarifario de la prestación del servicio de TMC. De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, la Sala deberá pronunciarse sobre la procedencia de decretar la nulidad por falta de competencia. Adicionalmente, es deber pronunciarse acerca de si la Resolución No. 1637 de 2006 contiene una regla en la cual la CRT acepta su falta de competencia para regular el régimen de tarifas de TMC.

De ser positiva la respuesta a la anterior cuestión, deberá resolverse si tal acto es vinculante para la CRT en cuanto a la expedición de la Resolución 1296 de 2005, que se acusa. También habrá de determinar la Sala si para la expedición del acto censurado debieron seguirse las pautas establecidas en el Decreto 2696 de 2004 (régimen especial) o si debió regirse por lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.

En caso de que se concluya sobre la aplicación de uno cualquiera de los regímenes, se tendrá que determinar si la CRT lo cumplió. De advertir que no lo hizo, la Sala deberá dilucidar si ello redunda en la invalidez de la decisión impugnada y si con ello se violó el derecho a la igualdad. Otro de los puntos a esclarecer es el relacionado con la motivación de la Resolución 1296 de 2005, respecto de lo cual habrá de precisarse si es cierto que la CRT, al fijar las tarifas para la prestación del servicio de TMC, desconoció la existencia de sustitutos en el mercado, y si se equivocó en la apreciación del mercado relevante.

También deberá puntualizarse si es cierto que los estratos bajos no tienen acceso al servicio de telefonía móvil; y si en esa misma línea, es cierto que se enmarca dentro de la definición de hecho notorio que desde antes del año 2005, las personas tenían alternativas distintas para llamar a un móvil y no sólo la de acudir a una línea fija.

Además, la Sala está en la obligación de resolver si es cierto que la medida regulatoria que buscaba salvaguardar el “impacto distributivo” no encuentra respaldo en los datos reales de prestación del servicio y cobertura de telefonía fija y móvil en el país. De ser comprobados uno, varios o todos los citados supuestos, la Sala deberá decidir si es nula la resolución acusada por falsa motivación. Igualmente, tendrá que determinar si resulta aplicable la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004 al caso que nos ocupa, y de ser afirmativo, dilucidar si es nula la decisión impugnada por ese aspecto.

Por último, tendrá que advertirse si la actuación de la CRT, objeto de la presente Litis, vulneró el principio de confianza legítima de dichos operadores. Una vez se determine lo anterior, la Sala se ocupará de establecer si ello hace que se declare la nulidad del acto cuya legalidad es controvertida en el proceso de la referencia. De la forma en que se han planteado los problemas de hecho y de derecho, pasa la Sala a abordarlos: 6.4.

Falta de competencia La falta de competencia es uno de los vicios de nulidad de los cuales puede adolecer un acto administrativo, tal y como lo señala el artículo 84 del C.C.A., que reza: “Articulo 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

(Subrayas de la Sala) La competencia ha sido entendida como la posibilidad de una determinada persona de proferir un acto administrativo específico de conformidad con las normas que rigen la materia. De contera, la falta de competencia se ha definido como “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”[31].

Entendido lo anterior, y antes de analizar el presente cargo, resulta indispensable poner en contexto la norma acusada. En efecto, lo que pretendió la Resolución No. 1295 de 2006 fue la modificación de la Resolución 087 de 1997, las dos expedidas por la CRT, que tiene como ámbito de aplicación todos los servicios de telecomunicaciones, salvo los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda, especiales y televisión (artículo 1 ibídem).

Particularmente, modificó el Título V de la última norma que se refiere a las “Tarifas” aplicadas a todos los operadores de servicios de telecomunicaciones (artículo 5.1.1.), agregando la regulación de las tarifas de TMC (Capítulo VIII), a las de Telefonía Pública Básica Conmutada - TPBC (Capítulo II), al de Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida - TPBCLE (Capítulo V), al de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia – TPBCLD (Capítulo VI), al servicio de Telefonía Móvil Rural - TMR (Capítulo VII), a los servicios Truncking, es decir, los que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Capítulo IX), a los de radiomensajes prestados a los usuarios TPBC (Capítulo X) y a los prestados a través de la remuneración 1XY de la modalidad cuatro del artículo 29 del Decreto 25 de 2002.

En el citado Capítulo VIII, la CRT se ocupó de definir el régimen tarifario del servicio móvil cuando la llamada se origine en un servicio fijo. También establece los parámetros de cobro de las anteriores llamadas cuando quiera que utilice red de TPBC o TPBCLE o TMR o de acceso troncalizado, así como el régimen de TMC y PCS. Bajo el contexto normativo anotado, ahora la Sala se referirá al conjunto de disposiciones que regulan la prestación del servicio de telecomunicaciones, con especial énfasis, por supuesto, en el de TMC. 6.4.1.

Régimen de Telecomunicaciones. TMC Resolver el cargo de falta de competencia impone aludir a la normativa aplicable a la regulación en materia tarifaria del sector de las telecomunicaciones y a los entes a los cuales el ordenamiento jurídico ha encomendado tal labor. 6.4.1.1. Para tal efecto, es preciso comenzar con lo dispuesto por la Ley 81 de del 23 de diciembre de 1988[32], a través de la cual el Congreso de la República dejó en manos del entonces Ministerio de Desarrollo Económico la formulación de la política de precios de los bienes y servicios sometidos a control directo que no sean competencia de otra autoridad (literal d) del artículo 2 ibídem), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de esa misma normativa.

Dichas disposiciones, aunado el artículo 62 ibídem, establecen lo siguiente en lo pertinente al caso que nos ocupa: “Artículo 2º. De las atribuciones del Ministerio de Desarrollo Económico. Corresponde al Ministerio de Desarrollo Económico ejercer las funciones que a continuación se enumeran, dentro de los lineamientos que trace el Concejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes- y conforme a los planes y programas que se establezcan de conformidad con la Constitución y la ley:     (…)    d) Establecer la política de precios, aplicar y fijar de acuerdo con ella, por medio de resolución, los precios de los bienes y servicios sometidos a control directo, que no sean de competencia de otra u otras entidades, en los términos de lo dispuesto en el artículo 61 de la presente Ley.

El ejercicio de la atribución contenida en este literal se someterá a las reglas previstas en el artículo 60 de la presente Ley;”  “Artículo 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan.     i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión;     ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen;     iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades”.

“Artículo 61. De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El establecimiento de la política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades:     (…) f) A la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, las tarifas de agua, energía eléctrica, gas a usuarios finales, alcantarillado, aseo, servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico;

(…)” (Subrayas de la Sala). “Artículo 62. De las funciones de las entidades que desarrollan la política de precios. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, las distintas entidades tendrán las siguientes funciones en cada uno de los sectores de su competencia:     a) Determinar los bienes y servicios cuyos precios deban ser sometidos a control directo, de acuerdo con las normas establecidas en la presente Ley;     b) Fijar los precios de los bienes y servicios que se someten a control directo;     c) Determinar la metodología y criterios a que deban someterse los bienes y servicios que se encuentren en libertad regulada o vigilada, y establecer cuáles serán dichos bienes y servicios;     d) Fijar, cuando lo considere conveniente, los descuentos y porcentajes que los productores, fabricantes o comerciantes tengan establecidos o establezcan en favor de sus agentes o distribuidores, determinando en cada caso los que se justifiquen y señalando los precios correspondientes.

Parágrafo. Las funciones antes señaladas se ejercerán de oficio o a solicitud de los fabricantes, productores, distribuidores, importadores, ligas de consumidores o comités cívicos de vigilancia de precios, pesas y medidas, de conformidad con el reglamento que dicte la respectiva entidad, la que podrá delegar en forma total o parcial, la facultad de fijar precios para el mercado local y las tarifas de admisión para los espectáculos públicos, en comités municipales de precios, los que estarán integrados por el alcalde municipal o distrital, según el caso, y los funcionarios y personas que señale la entidad que hace la delegación. En todos los casos las entidades a que se refiere el presente artículo deberán divulgar a través de los medios de información y comunicación, las decisiones sobre control directo de precios sobre los bienes y servicios”.

(Subrayas de la Sala). De lo expuesto se desprende que la facultad para fijar la metodología y precios así como los bienes y servicios sobre los cuales recaen tales medidas corresponde a la JNT en lo atinente a los servicios de telefonía local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax y trasmisión de datos, y no al Ministerio de Desarrollo Económico pues existe una autoridad encargada de ello. 6.4.1.2.

Al año siguiente, se profiere la Ley 72 de 1989[33], y se atribuye al Ministerio de Comunicaciones la definición de la política general del sector de comunicaciones así como las funciones de planeación, regulación y control de los servicios de telecomunicaciones; veamos: “Artículo 1o. El Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, que comprende, entre otros: - Los servicios de telecomunicaciones. - Los servicios informáticos y de telemática. - Los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado. - Los servicios postales”.

(Subrayas de la Sala). 6.4.1.3. En cumplimiento de la orden dispuesta en el artículo 14 de la mencionada Ley[34], el Gobierno de la República emitió el Decreto Ley 1900 del 19 de agosto de 1990[35], en cuyo artículo 60 facultó a la JNT a fijar rangos de las tarifas aplicables a los usuarios y la determinación del régimen tarifario del sector[36].

Literalmente dispuso que: “Artículo 60. La Junta Nacional de Tarifas fijará los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinará el régimen tarifario del sector”. También definió el régimen general de la Comunicaciones en el país y entregó al Ministerio de Comunicaciones la regulación, planeación y control de las telecomunicaciones: “Artículo 1º.

El presente Decreto tiene como objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios”. “Artículo 5º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones.” En el artículo 26 hizo una pequeña mención del servicio de telefonía móvil celular para indicar que el Ministerio de Comunicaciones sería el ente encargado de asegurar que las redes que se utilicen para prestar ese servicio sean compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se vayan a conectar; veamos: “Artículo 26.

El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario”. 6.4.1.4.

Igualmente, y en ese mismo año, en atención al mandato legal descrito en el numeral anterior, expidió el Decreto Ley 1901 del 16 de agosto de 1990, “Por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determina las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, ordenando como función del Ministerio de Comunicaciones proponer a la JNT los esquemas y criterios para la fijación de las tarifas de los servicios de comunicaciones que sean de su competencia (numeral 16 del artículo 3 ibídem).

Hasta aquí queda claro que la JNT era la entidad a la que correspondía la definición del régimen tarifario en el sector de las comunicaciones y que el Ministerio de las Comunicaciones dirigía la política de dicho sector y debía proponer los esquemas a la JNT para que llevara a cabo sus funciones. 6.4.1.5. Mas tarde, el Constituyente de 1991 ordenó al Gobierno Nacional, reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva con el propósito de ponerlas a tono con los mandatos de la reforma, así: “Artículo transitorio 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

(Subrayas de la Sala). 6.4.1.6. Teniendo en cuenta lo anterior, el 29 de diciembre de 1992, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 2122[37], mediante el cual se asignaron nuevas funciones al Ministerio de Comunicaciones en relación con las previstas en los Decretos 1900 y 1901 de 1990 (Artículo 1 del Decreto 2122). A su vez, en el artículo 2 ibídem se creó la CRT, se determinó su integración y sus funciones (artículos 3 y 4 ibídem).

Veamos: “Artículo 2o. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. - Créase la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual tendrá el carácter de Unidad Administrativa Especial, y cuyo objetivo será el de regular y promover la competencia para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

Parágrafo. - Esta Unidad Administrativa especial no tendrá personería jurídica y será parte de la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones”. “Artículo 3o. Integración de la Comisión. La Comisión estará integrada por:      1. El Ministro de Comunicaciones, el cual la presidirá, o el Viceministro de Comunicaciones como su delegado.      2.

Dos funcionarios públicos en calidad de representantes del Presidente de la República.      3. Tres expertos de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la República, para períodos de dos (2) años”. “Artículo 4o. Funciones de la Comisión.- En desarrollo de su objetivo, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, tendrá las siguientes funciones:   (…)    5.

Fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y, cuando lo considere necesario, establecer fórmulas que administren los operadores para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones e interconexiones. La Comisión podrá establecer el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a que la fijación de las tarifas sea libre.

(…)    9. Establecer, de acuerdo con el tráfico cursado, cargos especiales en las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional los cuales ingresarán al Fondo de Comunicaciones del Ministerio para fomentar programas de telefonía social dirigidos a las zonas rurales y urbanas con altos índices de necesidades básicas insatisfechas y a la Tesorería General de la República, de acuerdo con la distribución que apruebe el Consejo Nacional de Política Económica y Social.

(…)”. (Subrayas de la Sala). Así pues, es claro que luego de la expedición de la Constitución de 1991 y con la reglamentación a que se ha hecho referencia, era la CRT la encargada de fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones. 6.4.1.7. En ese mismo año, exactamente un día después, (30 de diciembre), se profirió el Decreto 2167[38], mediante el cual se suprimió la JNT, cuyas funciones serían asumidas por la CRT en el sector de telecomunicaciones: “Artículo 28.

Supresión de la junta nacional de tarifas y de la División especial secretaria técnica de la junta nacional de Tarifas. Suprímense la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos y la División Especial Secretaría Técnica de la Junta Nacional de Tarifas, cuyas funciones en los respectivos sectores serán asumidas por las comisiones reguladoras energética; de telecomunicaciones, y de agua potable y saneamiento básico.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a partir del momento en que las respectivas comisiones de regulación comiencen a desarrollar sus funciones. El Departamento Nacional de Planeación celebrará convenios con los Ministerios a los cuales pertenecen las respectivas Comisiones con el propósito de coordinar las labores necesarias para que las funciones se puedan comenzar a desarrollar en condiciones adecuadas.” En tal escenario, ante la eliminación de la JNT, quedó en manos de la CRT la función de regulación tarifaria en materia de telecomunicaciones. 6.4.1.8.

Más tarde, con la Ley 37 del 6 de enero de 1993, se reguló la prestación del servicio TMC por primera vez en Colombia, definiéndolo como un servicio público, que se caracteriza por no ser domiciliario, de cubrimiento nacional y que proporciona capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios móviles con la interconexión telefónica a través de la RTPC y también entre estos y usuarios fijo utilizando la red de telefonía móvil celular (artículo 1 ibídem).

Tal Ley dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación de las condiciones en que se deberá prestar (artículo 4 ibídem) y asignó específicamente al Ministerio de Comunicaciones la potestad de definir a quién le serían entregadas las frecuencias para llevar a cabo dicha actividad (Artículo 6 ibídem). “Artículo 4o. De conformidad con la Constitución y la ley, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a. El servicio se prestará en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas con rurales, aún en las de difícil acceso, de conformidad con los planes de expansión del servicio y de las redes.

Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de la telefonía celular, incluirá un plan de expansión de este servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área de la concesión; dichos planes deberán realizarse en un término no mayor a cinco años y serán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva. b. Las concesiones se otorgarán en dos redes, que compitan entre sí, en cada área de servicio, conforme a la distribución de frecuencias asignadas por el Ministerio de Comunicaciones, a que se refiere el artículo sexto (6o) de esta ley.

Una de estas redes, en cada una de las áreas señaladas será operada por sociedades de economía mixta o por empresas estatales y la otra por las privadas. En el caso de que se presente una sola sociedad a la licitación para la operación de una de estas redes, dentro de una área, el Ministerio de Comunicaciones podrá hacerle la adjudicación de la concesión, siempre y cuando ésta reúna las condiciones y requisitos exigidos por el pliego de condiciones.

En el evento de que para una de las redes no se presenten proponentes suficientes o proponente alguno, o de que presentándose no cumplan con las condiciones y requisitos exigidos, podrá adjudicarse la prestación del servicio a un proponente de la otra red, dentro de la misma área, según el orden de calificación. Parágrafo 1o. En las sociedades mixtas podrán participar directa o indirectamente, entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Las entidades descentralizadas del orden nacional que presten servicios de telecomunicaciones, quedan autorizadas por la presente Ley, para participar directa o indirectamente en estas sociedades. Parágrafo 2o. No podrán enajenarse las acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular antes de tres años, contados desde la fecha de concesión del servicio.

Tampoco podrá cederse dentro del mismo plazo dicho contrato. c. Las entidades que presten este servicio público se abstendrán de ejercer prácticas monopolísticas o restrictivas en cualquier sentido de la competencia”. (Subrayas de la Sala). “Artículo 6o. Control y gestión del espectro radioeléctrico. De conformidad con los artículos 75, 101, y 102 de la Constitución Nacional, corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio.

La asignación de frecuencias del espectro radioeléctrico se hará de tal forma que cubra tres áreas con sus correspondientes polos técnicos, los cuales serán definidos por el Gobierno Nacional. Dichas áreas serán la Oriental, la Occidental y la Costa Atlántica. El área Oriental deberá asumir la prestación de la telefonía celular en los nuevos departamentos y asegurar el desarrollo de este servicio en estos territorios en un plazo no mayor de tres años.

La agrupación definitiva de las áreas, para efectos de la prestación del servicio se determinará en cada una de las redes de que trata el artículo 4o, literal b), teniendo en cuenta los estudios técnicos y económicos que se presenten en la respectiva licitación. En todo caso para decidir la agrupación definitiva de estas áreas se tendrá en cuenta la participación de empresas que pertenezcan al área respectiva y el aprovechamiento de las economías de escala en beneficio del usuario final.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional señalará los polos técnicos correspondientes”. (Subrayas de la Sala). Así mismo, dispuso que en lo no previsto en esa norma se aplicará la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990 (artículo 15 de la Ley 37 de 1993) y derogó todo lo que fuese contrario (artículo 16 ibídem). “Artículo 15. Aplicación legislativa.

En lo no previsto en esta ley, se aplicarán a las redes y servicios de telefonía móvil celular, lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y el Decreto-ley 1900 de 1990”. 6.4.1.9. Seguidamente, se expidió el Decreto 741 del 20 de abril de 1993, mediante el cual se cumple la tarea de reglamentación ya dicha, indicando puntualmente que es competencia del Ministerio de Comunicaciones la planeación, regulación, control y la concesión del servicio de TMC (artículo 19 ibídem); veamos: “Artículo 19.

El servicio de telefonía móvil celular está a cargo de la Nación. Por tratarse de un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, la telefonía móvil celular está a cargo de la Nación y por lo tanto no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales. Compete al Ministerio de Comunicaciones la planeación, regulación, control y la concesión del servicio”.

La anotada disposición sería luego precisada por el Decreto 2061 del 14 de octubre de 1993, por medio del cual se modificó el Decreto 741, exponiendo, en relación con los criterios de tarificación de TMC, lo siguiente: “Artículo 7º.- Criterios generales de tarificación de la telefonía móvil celular. En relación con el servicio de telefonía móvil celular y para efectos del ejercicio de las funciones que el Decreto 2122 de 1992 otorga a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre ellas la de fijar un régimen tarifario de este servicio, dicha entidad buscará promover la competencia entre compañías de telefonía móvil celular con base en los siguientes criterios:   1.

Los operadores facturarán la tarifa de la llamada al usuario que la origina.   2. Para llamadas entre abonados de la RTPC y la RTMC, la tarifa de acceso entre el terminar de abonado de la RTPC y la central de conmutación local, será fijada antes de la fecha de apertura de la licitación. 3. Los operadores de telefonía móvil celular, en ningún caso tendrán derecho a participaciones por las llamadas de larga distancia nacional o internacional que efectúen o se destinen a sus abonados.” (Subrayas de la Sala).

Bajo tal perspectiva, lo que observa la Sala es que el Decreto 2061 de 1993 reconoce la función de regulación en tarifas que ostenta la CRT, al punto que le impone atender los criterios allí señalados para cuando deba definirlas en TMC. 6.4.1.10. Llegó entones el 11 de julio de 1994, y se expidió la Ley 142, precisando como sigue el ámbito de aplicación: “Artículo  1o.

Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” (Subrayas de la Sala).

No se refirió expresamente a la TMC, aunque sí de manera directa a la TPBC y a la Telefonía local móvil en el sector rural. De la misma forma, aludió a los distintos regímenes tarifarios, estos son, vigilada y regulada (numerales 14.10 y 14.11 del artículo 14 ibídem), y al definir el servicio domiciliario de TPBC, exceptúa la TMC del contenido de ese ordenamiento.

Resulta indispensable traer la mencionada disposición en su tenor literal: “14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio.

También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.”.

(Subrayas de la Sala). Para la Sala es evidente que la razón por la cual el Legislador exceptuó la TMC del régimen de la Ley 142 de 1994, obedeció al carácter no domiciliario de dicho servicio, pues es también palmario que escapa del ámbito de aplicación esgrimido en la primera de sus disposiciones. Ahora, en el mismo cuerpo normativo, se ocupó de crear las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de Energía y Gas Combustible y de Telecomunicaciones, así: “Artículo 69.

Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación: 69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico. 69.2.

Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 69.3. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. Parágrafo. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo”. (Subrayas de la Sala). Nuevamente, el Legislador atribuyó a las Comisiones de Regulación, en general, la necesidad de regular las tarifas de los servicios públicos, determinar el régimen regulado o vigilado en la prestación de los mismos, entre otras funciones; veamos: “Artículo 73.

Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: (…) 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. (…) 73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

(…) 73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.

(…) 73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.” (Subrayas de la Sala). El artículo 88 dispuso en lo pertinente: “Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1.

Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. 88.2.

Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley. 88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.” El artículo 74.3. ibídem señaló así la competencia de la CRT: “Artículo 74.

Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (…) 74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado. b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión. e)  Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio.

Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el "Fondo de Comunicaciones del Ministerio", que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas.

Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales;  f) Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto que parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones”.

(Subrayas de la Sala). El artículo 186 ibídem, derogó el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988 y los numerales 17 al 21 del artículo 1, y los artículos 2 a 4 del Decreto 2122 de 1992, como se observa claramente de la lectura del anotado precepto: “Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1o. en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 y los artículos 2o., 3o. y 4o. del Decreto 2122 de 1992.” (Subrayas de la Sala).

Siendo ello así, se expulsó del ordenamiento jurídico la facultad de la JNT de establecer la política de precios del servicio “telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax y transmisión de datos” (literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988), y lo pertinente a la creación, integración y funciones de la CRT (artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2122 de 1992). 6.4.1.11.

Seguidamente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 1130 del 29 de junio de 1999[39], en uso de las facultades otorgadas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los principios y reglas del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, definiendo las funciones de la CRT de acuerdo con la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, manifestando que las atribuciones conferidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores debían ser ejercidas por dicha Comisión. Al efecto previó: “Artículo 37.

Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:    1. Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado, de conformidad con la ley.    2.

Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de servicios de telecomunicaciones.    3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

(…) 18. Presentar al Gobierno Nacional, proyectos sobre planes o normas técnicas nacionales de conmutación, transmisión, enrutamiento, tarificación, señalización, numeración, sincronización y demás procedentes para promover la competencia y garantizar el interfuncionamiento de las redes de telecomunicaciones y su compatibilidad a nivel interno y en conexión con el exterior, según las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Comunicaciones, UIT y administrar dichos planes y normas técnicas.

(…)   22. Determinar el régimen de tarifas aplicable a las distintas clases de servicios y a cada operador; fijar los parámetros, las fórmulas o las tarifas correspondientes a los servicios y a los operadores sometidos al régimen de tarifa regulada. (…) 29. Ejercer las demás funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los términos de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992.

Parágrafo. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ejerce las funciones a que hace referencia el presente artículo en relación con todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios de televisión continuarán rigiéndose por sus normas especiales.” (Subrayas de la Sala).

“Artículo 38. La regulación que expida la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones estará orientada a definir un marco regulatorio proactivo, claro, imparcial, confiable, estable y adecuada a las condiciones del mercado de los distintos servicios.”. (Subrayas de la Sala). 6.4.1.12. El 12 de julio de 2000, el Gobierno expidió el Decreto 1363[40] y en su artículo 52 derogó el Decreto 2167 de 1992, así: “Artículo 52.

Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga los Decretos números 2410 de 1989, 2167 de 1992, 367 de 1994, 1273 de 1994 y todas las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subrayas de la Sala). 6.4.2. Análisis de la evolución normativa en el marco del servicio de TMC 6.4.2.1. Visto así el panorama normativo, lo que advierte la Sala es que la definición de este cargo no podría sustentarse en lo dispuesto por el literal f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988 ni en los Decretos 2122 y 2167 los dos de 1992, en tanto que las dos primeras normas fueron derogadas por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y la última por el Decreto 1363 de 2000.

Tampoco puede servir de sustento para la definición del cargo que nos ocupa lo establecido en la Ley 142 de 1994, pues lo cierto es que, como ya se indicó, dicho estatuto sólo es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, y como la TMC no se enmarca en tal concepto, dada, además, la expresa exclusión que su artículo 14.6 efectúa, es entonces forzoso no hacer remisión alguna a sus disposiciones.

No obstante, también debe ponerse de relieve que continúan vigentes las siguientes disposiciones relacionadas con el particular tópico de la competencia regulatoria tarifaria en TMC, a saber: el literal d) del artículo 2, artículos 61 y 62 de la Ley 81 de 1988, el artículo 1 de la Ley 72 de 1989, el artículo 60 del Decreto 1900 de 1990, el numeral 16 del artículo 3 del Decreto 1901 de 1990, los artículos 1, 2, 4, 6, 15 y 16 de la Ley 37 de 1993, el artículo 19 del Decreto 741 de 1993, el artículo 7 del Decreto 2061 de ese mismo año y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999.

Así pues, es bajo el imperio de estas normas que debe analizarse el cargo de falta de competencia, como en adelante se pasa a estudiar: 6.4.2.2. Llama la atención a la Sala lo establecido por el primer inciso del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, pues de allí se desprende una atribución concreta de competencias para la CRT en materia de servicios de telecomunicaciones que vale la pena volver a traer a colación: “Artículo 37.

Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:  (…)” (Subrayas de la Sala).

Como ya se expresó, la invocación que se hace de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 2167 de 1992 no puede servir de fundamento al caso, pues, en primer término, la TMC no es un servicio público domiciliario de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 14.6 de la primera normativa, y en segundo, el Decreto 2167 de 1992 fue derogado expresamente por el Decreto 1363 de 2000.

En tal escenario, y atendiendo el aparte subrayado, encuentra la Sala que la norma en cita también expresa que las funciones atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por preceptos anteriores a su expedición serán ejercidas por la CRT. Pues bien, teniendo esto claro, resta por precisar cuáles han sido las facultades que han sido asignadas al Ministerio de Comunicaciones que pueden ser ejercidas por la CRT en normas previas al Decreto 1130 de 1999, que se pasan a determinar: a. Las dispuestas en el artículo 1 de la Ley 72 de 1989 que entregó en manos de la citada cartera la adopción de la política general del sector de comunicaciones junto con la función de regulación de todos los servicios de dicho sector.

Así lo dispuso textualmente: “Artículo 1o. El Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, que comprende, entre otros: - Los servicios de telecomunicaciones. - Los servicios informáticos y de telemática. -Los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado. - Los servicios postales”.

(Subrayas de la Sala). b. El Decreto Ley 1900 de 1990, expedido en cumplimiento de las facultades extraordinarias que entregó el Congreso al Presidente en el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, de conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución de 1886, también le confirió al Ministerio de Comunicaciones las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones, así: “Artículo 1º.

El presente Decreto tiene como objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios”. “Artículo 5º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones.” (Subrayas de la Sala) c. En cumplimiento de los expresos mandatos legales y constitucionales a que se ha aludido, el Presidente también expidió el Decreto Ley 1901 de 1990, designando al Ministerio de Comunicaciones como rector del sector de comunicaciones y reafirmando su competencia en la formulación y adopción de la política general de su ramo.

“Artículo 2º El Ministerio de Comunicaciones es el rector del sector de comunicaciones y le corresponde, a través del Ministro y de acuerdo con el Presidente de la República, formular y adoptar la política general del sector que será de obligatorio cumplimiento para todas las entidades públicas del sector. Los organismos que conforman el sector de comunicaciones serán los ejecutores de la política de comunicaciones en sus respectivos campos de acción y de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes”.  d. La Ley 37 de 1993 definió la TMC como un servicio público (artículo 1), y aun cuando no dispuso nada en materia de regulación de dicho servicio, ordenó que en lo no previsto se aplicara la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990; veamos: “Artículo 15.

Aplicación legislativa. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán a las redes y servicios de telefonía móvil celular, lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y el Decreto-ley 1900 de 1990”. Quiere decir lo anterior, que cuando el Legislador se refirió al servicio de TMC, facultó al Ministerio de Comunicaciones para su regulación, pues tales atribuciones son las que le confiere la Ley 72 de 1989 en la forma anotada en el artículo 1, al igual que el Decreto Ley 1900 de 1990 (artículo 5), es decir, la adopción de una política general del sector de telecomunicaciones, así como el desempeño de funciones de planeación, regulación y control de dicho ramo[41]. 6.4.2.3.

En tal sentido, esas precisas facultades le son atribuibles a la CRT por mandato del primer inciso del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, que no hizo nada distinto que organizar estructuralmente el sector trasladando funciones del Ministerio de Comunicaciones a la mencionada Comisión de Regulación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998[42] en consonancia con el numeral 16 del artículo 189[43] y el numeral 7 del artículo 150[44], Superiores.

Lo anterior encuentra sustento en la misma titulación del Decreto 1130 de 1999, veamos: “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”. (Subrayas de la Sala). 6.4.2.4. A manera de correlato de lo expuesto, es claro para la Sala que la CRT ostentaba competencia en materia de regulación de “todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales” y los de televisión que “continuarán rigiéndose por sus normas especiales” (parágrafo del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999), facultad ésta que cobija entonces a los servicios de TMC por las razones antes esgrimidas. 6.4.2.5.

Finalmente, y en relación con la invocación que ha efectuado la CRT en la parte motiva del acto acusado de la Ley 555 de 2000[45] y del Decreto 575 de 2002[46], no halla la Sala que tal remisión resulte impertinente como parece observarlo el accionante en su libelo introductorio, sino que por el contrario, tiene relación con el objeto de la regulación que se cuestiona, habida cuenta de que la Resolución 1295 de 2006 (censurada), se refiere a los servicios PCS y TMC (Artículo 5.8.1.), y sobre ellos tanto la norma legal como la reglamentaria han radicado competencias regulatorias en materia tarifaria en la CRT.

La lectura de las siguientes disposiciones consolida el mencionado argumento: “Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.

La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual”.[47] “Artículo 23.-Criterio general de tarificación de los servicios PCS. En relación con los servicios de comunicación personal, PCS y para efectos del ejercicio de las funciones de la comisión de regulación de telecomunicaciones -entre ellas la de fijar el régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones-, dicha entidad tendrá como base el sistema del pago de la llamada por parte del usuario que la origina ("Calling Party Pays").

En el evento en que la comunicación sea establecida entre un usuario PSC y un usuario de TMC, el operador que tendrá a su cargo la tasación, tarificación y facturación de la comunicación, será aquel cuyo usuario origina la llamada. En todo caso, los operadores de PCS y de TMC podrán negociar libremente acuerdos para cursar dichas comunicaciones, sujetos al cumplimiento de las normas sobre competencia. En los demás eventos en que intervenga un operador de PCS, la facturación y el recaudo se regirán por las disposiciones de la Ley 422 de 1998 y las que la reglamenten, modifiquen o adicionen.

La tarificación aplicable será la del operador de PCS”.[48] 6.4.2.5. Bajo el discernimiento efectuado, y teniendo en cuenta que la TMC es un servicio público de telecomunicaciones al tenor de lo que dispone el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 y no se encuentra exceptuado de acuerdo con lo que se acaba de definir, es entonces la CRT competente para regular el servicio de TMC.

En ese contexto y en el marco de las funciones que le corresponde sobre los servicios de telecomunicaciones en general, bien podría la CRT establecer el régimen tarifario para la TMC y su tope para las llamadas de fijo a móvil, pues la atribución estaba conferida de acuerdo con las leyes aplicables; una interpretación en contrario, como la pretendida por el actor, llevaría al absurdo de admitir que un servicio público esencial como la TMC, sería el único excluido de someterse a las tarifas que la autoridad fije, lo que constituiría una discriminación insostenible que afectaría la comunidad en su conjunto, en contravía del derecho fundamental a la igualdad y la necesaria intervención del Estado para corregir los defectos del mercado en los servicios públicos que se prestan por los particulares.

Por ello, el cargo no prospera. 6.4.3. Vistas así las cosas, pasa la Sala a definir si es cierto que la Resolución No. 1637 de 2006 contiene una regla en la cual la CRT acepta su falta de competencia para regular el régimen de tarifas de TMC, para lo cual resulta necesario advertir que tal acto administrativo resultaría eventualmente vinculante para la Administración, siempre que ventilara supuestos de hecho similares.

Así pues, tenemos que, para el caso concreto, el contenido de la Resolución No. 1296 de 2005, expedida por la CRT, va orientado a determinar el régimen tarifario de los TMC, mientras que en la Resolución No. 1637 de 2006 dicha autoridad resolvió un conflicto de alcance particular y concreto al desatar el recurso de reposición que interpuso Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la Resolución No. 1517 de 2006, a través de la cual la CRT había fijado las condiciones que deben regir para la interconexión entre la red operada por Avantel S.A. para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado y la red de telefonía móvil celular operada por la recurrente, estableciendo las condiciones generales, técnicas y operativas, económicas y comerciales y del comité mixto de interconexión. Como se observa, se trata de materias distintas, toda vez que la primera de las decisiones enunciadas refiere a aspectos generales del sistema tarifario de uno de los servicios de telecomunicaciones; en tanto que la segunda define una controversia específica, de la cual no se desprenden consecuencias para los demás prestadores de los citados servicios sino específicamente para Avantel S.A. y Telefónica Móviles de Colombia S.A. Bajo tal perspectiva, no es procedente traer como referente normativo un acto administrativo de las anotadas características, máxime cuando el discernimiento que se expone sobre el punto está fuera de contexto y no permite, de ninguna manera, ser considerado como un elemento de juicio a efectos de resolver el presente litigio, cuestión que permite adelantar el estudio de legalidad a la luz del segundo cargo. 6.5.

Expedición irregular. Publicidad de normas de regulación de carácter general Resolver este cargo supone definir si existe un procedimiento administrativo al que deba sujetarse la CRT para la expedición de medidas regulatorias, es decir, tiene que ver con el agotamiento de las etapas previamente establecidas por el Legislador a efectos de la producción de un acto administrativo que observe las garantías constitucionales mínimas del debido proceso.

A efectos de resolver este cargo, es necesario advertir que las partes disienten en la determinación del procedimiento de publicidad que debió seguir la CRT en la expedición de la regulación del servicio de TMC, pues mientras la parte demandante asegura que debió darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, la accionada es de la posición que el régimen aplicable es el previsto en el artículo 9 de ese mismo Decreto.

Lo anterior lleva a la Sala a dilucidar si existe normativa aplicable para dar publicidad a ordenamientos de regulación de tarifas en TMC. 6.5.1. Pues bien, revisado el alcance del Decreto 2696 de 2004, “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación”, se advierte que el Capítulo III, titulado “Resoluciones de carácter general”, fija las condiciones de publicidad de los proyectos de regulaciones de acuerdo con su contenido, a saber: de un lado, si se trata de una regulación de carácter general no tarifaria; y de otro, si se está en presencia de un proyecto tarifario.

En lo atinente a la primera, los artículos 9 y 10 ibídem ordenan que la Comisión correspondiente debe publicar el texto del proyecto de regulación en la página web respectiva con una antelación a treinta (30) días, indicando allí mismo la invitación explícita para que los interesados remitan observaciones o sugerencias a la propuesta, la identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes podrá solicitarse información y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, el término para recibir tales observaciones y los soportes técnicos.

Luego de ello, el Comité de Expertos deberá sopesar los escritos allegados por los interesados y elaborará un documento que contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas, circunstancia de la cual se debe dejar constancia en la parte considerativa del acto indicando el documento en el que conste la mencionada revisión. Así dispone literalmente: “Artículo 9°.

Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto.

Parágrafo. Cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general”. “Artículo 10. Contenido mínimo del documento que haga públicos los proyectos de regulación de carácter general, no tarifarios. Cuando se hagan públicos los proyectos de regulación de carácter general no tarifarios, se incluirán, por lo menos, los siguientes aspectos: 10.1 El texto del proyecto de resolución. 10.2 La invitación explícita para que los agentes, los usuarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliados para todos los temas y la Superintendencia de Industria y Comercio en lo que concierne a la prevención y control de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, remitan observaciones o sugerencias a la propuesta divulgada. 10.3 La identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes podrá solicitarse información sobre el proyecto y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, indicando tanto la dirección ordinaria y el teléfono, como el fax y dirección electrónica si la hubiere. 10.4 El término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias no podrá ser menor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente. 10.5 Los soportes técnicos.

Parágrafo. El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de cada Comisión evaluarán este documento y los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento. El documento que elaborará el Comité de Expertos de cada Comisión contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos.

Cuando se expidan las resoluciones, en la parte motiva se hará mención del documento en el cual cada Comisión revisó los comentarios recibidos y expuso las razones para aceptar o desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hayan incorporado. Durante el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución en el Diario Oficial, se hará público el documento correspondiente al que se refiere este parágrafo”.

En lo que hace a la manera de adoptar regulaciones tarifarias y su difusión, el artículo 11 ibídem parte de entender que el trámite al que se refiere aplica para las fórmulas que deban adoptarse cada cinco (5) años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, es decir, se remite al régimen establecido para las empresas de servicios públicos previstas en esa ley.

Para ese efecto se prevé el agotamiento de una serie de etapas mucho más precisas, que conviene también traerlas a colación textualmente: “Artículo 11. Reglas especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años. Cuando cada una de las Comisiones adopte fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, deberá observar las siguientes reglas: 11.1 Antes de doce (12) meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, cada Comisión deberá poner en conocimiento de las entidades prestadoras y de los usuarios, las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. 11.2 Las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas deberán cubrir como mínimo los siguientes puntos: i) Aspectos generales del tipo de regulación a aplicar; ii) Aspectos básicos del criterio de eficiencia; iii) Criterios para temas relacionados con costos y gastos; iv) Criterios relacionados con calidad del servicio; v) Criterios para remunerar el patrimonio de los accionistas; vi) Los demás criterios tarifarios contenidos en la ley. 11.3 Los resultados obtenidos del estudio que se adelante para la adopción de las fórmulas a las que se refiere el presente artículo, se harán públicos a medida que sean recibidos por la respectiva Comisión, advirtiendo que son elementos de juicio para esta y que, en consecuencia, no la comprometen. 11.4 Tres (3) meses antes de la fecha prevista para que inicie el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, se deberán hacer públicos en la página Web de la Comisión correspondiente los proyectos de metodologías y de fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones.

Adicionalmente, el Comité de Expertos deberá preparar un documento con una explicación en lenguaje sencillo sobre el alcance de la propuesta de fórmulas tarifarias. Este documento se remitirá a los Gobernadores, quienes se encargarán de divulgarlo. Este documento deberá contener una invitación para que los interesados consulten a través de la página Web de la Comisión correspondiente, los proyectos de metodologías y de fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones. 11.5 Cada Comisión organizará consultas públicas, en distintos distritos y municipios, durante un período que comience en la misma fecha en que se remita la información a los Gobernadores y termine dos (2) meses después. Las consultas públicas tendrán entre sus propósitos el de lograr la participación de los usuarios.

La asistencia y las reglas para estas consultas son: Serán convocadas por el Director Ejecutivo de la respectiva Comisión por lo menos con 10 días de antelación, indicando el tema, la metodología, el día, la hora, el lugar de realización, el plazo y los requisitos de inscripción. Podrán intervenir los representantes de las personas prestadoras de los servicios objeto de la decisión; los vocales de los comités de control social de los servicios públicos que fueren debidamente acreditados; los representantes legales de las ligas o de las asociaciones de consumidores; los representantes legales de las organizaciones gremiales; y los delegados de las universidades y centros de investigación y los usuarios.

Para intervenir, los interesados deberán inscribirse y radicar con una anticipación no inferior a dos (2) días hábiles a su realización, el documento que servirá de base para su exposición, el cual deberá relacionarse directamente con la materia objeto de la consulta pública. La consulta será grabada y esta grabación se conservará como memoria de lo ocurrido.

Una vez terminada la consulta, el Secretario levantará una memoria escrita en la cual se incorporarán los documentos presentados y los principales puntos que fueron objeto de debate. 11.6 El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de cada Comisión evaluarán este documento, las memorias escritas de las consultas públicas, los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento.

El documento que elaborará el Comité de Expertos de cada Comisión contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y evaluará las memorias escritas de las consultas públicas. Para tal efecto podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos. Cuando se expidan las resoluciones, en la parte motiva se hará mención del documento en el cual cada Comisión revisó los comentarios recibidos y expuso las razones para desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hayan incorporado.

Durante el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución correspondiente en el Diario Oficial, se hará público el documento al que se refiere este numeral. 11.7 El Sistema Único de Información, SUI, tendrá un módulo que contendrá la información sobre las organizaciones que expresen su voluntad de colaborar con los usuarios para el entendimiento de los proyectos de resolución. El Sistema Único de Información divulgará los nombres y las direcciones de tales organizaciones, sin que la disponibilidad de esta información lo haga responsable por su idoneidad.

Las relaciones entre tales organizaciones y los usuarios serán de exclusiva incumbencia de unas y otros y no generará responsabilidad alguna para el Sistema Único de Información, SUI. 6.5.2. Vistas así las cosas, y definidos los escenarios en los que deben expedirse este tipo de regulaciones por parte de la Comisiones, es necesario analizar en cuál de ellos se enmarca el asunto bajo examen.

En efecto, la Resolución No. 087 de 1997, que fue objeto de modificación mediante la expedición de la Resolución 1296 de 2005 (acusada), fijó el ámbito de aplicación de la siguiente manera: “Artículo

5.1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TARIFAS. El presente régimen de tarifas se aplica para todos los operadores de servicios de telecomunicaciones de conformidad con la Ley 142 de 1994, el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, la Ley 555 de 2000, y las demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen.” A su turno, en el Título V, Tarifas, que consta de quince (15) capítulos[49], entre los cuales se encuentra el de telefonía móvil, se determinó que los servicios de TMC y PCS estarían sometidos al régimen vigilado de tarifas, es decir, “aquel mediante el cual los operadores de telecomunicaciones determinan libremente las tarifas a sus suscriptores y/o usuarios.

Las tarifas sometidas a este régimen deberán ser registradas en la CRT, sin perjuicio de otros registros establecidos en la ley”[50]. Bajo tal contexto, es claro que la Resolución objeto de la presente litis definió, entre otros, el régimen de tarifas de la TMC, y que si ello es así, en principio, podría ajustarse a la hipótesis que ordena agotar el trámite previsto para la adopción y difusión de fórmulas tarifarias del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004.

No obstante, encuentra la Sala parcialmente acertado el análisis que esgrimió la CRT al responder al cargo de expedición irregular, pues lo cierto es que lo dispuesto en la citada norma es aplicable a los servicios que regula la Ley 142 de 1994, dada la expresa remisión a sus artículos 126 y 127, de modo que tal régimen no podría ser pasible de invocación a la hora de expedir actos como el que se cuestiona, pues, como ya se analizó en el anterior acápite, los servicios de TMC fueron excluidos de manera consciente y clara del mencionado estatuto.

Tampoco podría exigirse el agotamiento del procedimiento dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto 2696 de 2004, puesto que allí se trata, como también ya se explicó, de establecer las etapas que debe agotar la Comisión para casos de expedición de proyectos de regulación de carácter general que no sean tarifarios. Se colige entonces de lo expuesto que ninguno de los artículos contenidos en el Decreto 2696 de 2004 sirve de sustento para regular la manera en que deben hacerse púbicos los proyectos a que se ha hecho referencia, razón que permite hacer la remisión al Código Contencioso Administrativo, debido a que no se halla ningún procedimiento especial que regule la manera en que deben divulgarse los proyectos de regulación de tarifas de TMC.

El inciso 2º del artículo primero ibídem, es del siguiente tenor: “Artículo 1º. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”. (Subrayas de la Sala). 6.5.3. En consecuencia, debe estudiarse si para la expedición de la Resolución 2696 de 2004, se observó el artículo 35 del CCA, que dispone lo que se enuncia seguidamente: “Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título”. (Subrayas de la Sala). La norma indica que de manera previa a adoptar una decisión, la autoridad debe dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y resolver las cuestiones que se presenten, y adicionalmente, soportarla en pruebas e informes. Pues bien, del examen del expediente y de lo expuesto en la parte considerativa del acto impugnado, así como de los antecedentes administrativos que se allegaron al plenario y de la contestación a la demanda, se advierte que la CRT efectuó las siguientes actuaciones: • “Publicación del estudio “Análisis del Mercado Fijo Móvil” iniciado en Abril de 2004, efectuada el 18 de Marzo de 2005.

Fin comentarios: Mayo 6 de 2005. • Publicación comentarios recibidos al documento: Mayo 20 de 2005. • Documento de lineamientos que soporta las propuestas contempladas en el proyecto de Resolución y el documento de respuesta a los comentarios recibidos al documento “Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil” publicado el 18 de mayo de 2005. • Los comentarios a este documento se analizaron y fueron respondidos por la CRT en documento publicado el 29 de junio de 2005.

Dentro del periodo, fueron presentados los siguientes comentarios: ANDESCO, ORBITEL, COLOMBO MOVIL, AVANTEL, COMCEL, EEPPM, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, ETB, EPM BOGOTA, EDATEL, ASOCEL, COMPETEL. Adicionalmente, la CRT efectuó FORO en el que se presentaron comentarios de EMCALI, ESCARSA y ACIEM, todos resueltos en el mismo documento de respuesta. • El 29 de junio se publicó tanto el proyecto de Resolución como los lineamientos para la política de regulación de la tarifa Fijo Móvil. • El plazo para comentarios a estos documentos fue de un mes (hasta el 29 de julio de 2005). • Respuesta a comentarios Agosto 16 de 2005. • La Resolución 1296 se expidió el 13 de septiembre de 2005.”[51] Del análisis de la actividad llevada a cabo por la CRT es procedente concluir que cumplió cabalmente con el procedimiento diseñado para ese efecto, garantizando de manera clara el derecho de participación ciudadana y democracia participativa, en tanto que permitió que los interesados en el proyecto de regulación fueran escuchados y le fueran respondidas sus observaciones; de manera, incluso, más rigurosa, pues la CRT entendió que debía dar aplicación al procedimiento descrito en los artículos 9 y 10 del Decreto 2696 de 2004, ante la imposibilidad de remitirse al que rige la publicidad de proyectos regulatorios de los servicios de que trata la Ley 142 de 1994.

Ahora, no es procedente atribuir la vulneración del derecho a la igualdad de la manera como parece entenderlo el accionante, toda vez que el tratamiento disímil es justificado desde la misma concepción legal del servicio de TMC, ya que, se reitera, fue el mismo Legislador el que dispuso un tratamiento diferente dadas sus especiales características; luego, mal puede ahora alegar el actor que deba surtirse un procedimiento semejante al de los servicios públicos domiciliarios cuando en el cargo de falta de competencia afirmó todo lo contrario. 6.5.4.

Resuelto lo anterior, y debido a la estrecha conexión de este cargo con el último de ellos visto en el libelo introductorio (violación del artículo 35 del CCA), lo primero que pone de presente la Sala es que parece contradictorio que, de una parte, sostenga que debió aplicarse el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 para expedir la regulación tarifaria de la telefonía móvil; pero de otra, señale que deba aplicarse lo consagrado en el artículo 35 del CCA., pues, en todo caso, se trata de procedimientos excluyentes dadas las peculiaridades de cada uno de ellos.

Aclarado ese punto, y teniendo en cuenta la conclusión a la que se llegó respecto del trámite que debía surtirse para la expedición de la Resolución 1296 de 2005 (censurada), en el sentido de afirmar que el procedimiento que debió seguir la CRT para expedir la decisión enjuiciada fue el previsto en el CCA, es pertinente aludir al reparo relacionado con la presunta omisión en que incurrió la CRT al no responder dos observaciones que presentó ASOCEL y que, a su juicio, configuran un vicio en el trámite que puede traducirse en la nulidad de la decisión acusada.

La primera de ellas consiste en que dejó de poner a consideración cuáles fueron las razones por las cuales consideró que existía un monopolio, aspecto que la CRT arguye estar respondido en los numerales 56 y 57 del “Documento de Respuesta a comentario del sector realizados al Proyecto de Resolución “por medio de la cual se modifica el Título V y el Titulo VII de la Resolución 087 de 1997”, visto a folios 171 a 326 del anexo número 2 del expediente, de la siguiente forma: “56.

Porque el supuesto de poder monopólico del operador de telecomunicaciones en general, no puede ser evaluado a la luz de la teoría tradicional de mercados cerrados, porque en los mercados de telecomunicaciones existen además de sustitutos, numerosas externalidades de red y el efecto de agregación de valor mutuo entre redes interconectadas (two sided networks), que permite que todos los beneficios percibidos por los usuarios de una red (Móvil) se trasladen a los de los usuarios que la acceden desde otra red (Fija).

R/ Aún a la luz de los modelos contemporáneos (two sided markets) que buscan explicar el comportamiento de mercados donde existe una externalidad bilateral entre las dos partes que interactúan en una plataforma para una transacción, como las tarjetas de crédito, los motores de búsqueda en Internet, los magazines y las comunicaciones, persiste el planteamiento de que existe un monopolio en la terminación de llamadas originadas en redes fijas y terminadas en redes móviles.

Roson (2005) hace una revisión de la literatura relevante en el tema y resalta el trabajo de Armstrong como el desarrollo pionero de modelos two sided markets. Armstrong (2005) en su trabajo aplica los modelos two sided markets a comunicaciones entre redes móviles y entre la red fija y la red móvil y concluye que en este último persisten los “Competitive Bottlenecks” dado el monopolio del operador móvil en la terminación de llamadas en su red. Entonces, el poder monopólico al cual hace referencia la CRT para intervenir las tarifas de fijo a móvil, no se encuentra condicionado al uso de modelos tradicionales, ya que este es un hecho reiterativo tanto en la literatura clásica del tema, como en la literatura contemporánea.

Es claro que el hecho que ambos usuarios en una comunicación de fijo a móvil se beneficien, no elimina los incentivos que tiene el operador móvil para no reducir sus tarifas; en cambio cuando el modelo two sided se aplica a comunicaciones entre redes móviles, resulta evidente que ambas redes pueden verse tentadas a incrementar sus cargos de terminación o tarifas offnet, pero de una forma limitada, ya que los incrementos tarifarios que realiza una u otra red se revierten recíprocamente en sus suscriptores, lo que permite concluir que no es adecuado regular los cargos de terminación entre redes móviles simétricas. 57.

Séptimo, porque el poder de mercado y el abuso en el mismo se reflejaría en altos márgenes de quien lo tiene y lo ejerce; al respecto, si se mira en conjunto el sistema de telefonía fija y móvil, es evidente que no existe un alto margen en las empresas de telefonía móvil. En el informe sectorial de la CRT para año 2004, publicado en Julio de 2005, se muestra cómo el margen operacional de la industria móvil fue de 6,7%.

Lo cual, si se compara con el 33% de los operadores de telefonía fija, indicaría que quien posiblemente tiene y ejerce este poder es el operador fijo, reflejándose en aumentos efectivos de tarifas al usuario. R/ Se debe precisar que la CRT nunca ha justificado su intervención regulatoria como una forma de reducir la rentabilidad global de los operadores móviles, y aún más, teniendo en cuenta la escasa participación del fijo-móvil en el tráfico total de estos operadores.

Adicionalmente, la realización de análisis de competencia debe ser integral y no debe ser centrar solamente en la rentabilidad de las firmas, sino en sus tarifas, en el comportamiento de la demanda, en los costos, en la estructura de mercado, en las barreras de entrada y en la conducta, entre otras.”[52] A su turno, aludiendo al mismo aspecto la CRT indicó a ASOCEL lo siguiente: “Sobre el modelo a aplicar para el análisis de poder de mercado en el tráfico FM. 69.

En el caso del servicio móvil en Colombia, existe un alto grado de competencia entre los 3 operadores, el cual se refleja por las elevadas tasas de crecimiento y de churn. Estas dos variables demuestran la dinámica y de la competencia que ha permitido que cada vez más personas puedan acceder a las telecomunicaciones. 70. Esta dinámica.

La cual se refleja directamente en el usuario móvil, es percibida también por el usuario fijo cuando accede a la red móvil. En efecto, tal como se explicó en cuanto a la dinámica de las externalidades de red y a la interacción de abonados de 2 redes interconectadas cuales son las redes fijas y móviles, encontramos que desde el punto de vista de la oferta, las llamadas FM conforman parte de la canasta de ingresos del operador Móvil con la cual debe cubrir sus costos, pero al mismo tiempo, desde la demanda, es parte de la canasta de gasto de un hogar donde se tiene un acceso fijo.

Este problema se puede abordar usando un modelo económico más completo y adaptado al mercado de las telecomunicaciones que se conoce como “Two Sided Networks” 71. Por otro lado, el planteamiento de la CRT sobre el limitado cubrimiento de los servicios en zonas apartadas donde se encuentran los usuarios de menores ingresos, debería llevarla como ya se mencionó, a entrar a regular primordialmente las tarifas de TPBCLE, servicio que está totalmente desregulado. 72.

Dado lo anterior, bajo la premisa ya citada de la mayor incidencia del factor ingreso y del factor de valor entrada al servicio de teledensidad, puede encontrarse en esta distorsión el verdadero causante de la deserción de usuarios fijos y de la baja general en las canastas de servicios que se ofrecen a un acceso fijo en estratos bajos.

R/ Por favor remítase a las preguntas 56 y 57. El no intervenir el mercado de llamadas de fijo a móvil, simplemente porque existen también otros servicios que se prestan en monopolio en Colombia que deberían estar regulados, no es argumento suficiente para justificar una no intervención del regulador, más cuando la CRT adelanta otros proyectos que apuntan a un desarrollo en estos servicios.

Empíricamente, la UIT ha encontrado que cuando crecen las densidades de la telefonía móvil, la composición de tráficos del sector cambia, haciéndose más importante el tráfico ente fijos. En Colombia, esta tendencia no se cumple ya que la mayor densidad móvil no ha sostenido aumentos en la participación del tráfico de fijo a móvil. Se debe tener presente que si bien es cierto que a nivel del gasto global de los hogares se deben construir canastas de servicios para ser contrastadas con estas mismas canastas en otros países, esto no elimina de tajo la posibilidad de examinar cada componente de la “canasta” de manera separada.

Es asó como la OECD (1994) ha especificado metodologías tarifarias que agrupan las comunicaciones originadas en la res móvil de una canasta y las originadas en la res fija en otra. Posterior a dicho análisis se analiza (Sic) el comportamiento tarifario de cada uno de los componentes de cada canasta y se contrasta con el poder de mercado que existe en cada segmento para fijar precios.

Quedarse en el análisis de las canastas agregadas equivale por ejemplo, a analizar el cumplimiento del IPC agregado sin tener en cuenta los componentes que explican dicho comportamiento y si estos obedecen o no a una falla de mercado”[53]. De lo transcrito se desprende que, a diferencia de lo afirmado por el demandante en su escrito, la CRT sí respondió las observaciones que tanto ASOCEL como de los demás operadores móviles hicieron al proyecto de resolución en lo atinente a las razones por las cuales consideraba la existencia de un monopolio que ameritaba regulación tarifaria.

También absolvió lo relacionado con los cálculos en los que se basó para delimitar el “impacto distributivo” en el numeral 93 del documento a que se ha hecho referencia, así: “93. Los estimados de la CRT en cuanto a que más de 3 de millones de hogares hacen llamadas a móviles y no tiene acceso a un móvil, entendiendo ello como personas de bajos ingresos, son errados.

Recordemos que se basan en estudios del 2003 con datos de campo de 2003 y en estudios de Noviembre de 2004 donde no se hicieron encuestas a móviles. La situación hoy en día llevaría a que al menos el 87% de los hogares con teléfono fijo tendrían acceso a un móvil, sin contar en esta cifra el cubrimiento que se logra con los accesos existentes a través de locutorios y sistemas comunitarios formales y el que se logra en hogares que sin tener fijo ya accedieron a través de un móvil.

R/ La apreciación es válida sólo por cuanto estos cálculos se deben actualizar teniendo en cuenta la dinámica que ha presentado la telefonía móvil en el último año. Para ello, la CRT estimó el porcentaje de hogares y de líneas que llaman a móviles desde el fijo a partir de facturas y a partir de la misma información de los operadores móviles presentada en la pregunta 81.

Dicha información fue presentada al sector en el Foro sectorial (Sic) del 18 de agosto y se encuentra publicada en la página web. Gracias a esos cálculos se pudo establecer que existen entre 1.8 y 2.1 millones de hogares que llaman fijo a móvil”[54]. También se encuentra acreditada la respuesta a otra de las cuestiones planteadas por ASOCEL en la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de la resolución que se impugna, circunstancia que conduce a la Sala a negar la pretensión de violación del artículo 35 del CCA, máxime si se tiene en cuenta que la CRT tramitó no sólo estas observaciones sino los más de cien (100) planteamientos por ella señalados, fuera de los que cada interesado le puso a consideración. Así las cosas, pasa la Sala a valorar el cargo de falsa motivación de la manera que se expone a continuación: 6.6.

Falsa motivación La validez del acto administrativo también depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.

Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso. El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.

Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada.

De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación. Vista la anterior conceptualización, lo que observa la Sala es que el demandante funda su cargo en una presunta indebida apreciación del mercado relevante por parte de la CRT que la llevó a regular el mercado del servicio de TMC, explicando que tal irregularidad se visibilizaba en dos aspectos: el primero, un error al valorar las posibilidades de sustitución del servicio; y el segundo, un error en las consideraciones sobre el impacto distributivo del mercado FM.

Ante tal panorama, es preciso abordar cada una de las inconformidades que presenta el accionante a efectos de resolver si es cierto que la CRT al momento de fijar las tarifas para la prestación del servicio de TMC desconoció la existencia de sustitutos en el mercado y por ello incurrió en una equivocada apreciación del mercado relevante; y también, establecer si es cierto que la medida regulatoria que buscaba salvaguardar el impacto distributivo no encuentra respaldo en los datos reales de prestación del servicio y cobertura de telefonía fija y móvil del país. Como se dejó dicho anteriormente, la falsa motivación impone un ejercicio probatorio al que debe responder el demandante en aras de romper la presunción de validez que cobija el acto administrativo que se impugna, circunstancia de la que carece el análisis que propone el demandante, pues, como bien lo apreció la CRT al momento de contestar la demanda, funda sus argumentos en apreciaciones propias a partir de análisis conceptuales económicos que en nada contradicen el estudio llevado a cabo por la CRT al momento de adoptar la decisión que se enjuicia. 6.6.1.

En efecto, en lo atinente a la existencia de sustitutos del mercado lo que se observa es que la demandada se fundó en el “Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil”, documento que debió por lo menos ser controvertido con otro de igual categoría, y no sólo por las aseveraciones que pudiera traer a colación el actor, pues resulta fundamental demostrar que los hechos con base en los cuales se tomó la decisión de regular el mercado de TMC no son ciertos, o que por lo menos, el esbozado en el acto impugnado es incorrecto.

Sobre el punto, lo que se observa del escrito introductorio es que el demandante se limitó a resumir, y en algunos casos, a transcribir las motivaciones que la CRT tuvo en cuenta al analizar la posible existencia de sustitutos y manifestar su desacuerdo, sin acreditar con el suficiente rigor las razones que lo llevaban a efectuar esas afirmaciones.

Si ello es así, la conclusión a la que llegó acerca del uso de los sustitutos que enlista no detenta el respaldo técnico, y menos el jurídico necesario para ser estudiado por el vicio que ahora nos ocupa. Para ser ilustrativos acerca de tales acusaciones se pasa a transcribir el análisis que efectuó el accionante en su libelo: “Para analizar las posibilidades de sustitución, analizó los sustitutos de la demanda y los sustitutos de la oferta.

Como sustitutos de la demanda, es decir, aquellos bienes o servicios que permiten sustituir la llamada fijo-móvil (FM), la CRT descartó la comunicación entre teléfonos fijos (FF) “ya que la llamada FM beneficiaria “al que llama” porque ubica al usuario “llamado” (usuario móvil) en cualquier momento. Dado que para poder ubicar al usuario bajo una llamada FF habría que esperar hasta que este se encuentre en su domicilio (o contar con ello), la llamada FF se considera un sustituto débil de la llamada FM”.

Igualmente, descartó como servicio sustituto de las llamadas FM, las llamadas Móvil-Móvil (MM), pues si bien acepta que las llamadas MM son un sustitutos para las llamadas FM para todo usuario que tenga acceso a un terminal móvil, y en ese sentido la sustitución es casi perfecta, “se ha encontrado que los usuarios que llaman desde un fijo a un móvil son en su gran mayoría usuarios que no tienen un terminal móvil por lo que una gran parte de la demanda de las llamadas FM no cuenta con esta posibilidad de sustitución”.

De la misma manera, la CRT rechaza como sustituto las llamadas Móvil- Fijo (MF) con un argumento ciertamente ininteligible: “Quedan como posibilidad sustitutos las llamadas MF, las cuales de acuerdo con Mitchell (2003) actúan como un mecanismo para internalizar los mayores costos de las llamadas FM. Es decir, que un usuario fijo que realiza llamadas FM, puede transferir sobre el costo de dichas llamadas al usuario móvil (por ejemplo, llamando a colgar) llevando a este último a incrementar el volumen de comunicaciones MF y disminuyendo el volumen de llamadas FM.

El argumento de Mitchell es válido en un contexto de equilibrio parcial, bajo el supuesto de estas prácticas no generan ningún costo de transacción adicional a los usuarios, ni generan distorsiones en el mercado. También se debe tener en cuenta que el hecho que el MF sea un sustituto no implica per se que este servicio pertenezca al mismo mercado relevante de las llamadas FM ya que por el lado de la oferta son una alternativa irrelevante en términos de competencia. Esto último se refiere al hecho que si el operador móvil es el que decide ambas tarifas (MF Y FM), el valor de una u otra tarifa no afecta la demanda total de sus servicio por lo que no se genera ninguna presión competitiva” (negrilla fuera del texto).

Tampoco para la CRT los grupos cerrados de usuarios o planes de grupos familiares y empresariales son opciones de sustitución para el FM, “dado que son opciones alcanzables sólo para usuarios relacionados (related users) y que además tienen acceso a la red móvil. De nuevo, los grupos cerrados de usuarios y planes familiares son demandados generalmente por usuarios que no realiza llamadas FM”.

Adicionalmente, aunque la CRT los analiza como sustitutos en la oferta, pudiendo perfectamente tratarse como sustitutos en la demanda por pertenecer a opciones a las que el usuario podría recurrir en remplazo del servicio FM, igualmente rechaza como sustituto el uso de los denominados celufijos, que no son otra cosa que plantas celulares que son terminales idóneas para iniciar comunicaciones hacia terminales móviles desde un punto geográficamente fijo, que se tasa y se facturan como comunicaciones MM.

Esta vez, el regulador lo descarta porque, según él, se ofrecen sólo a clientes corporativos, cosa que, como se verá, no es cierta, toda vez que los operadores celulares comercializan sus servicios a través de terceros que fungen como comercializadores en establecimientos de comercio denominados locutorios, a quienes también proveen los popularmente llamados celufijos para que ofrezcan el servicio al público en general, como lo puso de presente la Industria Celular de Colombia en el procedimiento administrativo que culminó con la expedición del acto administrativo demandado.

Otra posibilidad que permite hacer llamadas hacía móviles, y que la CRT rechaza de nuevo, es que las SIM Cards que ofrecen los diferentes operadores móviles sean intercambiables, de tal como que el usuario móvil cambia de proveedor de servicio de acuerdo con el origen de sus llamadas. Esta última opción se descarta por la CRT porque implica “un enorme desarrollo tecnológico en cuanto al compatibilidad entre las tecnologías GSM, CDMA y de tercera generación y unos costos de transacción elevados en los que incurre le usuario”.

La CRT tampoco aceptó como sustituto de la llamada FM, precisamente, la comercialización de minutos por parte de un tercero, que para este caso serían los locutorios, dado que para el regulador “no es factible que el operador móvil ofrezca tarifas FM al comercializador que este pueda reducirlas al usuario final y obtenga un margen”. La CRT, como se comentó, no tuvo en cuenta que los operadores no proveen sus comercializadores (locutorios) de llamadas FM, sino de terminales (plantas móviles) desde los cuales pueden originar comunicaciones hacia móviles y fijo tasadas y facturadas como servicio MM o MF, respectivamente, sustitutos a los cuales, obviamente, pueden acudir los usuarios que, careciendo de un terminal móvil quieran hacer llamadas a móviles.

Sin embargo, como se dijo, para la CRT tal mecanismo de sustitución de servicio FM no era aceptable como tal. Inclusive, la CRT niega el carácter de sustituto a la denominada reventa callejera de minutos MM o MF, popularmente llamados “chalequeros” porque en su sentir, “no se constituye en una opción de sustitución, sino en un mercado paralelo informal”, desconociendo que: i) lo que caracteriza un servicio como sustituto de otro, es que a él acudan los usuarios en reemplazo de aquel que aumentó su precio, y no su carácter formal o informal; y ii) que precisamente las persona de más bajo recursos, en la hipótesis de las opciones anteriores, son las que más consumen este tipo de solución en las calles, en remplazo de la llamada FM.

Finalmente, la CRT no quiso tener en cuenta como sustituto de las llamadas FM, la opción de tarjetas prepagos (calling cards), que permiten efectuar llamadas a cualquier destino, fijo o móvil, a través de la marcación del número señalado en la tarjeta respectiva, que introduce el usuario en una plataforma a partir de la cual se origina la llamada al destino elegido.

En resumen, cuando un usuario no quiere utilizar el servicio FM, sea en razón de su precio, o sea en razón que no tiene un teléfono fijo (sólo existen en Colombia 7 millones de líneas fijas, de las cuales sólo un bajo porcentaje se encuentra en estratos bajos), dicho usuario puede encontrar en el mercado, inclusive para la época de la resolución demandada, las siguientes opciones: • Planes Post Pago para llamadas MM Y MF • Planes prepago para llamadas MM Y MF • Planes para grupos cerrados de usuarios o planes de grupos familiares y empresariales • Plantas celulares llamadas popularmente celulfijos que permiten hacer llamadas MM y MF desde un punto geográficamente fijo. • Mensaje de texto SMS y VoLP a través de internet • Servicio móvil desde locutorios (comercializadores) a través de plantas celulares llamadas popularmente celufijos. • SIM Cards intercambiable entre operadores • Reventa de minutos a cualquier destino en las calles • Tarjetas de llamdas prepagas (calling cards)”.[55] Nótese que la CRT, previó para cada uno de los supuestos anotados una explicación acerca de la no sustituibilidad del servicio, cuestión que por su importancia es menester traer a colación literalmente: En lo atinente a la comunicación entre servicios FF: “Un primer servicio que se descarta es la comunicación entre teléfonos fijos FF ya que la llamada FM beneficia “al que llama” porque ubica al usuario “llamado” (usuario móvil) en cualquier momento.

Dado que para poder ubicar al usuario bajo una llamada FF habría que esperar hasta que este se encuentre en su domicilio (o contar con ello), la llamada FF se considera un sustituto débil de la llamada FM.”[56] En lo relacionado con las llamadas MM: “Las llamadas MM son un sustituto para las llamadas FM para todo usuario que tenga acceso a un terminal móvil, por lo que las posibilidades de sustitución dependen del acceso al servicio, así como los automóviles son sustitutos del servicio público solo para quienes puede acceder a ellos.

Una vez el usuario accede al servicio, la sustitución es casi perfecta debido a que el usuario va a utilizar el servicio que le represente un menor costo. Por tal razón, se ha encontrado que los usuarios que llaman desde un fijo a un móvil son en su gran mayoría usuarios que no tienen un terminal móvil por lo que gran parte de la demanda de llamadas FM no cuenta con esta posibilidad de sustitución.”[57] Las llamadas MF: “Quedan como posibles sustitutos las llamadas MF, las cuales de acuerdo con Mitchell, (2003) actúan como un mecanismo para internalizar los mayores costos de las llamadas FM, Es decir, que un usuario fijo que realiza llamadas FM puede transferir el sobre costo de dichas llamadas al usuario móvil (por ejemplo, llamando a colgar) llevando a este último a incrementar el volumen de comunicaciones MF y disminuyendo el volumen de llamadas FM”.[58] Los grupos cerrados de usuarios o planes familiares: “son opciones alcanzables sólo para usuarios relacionados (related use) y que además tienen acceso a la red móvil”.[59] La comercialización de minutos por un tercero: “Finalmente, otra opción de oferta es la comercialización de minutos por parte de un tercero. Sin embargo, no es factible que el operador móvil ofrezca tarifas FM al comercializador tal que este pueda reducirlas al usuario final y obtenga un margen.

Al contrario, lo que se ha visto en países latinoamericanos es que el elevado margen que existe entre llamar a un móvil desde un fijo frente a hacerlo desde un móvil general la reventa callejera de minutos MM, lo cual no se constituye en una opción de sustitución, sino en un mercado paralelo informal”.[60] Visto así el escenario, lo que también se halla de los estudios efectuados por la CRT, es que tales planteamientos dieron lugar al siguiente análisis: “De acuerdo con las estimaciones presentadas, el costo incremental de una llamada FM es menor para el caso mencionado debido a que mientras las llamadas MM usan dos tramos de la red móvil, la llamada FM usa un tramo de la red fija la cual es de menor costo.

En complemento de lo anterior, la ACCC, Australian Competition and Consumer CommLssion estableció que para reconocer un margen que cubra los costos reales de una llamada FM cuando estos son establecidos por prueba de imputación a partir de tarifas minoristas, se debe utilizar una relación 40:60, lo que reconoce implícitamente que el máximo margen admisible para una llamada FM frente al resto de comunicaciones móviles debería ser del 50%.”[61] Resulta entonces que al analizar los mecanismos de conformación de precios, de acuerdo con el estudio practicado por la CRT, que no fue tampoco controvertido debidamente por el accionante, se encontró que la curva de demanda de mercado denotó el control de los operadores celulares sobre el precio de la comunicación FIJO-MÓVIL y la definición de que la tarifa era muy superior a los costos marginales.

“Una vez definido el mercado relevante para las llamadas FM, el segundo punto por estudiar se relaciona con los costos asociados a este tipo de comunicaciones. A nivel internacional se ha aceptado que las llamadas FM en países bajo CPP se establecen por encima del costo. Es decir, que los diferenciales existentes entre los cargos de inicio y terminación de llamadas en redes móviles y entre las FM y MF se encuentran explicados por las fuerzas del mercado y factores institucionales, no por una diferencia inherente en costos.”[62] 6.6.2.

Ahora bien, en lo que concierne a la falsa motivación argüida por el actor en cuanto que no es cierto que los estratos bajos no hayan tenido acceso a líneas móviles ya que los estudios a que alude la CRT no reflejan la realidad de ese mercado, lo que encuentra la Sala es que se trata de una aseveración en la que, igual que en el anterior discernimiento, concurre un tinte subjetivo de apreciación. Nótese que la CRT respaldó su decisión en estudios objetivos de medición y en la adopción de metodologías de actualización de datos que el accionante no comparte, pero que no por ello resultan ser un fraude de lo que acontecía en el mercado para la época en que se expidió la medida regulatoria.

Sucede entonces que, se reitera, para aducir y declarar la prosperidad del cargo por falsa motivación, es absolutamente necesario que el interesado pruebe, con los medios que considere pertinentes, su dicho, cuestión que a todas luces no se logró en el caso bajo examen, como quiera que, aunque alude a un estudio llevado a cabo por CINTEL - Centro de Investigación de las Telecomunicaciones, no aporta tal escrito.

Ahora, aun cuando fue decretado como prueba que dicho ente allegara una certificación en la que conste la encuesta realizada a nivel nacional en diciembre de 2005, en el cual se demuestra que el porcentaje total de usuarios móviles del país pertenecía a estratos bajos vista a folio 283, con copia a folio 284, tal certificación no tiene la entidad suficiente para enervar los estudios que llevó a cabo la CRT.

El siguiente es el texto completo del aludido documento: “Dando respuesta al oficio del asunto, recibido el día 17 de agosto de 2010, nos permitimos remitir con destino al expediente de la referencia certificación del porcentaje total de usuarios móviles del país en total, a estratos bajos (1, 2, 3), de acuerdo con la encuesta realizada por el Centro de Investigación de las Telecomunicaciones – CINTEL a nivel nacional en diciembre de 2005, en los siguientes términos. EL Centro de Investigación de las Telecomunicaciones – CINTEL CERTIFICA que de acuerdo con el estudio del perfil de los usuarios de telefonía móvil, obtenido de una encuesta telefónica realizada en julio de 2005, con un tamaño de muestra de 402 encuestas, con alcance nacional, nivel de confiabilidad de 95% y margen de error de 5%; el porcentaje del total de usuarios móviles pertenecientes a estratos bajos (1, 2 y 3) en Colombia era de 83,4%.” Pues bien, confrontada tal certificación con los análisis que trae a colación la demanda se deduce sin ningún tipo de duda que el planteamiento de la CRT por lo menos se encuentra fundado en datos que contienen estudios serios, tales como los contenidos en la Encuesta de Calidad de Vida realizada por el DANE, que tiene como finalidad brindar información oportuna y confiable sobre la calidad de vida de la población y contribuir a la toma de decisiones que correspondan.

En efecto, el mencionado documento es idóneo para llevar a cabo tareas como el diseño de políticas públicas e incluso del Plan Nacional de Desarrollo y los documentos CONPED que trazan líneas transversales en la adopción de decisiones de todo tipo en todo el territorio nacional, lo cual resulta ser por lo menos más objetivo si se compara con la certificación que se decretó en el proceso, documento éste que no cuenta con respaldo alguno de medidas técnicas o de las metodologías acogidas por la CRT y que tampoco fueron controvertidas por el actor.

Visto lo anterior, no halla la Sala argumento ni prueba alguna que logre desvirtuar los estudios de los que la CRT se sirvió para expedir el acto que se acusa, lo que conduce de nuevo a desestimar el cargo de falsa motivación, coincidiendo en este punto con lo esbozado por el Ministerio Público, más aún cuando en el plenario reposa la certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no hace más que reafirmar uno de los supuestos que la accionada encontró acreditados y con base en el cual, también, decidió adoptar la regulación tarifaria discutida en esta sede al indicar que en los estratos 1 y 2 la disponibilidad de adquirir un móvil es de 0,7 líneas por hogar, en el estrato 3 es de una línea por hogar y en los estratos 4 al 6 es de 1.8 líneas por hogar, debido a que las estadísticas que los mismos operadores aportaron al proceso dan muestra de que en esos estratos el uso de telefonía fija es superior respecto de los estratos altos: “En atención a su requerimiento y dando cumplimiento a lo solicitado, remito lo comunicado por el Dr. ORLANDO GARCÉS NAVAS asesor de la entidad: “Referimos a su oficio de la referencia, mal cual damos respuesta en el mismo orden planteado por usted. Vale la pena anotar que adjunto a la presente enviamos hoja de Excel con la información consultada en el Sistema único de Información de la Superintendencia, así mismo se presentan los respectivos cálculos. • El número de líneas residenciales facturadas de telefonía fija por estrato en Colombia, incluidos usuarios industriales y comerciales a septiembre de 2005.

Según la información reportada por los operadores prestadores de servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) al Sistema Único de Información (SUI) de esta Superintendencia el total de suscriptores facturados en Colombia en el mes de septiembre del año 2005 fueron 7.319.962. A continuación se presenta la desagregación de ese gran total por estrato socioeconómico. |Estrato 1 |Estrato 2 |Estrato 3 |Estrato 4 |Estrato 5 |Estrato 6 |Total Residenciales |Industrial |Comercial |Oficial |Total residenciales |Otros |Total Suscriptores | |Total Nacional |540.907 |2.012.136 |2.162.501 |599.768 |263.715 |170.724 |5.749.787 |747.708 |735.194 |69.539 |1.552.441 |17.734 |7.319.962 | | • “El número de Distrito y Municipios que a septiembre de 2005 contaban con líneas residenciales facturadas de telefonía fija en Colombia” Según la información reportadas por los operadores prestadores de servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) al Sistema Único de Información (SUI) de esta Superintendencia se reportaron líneas fijas en un total de 926 municipios en el mes de septiembre del año 2005. • “La teledensidad fija (no líneas de telefonías fija por cada 100 habitantes) existentes en Colombia facturadas de telefonía fija en Colombia.

Según la información reportada por los operadores prestadores de servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) al Sistema Único de Información (SUI) de esta Superintendencia la teledensidad fija en Colombia fue de 17,07 líneas por cada 100 habitantes en el mes de septiembre de 2005. La teledensidad fija sin tener en cuenta las ciudades capitales se calculan en 8,96 líneas por cada 100 habitantes para ese momento del tiempo. • “El porcentaje de líneas fijas facturando que correspondería a usuarios industriales y comerciales a septiembre de 2005 del total de líneas fijas del país.” Según la información reportada por los operadores prestadores de servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) al Sistema Único de Información (SUI) de esta Superintendencia el 20,26% de los suscriptores facturando son industriales y comerciales en el mes de septiembre de 2005.” En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos a su total disposición para cualquier información adicional que al respecto usted estime conveniente.”[63] Como correlato de lo expuesto no le queda más remedio a la Sala que desestimar el cargo de falsa motivación. 6.7.

Vinculación de la ratio decidendi sentencia C-406 de 2004 En lo que hace a la presunta violación de la ratio decidendi de la sentencia C-406 de 2004, no puede tampoco la Sala acceder a la pretensión de nulidad así fundada, en tanto que el discernimiento que ocupó a la Corte Constitucional en aquélla oportunidad se dio a la luz del examen de normas completamente ajenas a la materia que ahora ocupa la atención de esta Sala.

En efecto, las normas cuya exequibilidad se demandaron fueron las siguientes: “Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones” Articulo 12. En ejercicio de sus funciones la comisión nacional de valores podrá: 1) Suspender la inscripción de un documento en el registro nacional de valores cuando hubiere temor fundado de que con él se puede causar daño a sus tenedores o al mercado de valores, por el término necesario y hasta cuando se subsanen las irregularidades que hayan motivado la suspensión. 2) Cancelar la inscripción de un documento cuando: a) Sus emisores incumplan las obligaciones que les impone la presente Ley, o las decisiones de la Comisión o aquellas exigidas para la inscripción de un documento; b) El documento deje de satisfacer los requisitos necesarios para su inscripción. 3) Suspender la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Intermediarios cuando: a) Incurra en violación de lo ordenado por esta Ley, sus disposiciones reglamentarias o las decisiones de la Comisión; b) Realice operaciones que no sean suficientemente representativas de la situación del mercado; c) En su actuación se presenten irregularidades que puedan comprometer la seguridad del mercado;

Entratándose de sociedades, incurra en una causal de disolución que según el Código de Comercio pueda enervarse. En estos mismos casos la Comisión Nacional de Valores podrá obtener la intervención administrativa del intermediario hasta que desaparezcan las causas que motivaron dicha medida. 4) Cancelar la inscripción de un intermediario en el registro nacional de intermediarios cuando: a) Incurra en violaciones reiteradas a lo dispuesto en esta ley, en sus disposiciones, o las decisiones de la Comisión; b) Deje de satisfacer los requisitos exigidos para su inscripción; c) Injustificadamente incumpla las obligaciones que surjan de las operaciones contratadas; d) Entre en período de liquidación; e) Proporcione a la Comisión informaciones falsas o engañosas.

Decreto Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas de Bolsa” “Artículo 8º - Prohíbase a las sociedades comisionistas de Bolsa a sus socios y a sus administradores: 1. Representar en las asambleas generales de accionistas las acciones que se negocien en mercados públicos de valores, y recibir poderes para este efecto; 2.

Negociar por cuenta propia, directamente o por interpuesta persona acciones inscritas en Bolsa, exceptuando aquellas que reciban a título de herencia o legado o las de su propia sociedad comisionista de Bolsa. 3. Cobrar comisiones o emolumentos no autorizados por la Comisión Nacional de Valores. 4. Realizar operaciones que no sean representativas de las condiciones del mercado, a juicio de la Comisión Nacional de Valores; y 5.

Vincular laboralmente a los administradores de las sociedades comisionistas de bolsa que hayan sido sancionados con cancelación de la en la Bolsa o en el Registro Nacional de Intermediarios. Ley 27 de 1990 “por la cual se dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado publico de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto” Artículo 6º - De ciertas sanciones pecuniarias que puede imponer la Comisión Nacional de Valores.

La Comisión Nacional de Valores, sin perjuicio de las facultades que le asignen la leyes vigentes, tendrá además las siguientes: Imponer, a quienes desobedezcan sus decisiones o violen las normas legales que regulen el mercado de valores o las entidades sujetas a su inspección y vigilancia, multas sucesivas hasta por cinco millones de pesos hasta por un monto igual al valor de la operación realizada, si este último fuere superior a cinco millones de pesos.

Para efectos de determinar la sanción se tendrá en cuenta la gravedad de la infracción y/o el beneficio pecuniario obtenido; Imponer multas hasta de cinco millones de pesos cada una, según la gravedad de la infracción a quienes directamente o a través de interpuestas personas realicen operaciones que no sean suficientemente representativas de la situación del mercado.

Parágrafo.- Las sumas establecidas en el presente artículo se ajustarán anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el Departamento Nacional de Estadística, DANE.” El objeto de la pretensión de inconstitucionalidad lo fueron normas que establecían un procedimiento administrativo sancionatorio, disposiciones éstas que en nada podían influir en la decisión que debía adoptar la CRT al momento de analizar el mercado de TMC en relación con las llamadas FM y fijar un marco regulatorio en materia tarifaria.

No se duda por tanto de los efectos erga omnes de las sentencias de exequibilidad, que, como consecuencia obvia, deben ser observadas por parte de las autoridades y los particulares en nuestro país, pero sólo en cuanto sea aplicable la regla que allí se disponga, análisis que se adelantará a renglón seguido. Como bien lo observó el demandante al anticiparse a esta conclusión, y la demandada al defender la validez de la Resolución 1296 de 2005, se trata de un entendimiento hecho a partir de un procedimiento sancionador de tipo administrativo y no regulador, que dadas las especiales características entre uno y otro, mal podrían traslaparse los razonamientos hechos en uno u otro escenario.

Si ello es así, evidencia la Sala que el problema jurídico que se ventiló en la Corte Constitucional no es semejante al que ahora se resuelve en el proceso de la referencia; veamos: El punto de derecho a considerar en la sentencia C-406 de 2004, lo fue la exequibilidad de normas con rango de ley (que se transcribieron), en tanto que lo pretendido en esta sede es la nulidad de un acto administrativo.

Por si eso no fuera poco, la materia regulada en unas y otras disposiciones también es disímil, toda vez que el control de la Corte Constitucional versó sobre la potestad sancionatoria de la entonces Comisión Nacional de Valores; mientras que para el asunto sub judice el discernimiento recayó sobre la potestad de regulación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

El problema jurídico que se avocó por el Máximo Tribunal Constitucional fue definido así: “La demandante afirma que las expresiones acusadas desconocen el principio de legalidad, porque no definen previa, taxativa e inequívocamente cuándo una actividad se constituye en una operación no representativa de las condiciones de mercado. A su juicio, tal situación no respeta el principio de legalidad, porque deja a la mera discrecionalidad del funcionario establecer qué debe entenderse por ésta expresión. Todos los intervinientes y la Vista Fiscal, si bien presentan algunas diferencias en cuanto a la interpretación de las normas acusadas, coinciden en afirmar que ellas se ajustan a la Constitución, por cuanto consideran que la calificación de la representatividad de una operación no puede considerar a-priori, en abstracto, y que las normas contienen elementos suficientes que permiten una adecuación típica a las operaciones que ellas sancionan.

Le corresponde a la Corte resolver entonces, si las expresiones acusadas del artículo 12 n. 3 literal b) de la Ley 32 de 1979, del n. 4 del artículo 8 del Decreto Ley 1172 de 1980, y del literal b) del artículo 6 de la Ley 27 de 1990, en relación con las potestad sancionadora de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, vulneran los principios de legalidad y de imparcialidad”.

Los problemas jurídicos que hasta ahora se han abordado tienen que ver con la competencia, la expedición irregular y la falsa motivación de la Resolución 1296 de 2005. Si continuáramos con el análisis de comparación seguiríamos encontrando más diferencias entre una y otra providencia que impiden que el razonamiento efectuado en sede de constitucionalidad pueda ser extensivo al examen de validez del acto que se cuestiona, por lo que, resulta ser necesario denegar la prosperidad de planteamiento del demandante orientado a que se tengan como vinculantes las razones esbozadas por la Corte Constitucional en el fallo identificado con el número C-604 de 2006. 6.8.

Violación del principio de confianza legítima El concepto del anotado derrotero ha sido entendido de la siguiente manera: “De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina nacional, para poder dar aplicación al principio de confianza legítima, es preciso que a partir de las acciones, omisiones o declaraciones de las propias autoridades, se hayan generado unas expectativas ciertas lo suficientemente razonables y fundadas, capaces de inducir al administrado a tomar algunas decisiones, a asumir ciertas posturas o a realizar determinados comportamientos, amparado en la situación de confianza propiciada por el Estado, y que posteriormente resulta defraudada de manera sorpresiva e inesperada por parte de las autoridades, incurriendo en un desconocimiento inadmisible de sus deberes de lealtad y coherencia.”[64] Tal y como se formuló en el acápite pertinente el problema jurídico sobre el alcance de este cargo, el demandante construyó su argumento de violación al principio de confianza legítima sobre la base de la existencia de conductas irregulares de los operadores de TMC.

Es decir, supone que sólo la existencia de dichos comportamientos hace posible la regulación de las tarifas del servicio anotado. Pues bien, sobre el particular lo primero que debe señalar esta Sala es que coincide con la observación efectuada en el memorial de contestación y en la posición del Ministerio Público sobre el particular, pues no se entiende en qué podría consistir la defraudación en la confianza del señor Germán Ricardo Galeano Sotomayor, o cuáles expectativas del demandante pudieron frustrarse tras la expedición de la Resolución No. 1296 de 2005, si no es éste el destinatario de la medida regulatoria, circunstancia que impone rechazar el cargo, puesto que, en gracia de discusión, quienes eventualmente podrían tener algún interés en debatir sobre este preciso tópico serían los operadores del servicio de TMC.

Ahora, aún bajo la hipótesis de que fuesen estos últimos quienes invocaran la vulneración del principio de confianza legítima, es menester recordar que el artículo 344 constitucional, expresa textualmente que “…la dirección general de la economía estará a cargo del Estado”. Agrega que esta intervención va dirigida a conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es por todo lo anterior que en ese mismo precepto superior se determina que la intervención del Estado en este campo específico se ejercerá para asegurar que todas las personas, en particular, las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 365 de la Constitución expresa que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Al mismo tiempo, la norma en cita insiste en señalar que los servicios públicos se encuentran sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo aquél -sea cual fuere el esquema seleccionado-, la función de regular, controlar y vigilar la prestación de dichos servicios.

Este marco normativo es complementado por el artículo 367 de la Carta, en cuyo texto se confía al Legislador la tarea de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos, así como su cobertura, calidad y financiación y el régimen de tarifas. Como se puede ver, en forma reiterativa, el régimen jurídico de los servicios públicos debe ser definido por el Legislador, correspondiendo al ejecutivo el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, el señalamiento de las políticas del sector y la regulación de los servicios, de acuerdo con las competencias y responsabilidades que determine la ley.

Es en ese escenario en el que participan los particulares interesados en la prestación de un servicio público, esto es, a sabiendas, por supuesto, que las anomalías del mercado siempre serán corregidas por lo entes encargados de llevar a cabo esa tarea, para la salvaguarda del interés general; de lo cual se infiere que no es procedente, bajo ningún pretexto, invocar la existencia de un contrato junto con sus cláusulas para oponerse a una decisión regulatoria, máxime si, como se verá, en nada se sorprendió a las empresas de servicios de TMC, pues se adelantó un trámite previo para la adopción de las fórmulas de intervención en el cual participaron los agentes de ese mercado; existía además una agenda regulatoria que incluía los servicios FM publicada con un año de antelación; surgieron inconformidades de parte de la sociedad que se vieron plasmadas en acciones judiciales como la acción popular identificada con el número 04-01848, del 26 de julio de 2007, todo lo cual redunda en el conocimiento y preparación de parte de las empresas prestadoras ante la necesidad de regular ese segmento del sector de las telecomunicaciones.

Bajo tales premisas, no hay lugar a encontrar acreditado el cargo por violación del principio de confianza legítima, todo lo cual lleva a negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A LL A NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de agosto de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 23 de este Cuaderno. [2] Folios 26 a 28 ibídem. [3] Folio 30 ibídem. [4] Folios 45 y 46 ibídem. [5] Folios 47 y 48 ibídem. [6] Folio 61 ibídem. [7] Ibídem. [8] Folio 62 ibídem. [9] Folio 70 ibídem. [10] Folios 72 y 73 ibídem. [11] “Del inglés Capital Expenditurs, que hace referencia a los egresos de dinero en que incurre la empresa en un periodo determinado, relacionados con las inversiones (compra o renovación) en activos (tangibles o intangibles) que hace la empresa para operar.

A menudo se hace referencia a ellos con el nombre de Costos de Inversión”. (Folio 79 ibídem). [12] “Del inglés Operacional Expenditures”, y hace referencia a los egresos (costos y gastos) en que incurre la empresa para su permanente operación. A menudo se hace referencia a ellos con el nombre de Costos de Funcionamiento y Operación. [13] Folios 79 y 80 ibídem. [14] Folio 142 ibídem. [15] Folio 146 ibídem. [16] Folios 170 a 171 ibídem. [17] Folio 178 ibídem. [18] Folios 184 y 185 ibídem. [19] Folios 195 y 196 ibídem. [20] Folios 206 a 207 ibídem. [21] Folios 215 a 216 ibídem. [22] Folio 217 ibídem. [23] Folio 232 ibídem. [24] Folios 326 ibídem. [25] Ibídem. [26] Ibídem. [27] Folio 412 vuelto a 415 ibídem. [28] Folios 416 a 417 ibídem. [29] Folio 423 vuelto ibídem. [30] Folio 424 vuelto ibídem. [31] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 19 de septiembre de 2016. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. Núm. 11001-0326-000-2013- 00091-00(47693). [32] “Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 del 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones”. [33] "Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República". [34] “Artículo 14.

De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de ocho (8) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley para que dentro del marco general de esta Ley: 1. Fije las funciones que, en atención a los adelantos tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, deba ejercer el Ministerio de Comunicaciones. 2.

Establezca la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se cumplan las funciones asignadas a éste, como entidad encargada de la planeación, regulación y control de todos los servicios del sector de comunicaciones. 3. Cree, suprima, fusione, reclasifique y denomine los cargos que la nueva estructura administrativa del Ministerio demande, asigne sus funciones y fije la escala de remuneración de los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, respetando los derechos adquiridos por los trabajadores. 4.

Fusione o suprima las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, reasigne sus funciones y recursos, y cree entidades que tengan a su cargo la prestación de determinados servicios de telecomunicaciones o la gestión de recursos financieros para el desarrollo y fomento de estos servicios, y fije sus respectivas estructuras, plantas de personal y escalas de remuneración, respetando los derechos adquiridos por los trabajadores. 5.

Reforme las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de que trata el artículo 1o. de la presente Ley. 6. Dictar las disposiciones necesarias para la conveniente y efectiva descentralización y desconcentración de sus servicios y funciones”. [35] “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”. [36] LA JNT se creó mediante el Decreto 3069 de 1968 como una entidad adscrita al Departamento Nacional de Planeación, en desarrollo del mandato que le fuera conferido al Presidente de la República por la Ley 65 de 1967.

Su objeto inicial fue controlar y fiscalizar las tarifas de servicios públicos. Más adelante, por medio del Decreto 49 de 1976 se encargó una facultad adicional, cual es, la de controlar y fiscalizar los servicios de telecomunicaciones. [37] “Por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones”. [38] “Por el cual se reestructura el Departamento Nacional de Planeación”. [39] “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas.” [40] “Por le cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación”. [41] Es pertinente para el efecto tener en cuenta el análisis efectuado en la sentencia C-272 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que se refiere a este aspecto de la siguiente manera: “7- Lo anterior no significa que sólo la ley puede regular los servicios públicos pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales.

Así, conforme al carácter autonómico y descentralizado del Estado colombiano (CP art. 1º), los departamentos y los municipios pueden reglamentar las normas fijadas por el Congreso, y adaptarlas a las necesidades particulares propias del ámbito territorial en que se encuentran.[42] En ese orden de ideas, los departamentos pueden conceder subsidios y reglamentar servicios a su cargo, según se desprende de los artículos 298 y 302 de la Constitución. Los municipios, igualmente, en virtud de los artículos 311, 366, 367 y 368 de la Carta, pueden también reglamentar los servicios públicos a su cargo, conceder subsidios, participar en los ingresos corrientes de la Nación, adelantar obras de inversión social en el tema y prestar directamente el servicio, en los casos en que ello sea posible. 8.

Por su parte, el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios.

En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios.

Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas[43].” (Subrayas de la Sala). [44] “Artículo 54º.- Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.

Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a. Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; b. Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada.

Excepcionalmente y sólo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la estructura de la entidad podrá ser desconcentrada; c. La estructura deberá ordenarse de conformidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública; d. Las estructuras orgánicas serán flexibles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una división de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente evaluables por las políticas, la misión y por áreas programáticas.

Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo. e. Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f. Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; g. Las dependencias básicas de cada entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación, y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; h. La estructura que se adopte, deberá sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas en la ley; i. Sólo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura; j. Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k. No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l. Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m. Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban.

En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n. Deberá adoptarse una nueva planta de personal”. (Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-702 de 1999). [45] “Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)  16.

Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.” [46] “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”. [47] “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”. [48] “Por el cual se reglamenta la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, y se dictan otras disposiciones”. [49] Ley 555 de 2000. [50] Decreto 575 de 2002. [51] CAPÍTULO I – GENERALIDADES DEL RÉGIMEN;

CAPÍTULO II – TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA – TPBC; CAPÍTULO III – FACTORES DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES; CAPÍTULO IV – MEDICIÓN Y FACTURACIÓN DE TPBCL; CAPÍTULO V – RÉGIMEN TARIFARIO DEL SERVICIO DE TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA LOCAL EXTENDIDA (TPBCLE); CAPÍTULO VI – RÉGIMEN TARIFARIO DEL SERVICIO DE TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA (TPBCLD);

ACPÍTULO VII – SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL RURAL (TMR); CAPÍTLO VIII – SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL; CAPÍTULO IX – SERVICIOS PRETSADOS POR LAS REDES QUE UTILICEN SISTEMAS DE ACCESO TRONCALIZADO (TRINCKING); CAPÍTULO X – RÉGIMEN TARIFARIO Y DE FACTURACIÓN DEL SERVICIO DE RADIOMENSAJES PRESTADO LOS USUARIOS DE TPBC; CAPÍTULO XI – TARIFAS CON PRIMA DE TELECOMUNICACIONES;

CAPÍTULO XII – REGISTRO DE TARIFAS Y REMISIÓN DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA; CAPÍTULO XIII – TARIFAS DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A TRAVÉS DE LA NUMERACIÓN 1XY DE LA MODALIDAD CUATRO; CAPÍTULO XIV – RÉGIMEN TARIFARIO DEL SERVICIO PORTADOR; CAPÍTULO XV – OTRAS DISPOSICIONES. [52] Artículo 5.1.3. de la Resolución 087 de 1997 expedida por la CRT. [53] Folios 184 y 185 ibídem. [54] Folios 223 a 225 del Anexo 2 del expediente. [55] Folios 229 a 231 del Anexo 2 del expediente. [56] Folio 242 ibídem. [57] Folios 61 a 63 de este Cuaderno. [58] Folio 209 de este Cuaderno. [59] Ibídem. [60] Folio 210 ibídem. [61] Ibídem. [62] Folio s211 y 212 ibídem. [63] Folio 213 ibídem. [64] Folios 212 y 213 ibídem. [65] Folios 287 y 288 de este Cuaderno. [66] Sentencia del 16 de febrero de 2012, Rad. 25000-23-15-000-2011-00213- 01(PI), Actor: Mauricio Alberto Pérez Ruiz, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E).