SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por no tener competencia el Magistrado ponente para proferir el auto que decreta una medida cautelar cuando se trata de jueces colegiados en primera instancia / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL - Son taxativas / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL - Improcedente por no estar los hechos alegados enmarcados en alguna de las causales / CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALES - Saneamiento de vicios por el juez / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR - Corresponde a la sala de decisión y no al magistrado ponente proferirlo cuando se trata de jueces colegiados en procesos de primera instancia / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Corresponde a la sala de decisión y no al magistrado ponente proferirlo cuando se trata de jueces colegiados en procesos de primera instancia / FALTA DE COMPETENCIA DEL MAGISTRADO PONENTE - Para decretar una medida cautelar en proceso de primera instancia / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL - Por falta de competencia del magistrado ponente para decretar una medida cautelar en proceso de primera instancia En el presente asunto se solicita que se declare la nulidad del proceso por “falta de competencia”, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 133 del C.G.P. Como sustento de la solicitud se señaló que “[…] el auto que decreta una medida cautelar, como es el caso de la suspensión provisional, por estar en el numeral 2 de este artículo es apelable cuando sea proferido por un Tribunal Administrativo en primera instancia, tal como sucede en el caso presente, por lo cual, de conformidad con el artículo 125 del CPACA esta decisión de medida cautelar debía tomarse por la Sala y no por el Magistrado Ponente como equivocadamente se hizo, […]”.

Al respecto, es preciso señalar que la supuesta falta de competencia invocada en el presente asunto no encuadra en la causal alegada, ni en ninguna otra causal de las enlistadas de manera taxativa en la norma citada que dé lugar a nulidad procesal, lo que impide su declaratoria. No obstante, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley 1564 de 2012, le corresponde al juez ejercer el control de legalidad para corregir o sanear los vicios que puedan acarrear otras irregularidades del proceso. […] [R]evisado el auto apelado que ordenó la suspensión provisional de las normas censuradas, se observa que en su encabezado se indicó que era proferido por el “[…] Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B” […]”; no obstante, fue suscrito únicamente por el doctor Oscar Wilches Donado, Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Así las cosas, este Despacho estima que el auto de 23 de marzo de 2018, mediante el cual se decretó una medida cautelar, ha debido ser proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, y no únicamente por el magistrado sustanciador, teniendo en cuenta que era un proceso de conocimiento de dicha Corporación en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 6 de octubre de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-01602-00(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 9 de marzo de 2018, Radicación 17001-23-31-000-2013-00025-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 3 de julio de 2018, Radicación 88001- 23-33-000-2017-00097-01; 3 de septiembre de 2018, Radicación 88001-23-33- 000-2017-00059-01; 19 de noviembre de 2018, Radicación 25000-23-41-000-2017- 00512-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; y Corte Constitucional, sentencia C- 329 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00899-01 Actor: FRANK DAVID MATUTE QUEVEDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD SIMPLE Tema: Auto que decide nulidad procesal AUTO Corresponde al Despacho decidir el incidente de nulidad propuesto por el Departamento del Atlántico, con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones: 1.- Antecedentes 1.

El señor FRANK DAVID MATUTE, en nombre propio, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), con el fin de obtener la nulidad de los sub literales a.2), a.3) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza No. 253 de 30 de enero de 2015, “Por la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”, modificada por el artículo 1° de la Ordenanza No. 331 de 2016, expedida por la Asamblea General del Atlántico. 2.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 23 de marzo de 2018, proferida por el magistrado Oscar Wilches Donado, suspendió provisionalmente las disposiciones acusadas. 3. La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue concedido en efecto devolutivo mediante auto de 20 de abril de 2018. 4.

El 13 de agosto de 2018 ingresó el proceso al Despacho con el fin de resolver el recurso de apelación contra la providencia de 23 de marzo de 2018. 5. El 17 de enero de 2019, el señor Rachid Farid Nader Orfaler, en calidad de Secretario Jurídico del Departamento del Atlántico y como delegado del Gobernador del Departamento para la representación judicial del ente territorial, presentó incidente de nulidad dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de marzo de 2018, invocando como causal de nulidad la “falta de competencia” de que trata el numeral 1° del artículo 133 del Código General del Proceso.

Como fundamento de la solicitud señaló que “[…] el auto que decreta una medida cautelar, como es el caso de la suspensión provisional, por estar en el numeral 2 de este artículo[1] es apelable cuando sea proferido por un Tribunal Administrativo en primera instancia, tal como sucede en el caso presente, por lo cual, de conformidad con el artículo 125 del CPACA esta decisión de medida cautelar debía tomarse por la Sala y no por el Magistrado Ponente como equivocadamente se hizo, […]”.[2] 6.

El 2 de mayo de 2019, el señor Álvaro Alberto Amell Arrieta, manifestando obrar como coadyuvante de la parte demandante, presentó escrito por medio del cual solicitó se rechace el incidente de nulidad, toda vez que, a su juicio, el auto que decreta una medida cautelar puede ser expedido por el juez o magistrado ponente, quien tiene amplio margen de discrecionalidad para ordenar todas las medidas que considere necesarias dentro del proceso conforme lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA.

Así mismo, señaló que los hechos invocados como supuesta irregularidad, no sirven como fundamento de la causal de nulidad alegada por el Secretario Jurídico del Departamento del Atlántico, ya que el numeral 1 del artículo 133 del CGP establece que será causal de nulidad “cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia”, circunstancia que en el presente caso no se ha presentado. 7.

Mediante auto del 20 de junio de 2019 se ordenó correr traslado de la solicitud de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 134 del C.G.P. 8. El 27 de junio de 2019, el señor Álvaro Alberto Amell Arrieta, presentó escrito por medio del cual reitera los argumentos presentados mediante memorial radicado el día 2 de mayo de 2019, en el que solicita se rechace el incidente de nulidad. 2.- Consideraciones El artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], establece como causales de nulidad las siguientes: “ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.” En el presente asunto se solicita que se declare la nulidad del proceso por “falta de competencia”, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 133 del C.G.P. Como sustento de la solicitud se señaló que “[…] el auto que decreta una medida cautelar, como es el caso de la suspensión provisional, por estar en el numeral 2 de este artículo[4] es apelable cuando sea proferido por un Tribunal Administrativo en primera instancia, tal como sucede en el caso presente, por lo cual, de conformidad con el artículo 125 del CPACA esta decisión de medida cautelar debía tomarse por la Sala y no por el Magistrado Ponente como equivocadamente se hizo, […]”.

Al respecto, es preciso señalar que la supuesta falta de competencia invocada en el presente asunto no encuadra en la causal alegada, ni en ninguna otra causal de las enlistadas de manera taxativa en la norma citada que dé lugar a nulidad procesal, lo que impide su declaratoria. No obstante, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley 1564 de 2012[5], le corresponde al juez ejercer el control de legalidad para corregir o sanear los vicios que puedan acarrear otras irregularidades del proceso.

En este orden ideas, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. Sobre la competencia para decretar medidas cautelares en procesos de primera instancia El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece: “[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela[6] del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. […]” De acuerdo con la norma transcrita, la decisión de decretar medidas cautelares podrá ser tomada por el juez o magistrado ponente de manera unipersonal; sin embargo, de la lectura armónica de éste con los artículos 125 y 243 del mismo ordenamiento, se colige que cuando el asunto es conocido por las Corporaciones Judiciales, la decisión debe adoptarse a través de la Sala, excepto en los procesos cuyo trámite sea de única instancia, caso en el cual sí corresponde al ponente; tales artículos disponen: “[…]

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. […]” “[…]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. […]” (Se resalta) De lo anterior se colige que, si bien el juez o magistrado ponente de manera unipersonal puede decretar medidas cautelares, ello sólo es posible en las corporaciones colegiadas en los procesos de única instancia; pero cuando se trate de asuntos de primera instancia que conozcan los jueces colegiados, la decisión le corresponde adoptarla a la respectiva Sala. 2.2.

La posición del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia Esta Corporación ha esbozado una postura clara frente a casos como el que aquí se plantea, y para el efecto, el Despacho resalta los siguientes pronunciamientos: 2.2.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 6 de octubre de 2015, expediente radicación No. 11001-03-15-000-2014-01602- 00(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, frente a la competencia para proferir esta clase de decisiones, dijo: “[…] La Sala reitera que la norma en comento [artículo 243] incorporó dos reglas para la procedencia del recurso de apelación de autos: la primera está referida a la naturaleza de la decisión, razón por la cual estableció un listado de providencias pasibles de impugnación, y la segunda es atinente al aspecto subjetivo, esto es, el concerniente al juez que los profiere[7].

Sobre este último aspecto, resulta evidente el trato diferencial del precepto normativo respecto de la actuación de los jueces unipersonales frente a los colegiados, en lo que atañe a la procedencia del recurso dentro de los procesos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, mientras que el legislador consagró en el precitado artículo 243 que los autos allí enumerados[8], que hayan sido proferidos por los Jueces Administrativos, son susceptibles del recurso de apelación, en tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos únicamente serán objeto de alzada las contenidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º de dicha disposición, es decir, aquellos que pongan fin al proceso, los que rechacen la demanda, los que decreten una medida cautelar y los que aprueben una conciliación prejudicial o judicial.

Como se observa, lo que hizo el legislador, en el marco de los principios de celeridad y eficacia que rigen toda actuación dentro de la administración de justicia, fue limitar las decisiones interlocutorias que pueden ser objeto del recurso de apelación, de tal forma que tan sólo lo serán las contenidas en los numerales 1º a 4º del artículo 243, cuando se trate de asuntos tramitados, se repite, en tribunales administrativos u órganos colegiados.

Lo anterior tiene sentido, en la medida que guarda armonía y coherencia con lo establecido en el artículo 125 del C.P.A.C.A., norma que consagra lo referente a la competencia para la expedición de providencias dentro de los procesos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en la cual se dispuso que “en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia”.

De esta manera, es dable colegir que si bien es cierto que, cuando se trata de jueces colegiados, los autos señalados en los primeros cuatro numerales del artículo 243 plurimencionado[9] deben ser proferidos por la Sala y, por ende, son susceptibles del recurso de apelación […].” (Se destaca) 2.2.2. Por otra parte, en relación con las consecuencias que acarrea la inobservancia de lo dicho líneas atrás, esta Corporación por auto del 19 de marzo de 2018, con ponencia del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente radicado No. 17-001-23-31-000-2013-00025-01[10], expuso: “[…] Por ende y como quiera que la providencia judicial impugnada fue suscrita únicamente por el Magistrado Sustanciador del proceso, doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes, la misma fue expedida sin competencia y con desconocimiento de la garantía al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Carta Política.

Para efectos de adoptar las medidas de saneamiento del presente proceso judicial ante la falta de competencia advertida, considera el despacho que no resulta procedente la declaratoria de nulidad de lo actuado en la medida en que, no es válido acudir al numeral 1 del artículo 133 del CGP pues este establece que es causal de nulidad «[…] 1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia […]», situación que no se configura en el evento que nos ocupa. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho considera que las medidas que se acompasan con la irregularidad que presenta el auto de 12 de agosto de 2013, consistente en haber sido expedido sin competencia por el factor subjetivo, resultan ser las siguientes: (i) dejar sin efectos la decisión de dar por terminado el proceso al declararse probada la excepción consistente en que el acto administrativo demandado no podía ser objeto de control por parte de la jurisdicción y como consecuencia de lo anterior, (ii) disponer la remisión del expediente a la autoridad judicial competente, para efectos de que la decisión sea adoptada conforme a las previsiones de los artículos 125 y 243 del CPACA.

Cabe resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en oportunidades anteriores, ha acudido a las medidas de saneamiento señaladas anteriormente. En efecto, en auto de 23 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez[11], se indicó: «[…] En tal sentido, es claro que los Consejeros Ponentes carecían de competencia para proferir en Sala Unitaria los autos de 30 de junio, 8 de julio y 3 de agosto de 2016, con los que, respectivamente, rechazaron las referidas recusaciones, la nulidad propuesta y sanearon el proceso, según se explicó en el acápite de antecedentes del presente proveído.

Así las cosas, advertida tal irregularidad, en virtud del principio de saneamiento procesal que irradia el trámite contencioso, es necesario que la Sala aplique los correctivos pertinentes para procurar el saneamiento del proceso y, en tal sentido, (i) dejará sin efectos los autos de 30 de junio (C. P. Rocío Araújo Oñate) 8 de julio (C. P. Rocío Araújo Oñate) y 3 de agosto de 2016 (C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, (ii) concederá a los magistrados Alberto Yepes Barreiro y Stella Conto Díaz Del Castillo el término de 3 días[12] para que se pronuncien sobre las recusaciones presentadas y (iii) ordenará que, vencido el anterior plazo, pase el expediente al despacho de la Consejera Rocío Araújo Oñate para que sustancie la decisión con la que, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 132.3 del CPACA la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resuelva de plano las recusaciones y adopte las decisiones que sean menester. […] Por lo expuesto, la Sala Plena Contencioso Administrativa, en uso de facultades constitucionales y legales […]

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS los autos de 30 de junio (C. P. Rocío Araúo Oñate) 8 de julio (C. P. Rocío Araújo Oñate) y 3 de agosto de 2016 (C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas […]”. (Resaltado y negrita de la providencia) 2.2.3. Siguiendo la misma línea, este Despacho, por auto del 3 de julio de 2018, en el proceso radicado bajo el No. 88001-23-33-000-2017-00097-01[13], sostuvo lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, este Despacho concluye que el magistrado José María Mow Herrera del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, carecía de competencia para proferir el auto del 6 de diciembre de 2017, por cuanto la decisión de decretar medidas cautelares en los procesos de primera instancia en cabeza de los jueces colegiados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde de manera exclusiva a las correspondientes salas plenas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la falta de competencia advertida en el presente asunto no se enmarca en ninguna de las causales que dan lugar a la nulidad procesal, enlistadas de manera taxativa en el artículo 133 del Código General del Proceso y que impide su declaratoria, resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 16 y 138 de la misma codificación. En efecto, el artículo 16 de ibídem, reza: […] Artículo 16.

Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente. […]” Por su parte, el artículo 138 de la norma ejusdem, dispone: “[…]

ARTÍCULO 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse […]” Conforme con las anteriores disposiciones procesales, el Despacho concluye la falta de competencia funcional del magistrado sustanciador que decretó la medida cautelar que en esta instancia se controvierte, que si bien no constituye una nulidad procesal como se indicó en líneas atrás, deberá sanearse con fundamento en la facultad prevista en los artículos 207 de la Ley 1437[14] de 2011 y 132 de la Ley 1564 de 2012,[15] […]” 2.2.4.

Así mismo, en providencia del 3 de septiembre de 2018, este Despacho indicó que la misma regla de competencia resultaba aplicable a las medidas cautelares de urgencia, así[16]: “[…] El Despacho advierte que la referida regla de competencia también se predica para la adopción de las medidas cautelares de urgencia, puesto que la excepción establecida frente al artículo 233 de la Ley 1437 de 2011[17], únicamente se predica respecto de su procedimiento.

Ello es así, porque lo que pretende la norma es dotar al administrador de justicia de una facultad especial para que, a través de un trámite más expedito, prevenga o impida el menoscabo de un daño, según se desprende de la interpretación armónica de los artículos 125, 229, 233, 234 y 243 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, esta clase de medidas podrán ser decretadas por un juez colegiado o unipersonal, y en el primer evento será del ponente únicamente cuando recaiga sobre procesos que se tramiten en única o segunda instancia; por contera, en los procesos de primera instancia le corresponde adoptar dicha decisión a las respectivas salas.

En el auto objeto de alzada, el magistrado sustanciador del proceso manifestó que tenía la competencia para ordenar la medida cautelar de urgencia, según lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, por no tratarse de decisiones que le correspondía adoptar a la Sala, a las que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de la norma ejusdem.

No obstante, este Despacho no comparte dicho raciocinio, pues se trataba de una medida que debía ser proferida por el pleno del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. […]” 2.2.5. Aunado a los anteriores pronunciamientos, es menester traer a colación lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional[18]: “[…] 4.6.8.3.

Es posible profundizar el análisis de estos factores, para destacar que (i) no todas las providencias judiciales enunciadas en el artículo 243 del CPACA tienen la misma incidencia en el proceso y, cuando se profieren en un tribunal administrativo, (ii) su autor no es siempre la sala de decisión.   4.6.8.3.1. En cuanto a la incidencia en el proceso de las providencias sub examine, es posible distinguir entre providencias que ponen fin a la actuación procesal o al conflicto, como es el caso de las providencias previstas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, al igual que la prevista en el artículo 180.6 ibídem; providencias que si bien no pueden poner fin al proceso tienen gran incidencia en él, sea porque brindan una protección cautelar, porque establecen la responsabilidad que de ella se deriva o por que sancionan su desacato, o porque hacen imposible liquidar una condena, o porque aceptan o niegan la intervención en el proceso de terceros, como las previstas en los numerales 2, 5 (parcial) y 7 del CPACA, al igual que la prevista en el artículo 226 ibídem; y providencias que, salvo lo relativo a la liquidación de la condena o de los perjuicios, que ocurre con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia correspondiente, están relacionadas con hechos y circunstancias que pueden ser puestos en conocimiento de la jurisdicción en el trámite del recurso de apelación de la sentencia, como las previstas en los numerales 5 (parcial), 6, 8 y 9 del artículo 243 del CPACA.   4.6.8.3.2.

En cuanto al autor de la providencia es posible distinguir tres tipos: cuando la providencia es proferida en un juzgado administrativo el autor siempre es el juez, pero cuando la providencia es proferida en un tribunal administrativo su autor puede ser la sala de decisión o el magistrado ponente. La mayoría de los autos dictados en un tribunal administrativo que son apelables, valga decir, los que corresponden a los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, conforme a lo previsto en el artículo 125 ibídem, son proferidos por la sala de decisión. […]” (Se resalta) 3.

Caso concreto En el presente caso, se pretende la nulidad de los sub literales a.2), a.3) y a.4) del artículo 132 de la Ordenanza No. 253 de 30 de enero de 2015, “Por la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”, modificada por el artículo 1° de la Ordenanza No. 331 de 2016, normatividad expedida por la Asamblea General del Atlántico.

En ese sentido, como las disposiciones acusadas corresponden a un acto administrativo proferido por una autoridad del orden departamental, la competencia para conocer de dicho asunto es de los Tribunales Administrativos en primera instancia, conforme lo establece el artículo 152 del CPACA[19]. Ahora bien, revisado el auto apelado que ordenó la suspensión provisional de las normas censuradas, se observa que en su encabezado se indicó que era proferido por el “[…] Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B” […]”; no obstante, fue suscrito únicamente por el doctor Oscar Wilches Donado, Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Así las cosas, este Despacho estima que el auto de 23 de marzo de 2018, mediante el cual se decretó una medida cautelar, ha debido ser proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, y no únicamente por el magistrado sustanciador, teniendo en cuenta que era un proceso de conocimiento de dicha Corporación en primera instancia. 4.

La decisión a proferir Conforme lo anterior, el Despacho concluye que hay falta de competencia funcional del magistrado sustanciador para decretar la medida cautelar que en esta instancia se controvierte, que deberá sanearse con fundamento en la facultad prevista en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011[20] y 132 de la Ley 1564 de 2012[21], lo que conduce a que deba declararse sin efectos lo decidido a fin de que se profiera en debida forma la decisión[22].

En mérito de lo expuesto, el Despacho, R E S U E L V E:

PRIMERO: Negar la solicitud de nulidad formulada por el Departamento del Atlántico, en su calidad de demandado dentro del presente trámite, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos el auto del 23 de marzo de 2018, proferido por el magistrado de la Sala de Decisión Oral, Sección “B”, del Tribunal Administrativo del Atlántico, Oscar Wilches Donado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen a fin de que adopte la decisión que corresponda, de acuerdo con los lineamientos de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Se refiere al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. [2] Folios 386 a 390. [3] “ARTÍCULO 208.

NULIDADES. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.” [4] Se refiere al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. [5]

ARTÍCULO 132. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. [6] Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional, sentencia C-284 de 15 de mayo de 2014, MP.

María Victoria Calle Correa. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de 25 de junio de 2014. Rad.: 2012 – 00395. Magistrado Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. [8] Numerales 1º a 9º. [9] Se dejan a salvo las disposiciones especiales que consagran la procedencia del recurso de apelación dentro del articulado del estatuto procesal.

Ver sentencia C-329 de 27 de mayo de 2015. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. [11] Cita de la proviencia: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00011-00 (Acumulado). Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otro. Demandado: Alejandro Ordóñez Maldonado. Naturaleza: Nulidad electoral.” [12] Cita de la providencia: “[…] Si bien la norma no establece un plazo específico, la Sala Plena, por celeridad procesal, lo fija así […]”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. [14]

ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [15]

ARTÍCULO 132. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. [16] Expediente radicación: 88001233300020170005901. [17] Que establece el procedimiento para la adopción de medidas cautelares. [18] Corte Constitucional, sentencia C-329 del 27 de mayo de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [19] “ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes […]”. [20]

ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [21]

ARTÍCULO 132. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. [22] En ese mismo sentido, este Despacho se pronunció mediante Auto de 19 de noviembre de 2018, radicación número: 25000-23-41-000-2017-00512-01, Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego, Demandado: Contraloría Distrital de Bogotá.