ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / DAÑO MATERIAL / FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE De conformidad con lo previsto en los artículos 129, 146A y el numeral 4° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos que liquidan las condenas en abstracto, proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. […] El Despacho procede a pronunciarse sobre el motivo de disensión relacionado con la fundamentación que se empleó para la liquidación del daño. Para ello, se acude a la sentencia de 27 de enero de 2016, proferida por esta Subsección del Consejo de Estado, en la que se establecieron las directrices para la liquidación de la condena en abstracto. […] De conformidad con lo anotado, compete determinar, en el trámite incidental, la cuantía del daño material irrogado a la sociedad […] (daño emergente y lucro cesante), con ocasión de la pérdida de una plantación de palma de aceite africana y Kudzu que poseía en el terreno asperjado con glifosato, durante las actividades efectuadas por la Policía Nacional el 19 de marzo de 2004. […] La sentencia ordenó incluir dentro de la liquidación por concepto de daño emergente, “la suma que corresponde a los gastos en que incurrió el actor para la recuperación de la tierra, con posterioridad a la destrucción de tales cultivos”. [E]l Despacho, según su prudente juicio, considera acertado reconocer la suma determinada en el dictamen que se allegó con el incidente, pues aunque no se aportaron los soportes de los insumos contemplados allí ni su costo, sendos estudios sobre el tema indican que la contaminación en los suelos producida por glifosato, al ser tratada, puede acelerar la recuperación de su fertilidad […].

El tratamiento propuesto por el perito, el cual contiene entre otras sustancias, un fungicida (“Vitavax”), nitrato de magnesio y un fertilizante (“planta fol”), se muestra razonable, así como la estimación de su costo, teniendo en cuenta que el área afectada comprende una extensión de 12 hectáreas. […] En el presente asunto, se realizará el cálculo del lucro cesante sobre la utilidad que se esperaría obtener por la explotación de 12 hectáreas de palma de aceite.

Para cada año se calcula cuántas toneladas de frutos de palma produciría el terreno afectado […]. Luego de establecer el número total de toneladas, resulta posible determinar la utilidad que se hubiera podido percibir con esa producción, al multiplicar esas cifras por la utilidad neta que representaba cada tonelada […]. Los valores se actualizan utilizando la fórmula antes mencionada.

Al sumar los resultados se obtiene el lucro de los tres años de plantación […]. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., tres (03) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00395-02(59749)B Actor: INVERSIONES CONCEPCIÓN LTDA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS Temas: REPARACIÓN DIRECTA – liquidación de la condena en abstracto / INCIDENTE DE LIQUIDACION DE PERJUICIOS – se restringe a los parámetros dispuestos en la sentencia. La controversia está limitada a la magnitud del perjuicio a indemnizar.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 26 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se resolvió un incidente de liquidación de perjuicios. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda A través de escrito presentado el 6 de marzo de 2006 (fls. 2-12 c. n.° 1), la sociedad Inversiones Concepción Ltda., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación –Ministerio de Defensa–Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a 20 hectáreas de sus cultivos de palma de aceite africana y Kudzu, ubicadas en la vereda “Pulgande” del Municipio de Tumaco, a raíz de la aspersión aérea de glifosato realizada el 19 de marzo de 2004.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada a pagar, a título de perjuicios materiales, las sumas de $500’000.000 y $100’000.000, por concepto de lucro cesante y por daño emergente, respectivamente; además, 100 smmlv a favor del representante legal de la sociedad, con motivo del perjuicio moral ocasionado, o lo que resultare probado en el proceso.

Como fundamentos de hecho se adujo, en síntesis, lo siguiente: La sociedad Inversiones Concepción Ltda. fue constituida en el año 2002, con el objeto social principal de cultivar y comercializar palma africana; así mismo, era propietaria del predio rural denominado “La Concepción”, de 75 hectáreas de extensión, ubicado en la región de “Pulgande y la Espriella”, en el que poseía un cultivo de palma africana en “plena producción”, aproximadamente en la mitad del terreno, y una plantación de Kudzu “para la protección de los suelos, como aportante de nitrógeno y como cobertura general”, en la totalidad del inmueble.

En el año 2004, la sociedad inició a explotar “plenamente” las plantaciones de palma africana, lo cual le representaba una ganancia mensual, promedio, de $40’000.000. Desde el año 2003, la División de Antinarcóticos de la Policía Nacional se encontraba efectuando aspersiones con glifosato, con la finalidad de destruir las plantaciones de “coca”; no obstante, el 19 de marzo de 2004, esa fuerza pública sobrevoló a baja altura el predio de la parte actora y destruyó 20 hectáreas de su cultivo de palma africana, además, ocasionó “graves daños en otra extensión igual y en gran parte de las 1200 plántulas ya listas para ser sembradas, y en la totalidad de los sembrados de kudzu puesto que el herbicida se desplazó y esparció indiscriminadamente en todos los terrenos”.

Por esos hechos, la sociedad demandante presentó una queja ante la Personería Municipal de Tumaco y esta, a su vez, la remitió a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional; sin embargo, esa autoridad se abstuvo de dar trámite a la queja por cuanto consideró que la documentación aportada era insuficiente. 2. Sentencia de primera instancia Surtido el trámite correspondiente, el 31 de agosto de 2007 (fls. 200-209 del c. n.° 1), el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Se argumentó que, según lo acreditado en el proceso, en la zona donde se ubicaban los cultivos de palma africana también existían cultivos ilícitos, por lo que la aspersión con glifosato se encontraba justificada y, en esa medida, la demandada no había incurrido en una falla del servicio ni se había configurado un daño especial. Uno de los magistrados que integró la sala del Tribunal salvó su voto, por considerar que no se valoraron: i) el formulario de recepción de queja; ii) el acta de inspección ocular realizada por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria –Umata-, de Tumaco; iii) el informe de visita practicada a la finca “La Concepción” por un funcionario del ICA, y iv) los testimonios rendidos por los señores Alaín Fernando Palacios, Jhonson Vicente Arévalo, Gloria María Preciado, Atanael Ordoñez y Jorge Moisés Delgado, pruebas estas que no registraron la presencia de cultivos ilícitos en el predio de la parte actora (fls. 211-212 c. n.° 1). 3.

Sentencia de segunda instancia El 27 de enero de 2016 (fls. 241-263 c. n.° 1), la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, en la que revocó la decisión impugnada y, en su lugar, declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios materiales ocasionados a la parte actora con motivo de los hechos expuestos en la demanda, y la condenó, en abstracto, al pago de la suma que se estableciera en el trámite incidental.

Esta Subsección sostuvo, en esa ocasión, que a partir del material probatorio aportado al plenario era dable concluir que el 19 de marzo de 2004, varias avionetas pertenecientes al programa de erradicación de cultivos de la Policía Nacional habían realizado una aspersión aérea con glifosato en zona rural del Municipio de Tumaco, con lo cual se afectó una parte de la finca “La Concepción”, específicamente, el 60% de los cultivos de palma africana que se encontraban plantados en 20 hectáreas de terreno, así como la totalidad del cultivo de kudzu que ocupaba toda la extensión de ese predio, y un 80% de las 1200 plantas de palma africana que se hallaban en un vivero.

Se anotó que la queja presentada por la parte actora fue rechazada por la oficina de erradicación de cultivos de la Policía Nacional, porque en una visita realizada al lugar de los hechos, el 27 de junio de 2005, es decir, 15 meses después del suceso denunciado, se había encontrado presencia de remanentes de plantaciones de coca mezclado con cultivos de pancoger; sin embargo, en las visitas preliminares efectuadas por el “ICA y/o Umata”, la última tan solo 7 días después de la aspersión con glifosato, se había concluido que el cultivo no estaba intercalado con cultivos ilícitos y, en cambio, se dejó constancia de las secuelas que el herbicida había ocasionado al predio.

Al respecto, la Sala argumentó que el inmueble de la parte actora tenía una extensión de 75 hectáreas, y que la certificación del ICA había recaído sobre la plantación de palma africana, mientras que la visita de la Policía Nacional se había ocupado de otra área afectada en ese terreno, puesto que señaló que los cultivos eran de pancoger, de manera que esos dos informes no estaban relacionados.

Frente el dossier que indicaba la presencia de cultivos ilícitos en el inmueble, se mencionó que este no ofrecía credibilidad toda vez que no se había allegado prueba del proceso penal adelantado por esos hechos delictivos ni otro medio acreditativo que diera cuenta de la veracidad del documento, el cual tampoco obraba en el plenario y solo aparecía referido en el auto de 3 de octubre de 2003, a través del cual el jefe de erradicación de cultivos ilícitos de la Policía Nacional ordenó rechazar la queja interpuesta por la parte actora.

De conformidad con lo anterior, se coligió que la entidad accionada era responsable por el daño ocasionado a la demandante, a título de riesgo excepcional. En cuanto a la solicitud indemnizatoria, se negó la relacionada con los perjuicios morales ocasionados al representante legal de la sociedad, en tanto, no se acreditó su existencia, y con respecto al daño material, se profirió condena en abstracto, al advertirse que el experticio aportado por la parte actora había tomado en cuenta el valor del total de la pérdida de la producción de 20 hectáreas y no el 60% de esta como correspondía; además, había considerado un período de 4 años, cuando en realidad se trataba de una siembra de 2 años. 4.

El incidente de liquidación de perjuicios La parte actora, mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016 (fls. 1- 4 c. n.° 3), promovió, oportunamente, incidente de liquidación de perjuicios. Para acreditar la cuantía del daño material, aportó un dictamen de costos de producción realizado por un ingeniero agrónomo, que arrojó la suma de $1.129’418.410, en la que se incluyeron los gastos administrativos, los ingresos por venta del fruto y los gastos por mantenimiento, fertilización y cosechas.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto de 7 de junio de 2016, corrió traslado del incidente de liquidación de perjuicios presentado por la parte actora (fl. 60 c. n.° 3). En esa oportunidad, la parte demandada manifestó que el perito no había tenido en cuenta los factores climáticos que podían incidir en la determinación de las utilidades netas por área cultivada, ni las enfermedades fitosanitarias que podían afectar la plantación de palma africana; además, adujo que los propietarios del bien debían contrarrestar los efectos dañinos mediante labores de restauración de los suelos y, en todo caso, no se aportaron las fuentes de la información que se emplearon para efectuar la liquidación (fls. 62-66 c. n.° 3). 5.

Prueba de oficio Mediante proveído de 1° de julio de 2016, el tribunal a-quo decretó, de oficio, un dictamen pericial; para ese efecto, ordenó a la parte actora aportar todas las pruebas “que permitan a un profesional en agronomía establecer el cuantum (sic) de los rubros reconocidos por la máxima corporación de lo contencioso administrativo, de conformidad con la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia” (fls. 77-78 c. n.° 3).

La sociedad demandante atendió el requerimiento judicial, el 7 de septiembre de 2016 (fls. 85-86 c. n.° 3). Allegó copia de algunos comprobantes de egreso que expidió por la compra de palmas y por el pago de prestaciones sociales a sus empleados, también facturas y certificaciones sobre el costo de la poda de palmas, fertilización, insumos agrícolas, plateo, limpieza, transporte, corte y cosecha de frutos, así como copia de ciertos contratos laborales y de prestación de servicios que celebró, en la época de los hechos, para desarrollar actividades relacionadas con su objeto social.

A través de auto de 12 de octubre de 2016, se designó a una ingeniera agrónoma de la lista de auxiliares de la justicia, con el fin de que rindiera el dictamen decretado (fl. 99 c. n.° 3). La perito se posesionó el 21 de noviembre de 2016 (fl. 103 c. n.° 3), y el 14 de diciembre de 2016 presentó el informe solicitado, en el que estimó un valor de $580’959.138, por los perjuicios materiales ocasionados a la demandante.

A partir de la variedad de palma anotada en el informe de visita realizado por funcionarios de Corpoica -E. Guinensis vr. Tenera-, la experta estableció el número de plantas sembradas en las 20 hectáreas (2860), según la distancia de siembra sugerida por Fedepalma y Cenipalma. Con base en cierta bibliografía relacionada con asuntos agrícolas, se definieron los períodos de las fertilizaciones, cuidados del suelo y requerimientos nutricionales; en atención a esa información, se determinaron los costos de establecimiento, sostenimiento y producción del cultivo, así como los ingresos que se hubieran percibido desde el año 2002 hasta el 2016.

Finalmente, se halló la utilidad neta. Del dictamen se corrió traslado mediante providencia de 19 de diciembre de 2016 (fl. 147 c. n.° 3). La parte demandada se pronunció en oportunidad, para “objetarlo” por cuanto, en su criterio, no se tuvieron en cuenta los cambios climáticos registrados durante los años 2002 a 2004, que podían incidir en la determinación de la utilidad neta por área cultivada, ni las “precipitaciones o cambios climáticos en la zona costera que pudieran generar pérdidas para los cultivadores de la vereda Pulgande (Municipio de Tumaco)”, en cambio, se calculó una producción ininterrumpida de hasta 11 años, sin pérdidas en los cultivos debido a cambios climáticos.

Tampoco se consideraron, en la liquidación, las enfermedades que pueden afectar los cultivos de palma africana, de acuerdo con la Resolución 3697 de 2007 expedida por el ICA (fls. 149-150 c. n.° 3). La parte actora solicitó complementación o aclaración del dictamen, en punto a que se efectuaran nuevamente los cálculos, pues en su opinión, las sumas finales establecidas no reflejaban la sumatoria de los valores hallados para cada año indemnizado; además, no se calcularon los gastos necesarios para la recuperación de la tierra, pese a que así se ordenó en la sentencia de segunda instancia (fls. 151-152 c. n.° 3).

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a la solicitud de aclaración y complementación, en auto de 25 de enero de 2017 (fl. 154 c. n.° 3). La auxiliar de la justicia designada presentó escrito complementario, el 6 de marzo de 2017 (fls. 161-165 c. n. °3), en el que explicó los siguientes aspectos: I) El ingreso bruto corresponde a la venta total de producción sin restar los gastos.

La palma inicia una producción incipiente a partir del tercer año, por lo que en los dos primeros años no hay reporte de ingresos positivos; los rendimientos aumentan paulatinamente, y en el octavo año se encuentran en plena producción. ii) El ingreso neto contempla el beneficio obtenido, luego de restar los costos de producción desde la siembra hasta la venta.

En los primeros años -2002 a 2008- el ingreso neto acumulado era negativo porque las ganancias percibidas no compensaban los gastos, y solo hasta el año 2009 se mostraron positivos. iii) En cuanto al rubro para la recuperación de la tierra, aclaró que no lo realizó por falta de información. Agregó que el propietario de la finca le informó que plantaría cacao y plátano en 12 hectáreas del terreno afectado, por su fácil adaptación a las condiciones edafológicas[1] y agroclimáticas[2] de la zona; por ello, presentó una tabla con “los costos por hectárea para el desarrollo de la siembra de cacao con el propósito de recuperar los suelos afectados por la fumigación”, el cual arrojó una inversión equivalente a $120’538.200. 7.

Auto apelado El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 26 de abril de 2017, resolvió lo siguiente: La condena en abstracto reconocida por el H. Consejo de Estado en sentencia de 27 de enero de 2016, se concreta definitivamente, así: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional debe reconocer y pagar a Inversiones Concepción Ltda., el valor de quinientos nueve millones trescientos setenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($509’375.544), por concepto del perjuicio material en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, ocasionado por la fumigación con glifosato que afectó el cultivo de palma africana, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado.

Para arribar a esa decisión, se tuvo en cuenta el dictamen pericial decretado, de oficio, en el trámite incidental, por considerar que atendió los lineamientos dispuestos en la sentencia de segunda instancia. En ese sentido, el fallador procedió a actualizar las sumas fijadas por la perito, de lo cual se obtuvo un valor total de $509’375.544, que comprende el perjuicio material irrogado, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante.

Respecto a la objeción presentada por la parte demandada, se indicó que “con el escrito de aclaración del dictamen pericial se ratificaron los valores inicialmente tasados, se explicó que para su obtención sí se tuvieron en cuenta los costos de los controles fitosanitarios, y se consideró que se trataba de ‘un cultivo extenso bajo condiciones agroclimáticas no controladas, con muchas posibilidades de incidencia de ataque de plagas y de enfermedades’ (f. 163 c. 1), es decir, sí se tuvieron en cuenta los puntos dubitados por el apoderado de la entidad demandada, razón por la cual no pueden prosperar los cuestionamientos presentados en ese sentido” (fls. 177-181 c. ppal.). 6.

Recurso de apelación Inconforme con lo resuelto, la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional presentó, oportunamente, recurso de apelación (fls. 188-190 c. ppal.). Como sustento, adujo que no era procedente reconocer la indemnización concedida en primera instancia porque los propietarios del predio debieron contrarrestar los efectos dañinos del glifosato “ejerciendo labores de restauración de los suelos y no dejar a la deriva por el transcurso del tiempo el daño”.

Agregó que el demandante refirió una serie de datos estadísticos sin aportar los soportes o fuentes de dicha información contable, pese a que era su obligación allegar las pruebas documentales y testimoniales necesarias para acreditar el daño padecido, por concepto de lucro cesante y daño emergente. 7. Trámite del recurso de apelación A través de auto de 4 de julio de 2017 (fl. 192 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Este despacho lo admitió, mediante auto de 6 de noviembre de 2018 (fl. 200 c. ppal.). II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Legislación aplicable Según lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponde a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

Bajo ese entendido, como la demanda de reparación directa se presentó el 6 de marzo de 2006, al presente asunto le resultan aplicables estas últimas disposiciones normativas. 2. Procedencia de la apelación y competencia del Despacho para su decisión De conformidad con lo previsto en los artículos 129[3], 146A[4] y el numeral 4° del artículo 181[5] del Código Contencioso Administrativo, este Despacho es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos que liquidan las condenas en abstracto, proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. 3.

Caso concreto La inconformidad de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se puede concretar en dos puntos centrales: i) no es posible reconocer indemnización a favor de la parte actora, pues era su obligación contrarrestar los efectos dañinos del glifosato mediante labores de restauración de los suelos; y ii) no se aportaron los soportes o fuentes en los que se basó la accionante para estimar el perjuicio que le fue ocasionado.

El primer argumento esgrimido por el apelante no será analizado, por cuanto el daño que se pretende liquidar ya fue reconocido en la sentencia, de suerte que la única controversia admisible en esta instancia es aquella que versa sobre la magnitud del perjuicio a indemnizar. El incidente de liquidación de perjuicios no comporta una nueva oportunidad para cuestionar la causación del daño. El Despacho procede a pronunciarse sobre el motivo de disensión relacionado con la fundamentación que se empleó para la liquidación del daño[6].

Para ello, se acude a la sentencia de 27 de enero de 2016, proferida por esta Subsección del Consejo de Estado, en la que se establecieron las directrices para la liquidación de la condena en abstracto. Se dispuso, al respecto, lo siguiente: Para establecer el daño emergente se deberá, dentro del trámite del incidente de liquidación de la condena, ordenar y practicar un dictamen pericial por parte de un profesional en agronomía, mediante el cual se pueda (i) determinar cuántas matas de palma africana y de kudzu se pueden sembrar en las veinte (20) hectáreas del predio de la sociedad demandante;

(ii) establecer las erogaciones económicas que se debe hacer para el referido cultivo con 2 años de maduración –estado de evolución del cultivo según lo probado-, el cual comprenderá la mano de obra empleada, la cantidad de los insumos (semillas, fertilizantes, insecticidas, fungicidas, plaguicidas, controles fitosanitarios, servicios públicos tales como agua, energía, etc.) y la suma que corresponde a los gastos en los que incurrió el actor para la recuperación de la tierra, con posterioridad a la destrucción de tales cultivos.

(iii) Del valor anterior se descontará el 40% del valor de palma africana, el cual corresponde al porcentaje del cultivo que no resultó afectado. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientes parámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir la demandante con la cosecha de veinte hectáreas de siembra de palma africana.

El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubieren ejercido la misma actividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente al lucro cesante global se le descontarán los costos de producción, esto es, solo se reconocerá la utilidad líquida que se esperaba obtener; iii) el valor de la utilidad líquida se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha de evolución de los dos años de maduración del cultivo y el índice final corresponde al mes anterior a la fecha de la providencia que decida el incidente de liquidación de la condena.

(iv) Del valor anterior se descontará el 40% del valor de palma africana, el cual corresponde al porcentaje del cultivo que no resultó afectado. De conformidad con lo anotado, compete determinar, en el trámite incidental, la cuantía del daño material irrogado a la sociedad Inversiones Concepción Ltda. (daño emergente y lucro cesante), con ocasión de la pérdida de una plantación de palma de aceite africana y Kudzu que poseía en el terreno asperjado con glifosato, durante las actividades efectuadas por la Policía Nacional el 19 de marzo de 2004. 3.1.

Daño emergente El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. En tal virtud, como lo ha sostenido esta Subsección, “estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo”[7].

En ese entendido, corresponde averiguar cuántas plantas de palma africana y de kudzu se encontraban sembradas en el predio afectado, y cuál fue la inversión requerida para lograr el cultivo de dos años de maduración; además, se pretende liquidar el valor necesario para la recuperación de la tierra. La parte actora aportó, junto con su escrito incidental, un dictamen elaborado por un ingeniero agrónomo, en el que se estableció la suma de $66’859.250 por la adecuación del terreno y siembra de la plantación de palma africana, desde el año 2002 hasta el 2005.

Pese a que el informe aludido se muestra detallado en cuanto a los criterios que utilizó el perito para realizar la liquidación, no cumple los requisitos mínimos para ser apreciado en conjunto como prueba en esta instancia, en tanto, los costos para la adecuación del terreno, el mantenimiento de la plantación y los gastos administrativos no aparecen soportados en información contable o en estudios que permitan al Despacho colegir que los datos corresponden a la realidad de los hechos y no a una estimación subjetiva del experto.

Únicamente se aportó un comprobante de egreso sobre el precio que la demandante pagó por la compra de “2860 palmas africanas de 14 meses de viveros”, en el año 2002, y una declaración extra juicio que da cuenta de la celebración de esa venta (fls. 26-27 c. n.° 3); sin embargo, tales documentos no permiten deducir los demás aspectos que resultan necesarios para conocer la cuantía del daño liquidado.

De otra parte, se cuenta con el dictamen pericial que fue decretado de oficio durante el trámite del incidente. Para establecer el daño emergente, la perito acudió al informe de visita elaborado por Corpoica, el 26 de abril de 2004, en el que se indicó cuál era la variedad de palma sembrada en el predio -E. Guinensis vr. Tenera-. Para calcular el número de plantas afectadas, tuvo en cuenta las recomendaciones de Fedeplama y Ceniplama (sembrar cada vegetal a 9m x 9m de distancia, para un total de 143 palmas/ha), y concluyó que en las 20 hectáreas se encontraban plantadas 2860 palmas.

A continuación, se presentaron unos cuadros detallados sobre los costos de establecimiento y sostenimiento del cultivo, por hectárea, así como los ingresos brutos y netos de la plantación, durante los años 2002 a 2016. En el escrito de aclaración al dictamen, se incorporó un cuadro con los costos de establecimiento de un cultivo de cacao, bajo el argumento de que a través de este la demandante planeaba recuperar los suelos.

Para la concreción de los gastos asociados al sostenimiento de la plantación, la experta acudió a diferentes fuentes bibliográficas que le permitieron averiguar los insumos para el mantenimiento del cultivo, la cantidad y la periodicidad del suministro; así como la producción según la edad de las palmas. Se destaca la siguiente argumentación: Ruíz, E., fontanilla, C., Mesa, y otros; recomiendan hacer las fertilizaciones fraccionadas durante la época de crecimiento y sostenimiento del cultivo, con mezcla 13-11-24-2, boro y cloruro de potasio para cubrir los requerimientos nutricionales de la planta y así obtener los rendimientos esperados (…).

Otra práctica recomendada para la conservación de los suelos y controlar la proliferación de malezas es la siembra de la leguminosa P. phaseoloides (kudzu) permitiendo realizar las limpias (sic) solamente al contorno de cada palma, a distancia de 2 a 3 m en cultivos recién plantados, de 3 a 4 m en palmas que inician la producción y de 3 a 5 m en las palmas adultas.

Y por hectárea se requiere sembrar de 2 a 5 kilos, en este terreno regaron 3 kilos de semilla de kudzu. Esta práctica puede hacerse manual o aplicando herbicida, en este caso está considerado hacerlo manualmente con los jornales convenientes. Esta actividad, también la pueden contratar por obra, dando valores iguales a una contratación de jornal diario.

(…) el cultivo alcanza la máxima producción al octavo año después de instalado, si se tiene en cuenta que el cultivo de palma en la finca La Concepción fue afectado por fumigación en el tercer año después de sembrado, se indemnizaría hasta el momento en que un nuevo cultivo de palma alcance su máxima producción, es decir, instalando una nueva plantación de palma de aceite en el 2005 año siguiente a la afectación del daño por fumigación, el cual llegará a su máximo rendimiento por hectárea en el año 2013 (Tabla No. 2), realizando descuentos porcentuales por concepto de ingreso neto positivo por la producción del fruto de palma de aceite a partir del quinto año de vida del cultivo.

En el quinto año el cultivo de palma genera una producción del 38% de su máximo rendimiento por lo que se indemnizará el 62%, el sexto año genera una producción de 55% y se indemnizará solamente el 45%, en el séptimo año al 78% de la producción de palma se le indemnizará el 22% y al octavo año alcanza el 100% de la producción proyectada por lo que no es necesario indemnizar hasta el 2016 debido a la recuperación total de los ingresos del cultivo de palma de aceite.

En el dictamen, la auxiliar de la justicia mencionó cierta bibliografía consultada, pero no aportó copia de las publicaciones. A partir de la información suministrada por la perito, el Despacho determinará si es posible acudir a ella para establecer la cuantía del daño que se indaga; para ese efecto, se analizarán las variables enunciadas en la sentencia condenatoria, esto es, i) el número de palmas que se encontraban sembradas; ii) el valor de instalación del cultivo con dos años de maduración; y iii) el costo de recuperación de la tierra. i) Número de palmas sembradas En el dictamen se hizo alusión a 143 palmas por hectárea, para un total de 2860 plantas sembradas en las 20 hectáreas.

La cantidad mencionada guarda relación con el comprobante de egreso que aportó la parte actora al plenario, de fecha 20 de diciembre de 2002, en el que se hace constar la compra de ese número de palmas africanas “de 14 meses de viveros a razón de $10.000 cada una” (fl. 26 c. n.° 3). Sobre esa compra, obra una declaración extrajuicio rendida por el representante legal de la empresa proveedora, en la que mencionó que, efectivamente, vendió a la sociedad demandante la cantidad de 2860 palmas de aceite, en el mes de abril de 2002 (fl. 27 c. n.° 3).

De otra parte, se observa que en el informe de visita elaborado por la Oficina de Sanidad Agropecuaria del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA-, Seccional Tumaco, se anotó que el cultivo de palma africana tenía una edad de dos años, además, que había 148 plántulas por hectárea sembradas en el lote, lo que arrojaría un total de 2960 plantas (fls. 35-38 c. n.° 3), cifra superior a la que se tuvo en cuenta para la cuantificación del daño. Lo anterior resulta suficiente para tener por demostrado que la parte actora tenía una plantación de al menos 2860 palmas en la finca “La Concepción”, por lo que resulta razonable tener en cuenta ese número para efectos de realizar la liquidación. ii) Valor de instalación del cultivo con dos años de maduración El dictamen pericial elaborado por la auxiliar de la justicia designada en el proceso muestra unas tablas pormenorizadas con los costos que se requieren para el establecimiento y sostenimiento del cultivo de palma africana.

En cuanto al establecimiento del cultivo, la perito se basó en bibliografía relacionada con los ciclos de fertilizaciones, productos recomendados, prácticas para la preparación de la tierra, siembra y mantenimiento de las plantaciones de palma africana, y a partir de esa información definió los costos de la instalación del cultivo, durante los tres primeros años de edad, en los que, según señaló, se procura el normal desarrollo de la plantación. Uno de los artículos empleados por la experta, fue la investigación “Prácticas de manejo y costos de producción de la palma de aceite híbrido OxG en plantaciones de la Zona Oriental y Suroccidental de Colombia”, escrito por investigadores[8] de Cenipalma[9] y publicado por la revista “Palmas” en el año 2015.

Esta publicación se encuentra disponible en línea[10], en el repositorio de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite -Fedepalma-. La metodología que se empleó en el estudio consistió en un ejercicio de referenciación competitiva[11] con empresas productoras de híbrido OxG de las Zonas Oriental y Suroccidental de Colombia[12], y abarcó el estudio de fertilización, polinización, nutrición y costos.

Se analizaron nueves plantaciones, de las cuales cinco se encontraban ubicadas en la zona oriental del país y, las cuatro restantes, en la zona suroccidental. Las visitas se realizaron en el período 2012-2013 y la información de costos de producción y productividad se actualizó al año 2014. Aunque el análisis se basó en plantaciones hibridas “OxG”[13], los criterios observados resultan aplicables dado que la parte actora también cultivaba una variedad híbrida de palma (E. Guineensis var.

Tenera), y en la investigación se concluyó que aspectos como la nutrición, prescripción y frecuencia de fertilizantes, así como los costos estaban muy relacionados con el material “E. Guineensis”. Para el caso concreto, los valores de referencia son los que se refieren a la zona suroccidental, toda vez que la plantación de palma africana en cuestión se ubicaba en el Municipio de Tumaco, Nariño. En la investigación se presentaron tablas con las cantidades y costos de cada procedimiento, los cuales al ser contrastados con la información indicada por la perito, encuentran correspondencia. Por ejemplo, en el estudio se señalaron los costos promedio de fertilización según la edad de la palma, en la zona suroccidental, con los siguientes valores: |Edad |Costos actualizados a 2014 ($/ha/año) | | |Costo promedio |Costo mínimo |Costo máximo | |1 año |411.736 |319.930 |467.341 | |2 años |587.450 |319.930 |750.019 | |3 años |906.673 |753.755 |995.352 | Las cifras anotadas incluyeron el valor del flete de transporte del fertilizante hasta la plantación, la cantidad y precio de los insumos, y el costo de la mano de obra para su aplicación. En el dictamen pericial, la ingeniera agrónoma mencionó que las fertilizaciones debían hacerse de forma fraccionada con la mezcla “13-11-24- 2, boro y cloruro de potasio”.

Por concepto de fertilización, incluidos los insumos mencionados y fertilizantes “fosforita” y “D.A.P.”, así como la mano de obra, para los primeros tres años de edad de la palma, se establecieron los siguientes guarismos: |Edad |Costos según el año ($/ha/año) | | |2002 |2003 |2004 |Actualizado a 2014 | |1 año |184.100 | | |304.629 | |2 años | |482.600 | |749.953 | |3 años | | |504.850 |743.614 | Como se observa, los valores establecidos por la perito se encuentran dentro de los rangos indicados en el estudio, o próximos al costo mínimo, por lo que resulta fundado el razonamiento efectuado en el dictamen pericial, teniendo en cuenta que en él no se reflejaron los costos de transporte de los fertilizantes, lo cual permitiría aumentar los valores estimados.

En relación con los demás rubros utilizados para el cálculo de los costos de establecimiento del cultivo, la ingeniera agrónoma incluyó gastos de mano de obra (adecuación del terreno, estaquillado, ahoyada, siembra de palma, resiembra, siembra de kudzu, labores de mantenimiento, control fitosanitario, limpieza, plateo, poda de formación y mantenimiento, corte y cosecha de fruto, y transporte del fruto); insumos (plántulas de palma, semilla, lorsban, dithane M45, roxion, lannate 40% y carbendazim), y gastos de administración (empleados y asistente técnico).

Con el fin de indagar el fundamento que empleó la perito para determinar los criterios antes señalados, se revisarán los demás estudios a los que se hizo alusión en la reseña bibliográfica del peritaje. i) “Guía ambiental de la Agroindustria de la Palma de Aceite en Colombia”, elaborada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Fedepalma, en el año 2011[14].

Este folleto enseña algunos métodos de producción y operación de las plantaciones de palma de aceite, así como acciones encaminadas a lograr cultivos más limpios y sanos, y a disminuir la huella ambiental en el proceso de siembra y recolección. Uno de sus acápites se dedicó a la descripción de procesos de la agroindustria palmera, en el que se distinguieron cuatro procesos: i) de establecimiento, ii) de mantenimiento, iii) de producción, y iv) de protección. En la etapa de establecimiento se especificaron las actividades de adecuación de tierras, planeación, cobertura vegetal, diseño, vivero- siembra, ecosistemas naturales y adecuación de vías, mientras que en la etapa de mantenimiento se hizo alusión a las actividades de plateo, podas, riego y drenaje, fertilización y plagas y enfermedades. ii) “Costos de producción de la agroindustria de la palma de aceite en Colombia en 2014”, realizado por investigadores de Fedepalma y Cenipalma y publicado en la revista “Palmas”.

El estudio se basó en la información de costos de producción para el año 2014, reportada por 31 empresas colombianas pertenecientes al sector agroindustrial de palma de aceite. De los cultivos analizados, el 21,2% corresponde a la variedad “OxG”, y el 78,8% a palmas “E. Guineensis”. En cuanto a la metodología empleada, se indicó que se acudió a la información contable de las empresas que participaron voluntariamente en la investigación, así mismo, en el caso de los costos de cultivo, se consultó información de labores de campo relativa a frecuencia, rendimientos y tarifas.

Adicionalmente, se tuvo en cuenta la edad de los cultivos dadas las etapas que experimenta la palma de aceite. Se agregó que para el caso de la zona suroccidental del país, únicamente se mostraron los costos de establecimiento y desarrollo del cultivo, pero no su productividad, debido a la emergencia fitosanitaria que se presentó en Tumaco entre los años 2005 a 2008, por la epidemia de “PC” (pudrición de cogollo) que incidió directamente en la producción. El estudio contempló los costos asociados al establecimiento y mantenimiento del cultivo, los costos administrativos y el costo de oportunidad de la tierra.

Para el análisis de los costos de establecimiento del cultivo de palma de aceite, de manera genérica, se contempló el período improductivo, esto es, “la inversión en establecimiento y el sostenimiento del cultivo durante los primeros tres años en campo”. Se concluyó lo siguiente: La información recolectada permitió identificar que el costo por hectárea de la etapa improductiva para la siembra de palma de aceite es de $ 22,5 millones en promedio (considera E. guineensis y OxG).

Por etapa improductiva se entiende la inversión en establecimiento y el sostenimiento del cultivo durante los primeros tres años en campo. Entre las empresas encuestadas hay un rango de valores entre $ 8,6 millones y $ 24,7 millones. El amplio rango en el costo de la etapa improductiva (establecimiento más tres primeros años del cultivo) se explica por las necesidades de inversión que imponen las condiciones propias de cada plantación (E. guineensis y OxG).

Por ejemplo, algunas empresas llevaron a cabo grandes obras, como en el caso de las plantaciones que se establecen en lugares con baja disponibilidad de agua, en donde se hace necesario la construcción de embalses (reservorios) y el montaje de sistemas de riego. En otras empresas, la dificultad para la evacuación de racimos de fruta requiere de sistemas de cablevía. Incluso, las propiedades físicas y químicas del suelo obligan a hacer mayores inversiones en algunas plantaciones (corrección de acidez, sistemas de drenaje, nivelación, suelos compactados, etc.).

En otras palabras, el costo de establecimiento se encuentra estrechamente ligado con la oferta edafoclimática de la zona en la que se establece la palma, por lo que es de suma importancia la adecuada selección de tierras para el establecimiento (Mosquera et al., 2014). iii) “Cultivo de la Palma Africana Guía Técnica”[15], escrito por un ingeniero agrónomo, con maestría en desarrollo y medio ambiente, en el cual abordó el estudio de los cultivos de palma africana en Nicaragua.

En el capítulo referido al establecimiento de la plantación incluyó las actividades de limpieza para renovación o para nuevas plantaciones, trabajos preliminares al trasplante, siembra, y drenajes y caminos. En cuanto al manejo, indicó las labores de control de malezas, coyoleo, fertilización, y control de plagas y enfermedades. Este artículo, si bien contiene información detallada sobre el cultivo de palma africana, no puede ser tenido en cuenta para el análisis que se efectúa, por cuanto no es posible corroborar la idoneidad del autor; además, el estudio no aparece publicado en una revista de alto impacto o avalada por una institución o entidad experta en el tema.

En todo caso, se restringe a las prácticas y costos del cultivo en Nicaragua, sin que sea posible extrapolar los datos al caso Colombiano, por cuanto se desconocen las particularidades del mercado nicaragüense. iv) “Paquete Tecnológico Palma de Aceite (Alaeis guinnensis Jacq.), Establecimiento y Mantenimiento”[16], publicada por el gobierno de México[17], en el año 2011.

Contiene tres secciones: i) establecimiento del cultivo, ii) cosecha de palma de aceite, y iii) estructura de costos. En lo que atañe al establecimiento del cultivo, se mencionó que cierta infraestructura es necesaria, como la construcción de caminos y puentes que comuniquen a toda la plantación para introducir fertilizantes y plaguicidas; además, según el nivel de tecnificación, se puede contar con un sistema de riego y/o drenaje.

Para la etapa “preproductiva”, la cual comprende “desde el trasplante hasta la primera cosecha, que con las variedades actuales debe ser a los dos o tres años”, se enlistaron las siguientes prácticas de manejo: fertilización, control de maleza, riego y drenaje, manejo de leguminosa de cobertera, cultivos intercalados, control de plagas y enfermedades y castración. Las demás referencias bibliográficas que se anotaron en el dictamen, corresponden a enlaces de sitios web que no se encontraron disponibles para su consulta en el momento en el que el Despacho intentó acceder[18].

De acuerdo con lo anterior, se observa que la perito acudió a varios de los criterios señalados en las investigaciones con el fin de calcular el costo de la instalación del cultivo de palma africana, entre ellos, los ítems de fertilización, limpieza, adecuación del terreno y siembra; sin embargo, se incorporaron al dictamen, otras variables que no resultan verificables a partir de la información disponible, bien porque se desconoce su significado o porque fueron extraídas de estudios o publicaciones que no se pudieron analizar; así mismo, se dejaron por fuera procedimientos que según la bibliografía mencionada son necesarios para la plantación, como la polinización y el sistema de canales y caminos[19].

La circunstancia advertida no impide al Despacho tasar la indemnización que se persigue, pues la conclusión a la que se arribó en el estudio “Costos de producción de la agroindustria de la palma de aceite en Colombia en 2014”, realizado por investigadores de Fedepalma y Cenipalma, puede ser aplicada al caso concreto, como quiera que contempló los costos de establecimiento para la zona suroccidental del país e incluyó las erogaciones[20] en que se incurre durante la etapa improductiva de la planta (3 primeros años en campo).

El estudio indicó que esa etapa de establecimiento de la plantación, en total, se ubicaba entre los $8’600.000 y $ 24’700.000 millones de pesos, por hectárea, en el año 2014. Para el caso concreto, se tendrá en cuenta el menor valor, en tanto se desconocen las condiciones técnicas de la plantación, así como la calidad del terreno y las fuentes hídricas que lo surtían.

Ese valor mínimo ($8’600.000) se multiplica por las 12 hectáreas que resultaron afectadas[21], y se obtiene la suma de $103’200.000. La cifra hallada corresponde a los tres años de establecimiento que integran la etapa improductiva. Al actualizar el anterior costo, según la fórmula empleada por esta Corporación para ese efecto, se obtiene el siguiente resultado: Vp = Vh índice final índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la renta.

Vh: capital histórico o suma que se actualiza. Índice final: último IPC registrado (julio 2019) Índice inicial: IPC a la fecha del estudio (diciembre 2014) Vp = $103’200.000 x 102,94 = $128’815.424 82,47 El valor obtenido corresponde al costo actualizado de la etapa improductiva, esto es, a los tres primeros años de la planta, después de la siembra.

En el caso concreto, la sentencia ordenó liquidar el período de dos años, pues era ese el tiempo que había transcurrido desde la siembra de las palmas africanas hasta la producción del daño. Por lo anterior, se efectuará el cálculo pertinente para hallar el valor que se ordenó en la sentencia. Así, si tres años de establecimiento cuestan $128’815.424, cada año asciende a la suma de $42’938.474,6, de manera que los dos años que se liquidan en este incidente, corresponden a $85’876.949, cifra última que se reconocerá a favor de la parte incidentante. iii) Costo de recuperación de la tierra La sentencia ordenó incluir dentro de la liquidación por concepto de daño emergente, “la suma que corresponde a los gastos en que incurrió el actor para la recuperación de la tierra, con posterioridad a la destrucción de tales cultivos”.

El dictamen que aportó la parte actora con el incidente, estimó una suma de $555.000 por los costos asumidos para la “desintoxicación de la fumigación con glifosato”. En la tabla que mostró el detalle de los insumos requeridos para ese procedimiento, se hizo alusión a cinco paquetes de “Vitavax, nitrato de mg, triodem, ecosinergética y planta fol”.

No se mencionó nada sobre la mano de obra ni se explicaron las cantidades de cada producto, los costos, la necesidad de su aplicación o el tiempo necesario para esa labor. De otra parte, la auxiliar de la justicia designada en el proceso, en el escrito de aclaración y complementación al dictamen pericial, mencionó que el propietario de la finca afectada tenía proyectado sembrar cacao en el terreno contaminado con glifosato, por cuanto ese “cultivo se adapta muy bien a las condiciones edafológicas y agroclimáticas de la zona, produciendo un fruto con calidades muy aceptadas en los mercados competitivos regional y nacional”.

La perito avaluó los costos para el establecimiento del cultivo de cacao “con el propósito de recuperar los suelos afectados por la fumigación”. Por las 12 hectáreas, se calculó la suma de $120’583.200; como fuentes, se acudió a la información visible en el portal de “Infoagro” y a un artículo publicado en un medio de comunicación aparentemente mexicano[22], denominado “vice”, en el cual se mencionó que los cultivos ilícitos en el sur de Colombia se estaban reemplazando por plantaciones de cacao.

A partir de la información contenida en el último dictamen no es posible liquidar el daño que se ordenó en la sentencia, esto es, el valor de la recuperación de las tierras de la demandante, pues la conclusión a la que arribó la perito permite conocer cuál es el costo de establecimiento de una plantación de cacao en una extensión de 12 hectáreas, mas no el valor que se requeriría para tratar los suelos aspergidos con glifosato al punto de lograr la recuperación de sus calidades iniciales, de manera que fueran nuevamente aptos para el cultivo de palma africana.

Ante ese panorama, el Despacho, según su prudente juicio, considera acertado reconocer la suma determinada en el dictamen que se allegó con el incidente, pues aunque no se aportaron los soportes de los insumos contemplados allí ni su costo, sendos estudios sobre el tema indican que la contaminación en los suelos producida por glifosato, al ser tratada, puede acelerar la recuperación de su fertilidad[23].

El tratamiento propuesto por el perito, el cual contiene entre otras sustancias, un fungicida (“Vitavax”), nitrato de magnesio y un fertilizante (“planta fol”), se muestra razonable, así como la estimación de su costo, teniendo en cuenta que el área afectada comprende una extensión de 12 hectáreas. Al actualizar el valor estimado en el dictamen, mediante la fórmula indicada en precedencia, se obtiene el siguiente resultado: Vp = $555’000 x 102,94[24] = $620.322 92,10[25] Total daño emergente (valor de establecimiento del cultivo + costo de recuperación de los suelos): ochenta y seis millones cuatrocientos noventa y siete mil doscientos setenta y un pesos m/cte.

($86’497.271). 3.2. Lucro cesante El Despacho estima razonable liquidar este perjuicio material por el período de tiempo necesario para establecer un cultivo de palma africana hasta su punto de producción, esto es, durante el lapso requerido para restablecer la explotación económica perdida[26]. Tanto los peritos que rindieron los dictámenes que obran en el plenario como las investigaciones que se analizaron en acápite anterior, indicaron que una plantación de palma de aceite tarda aproximadamente tres años en iniciar su ciclo productivo.

En ese entendido, se tendrá en cuenta ese período de tiempo para efectuar la liquidación del lucro cesante. En el dictamen pericial decretado de oficio en el proceso, se hizo referencia al “Manual Técnico de Palma Africana”, elaborado y publicado por la organización sin ánimo de lucro Technoserve, en el año 2009[27], el cual sirvió de fundamento para estimar el perjuicio material irrogado en la modalidad de lucro cesante.

La investigación se centró en el cultivo de palma africana en Honduras; sin embargo, ofrece ilustración sobre los ciclos de producción de la palma E. “Guineensis”, variedad “Tenera”. Por ejemplo, se anotó que a la edad de cinco años, se espera que la palma produzca 14 racimos por año, con un peso promedio de 7 kg/racimo, y a los ocho años, produce entre 8 y 12 racimos, con un peso de 20 a 30 kg/racimo.

Los estudios analizados en esta providencia permiten establecer, además, que el cultivo de palma experimenta algunas etapas, según su edad; así, en los tres primeros tres años se encuentra en una fase improductiva, de los cuatro a los siete años se considera una planta joven con poca productividad, y a los ocho años alcanza la adultez, en la que se presenta la mayor productividad.

El estudio “Costos de producción de la agroindustria de la palma de aceite en Colombia en 2014”, realizado por investigadores de Fedepalma y Cenipalma y publicado en la revista “Palmas”, indicó que el costo de operación y mantenimiento anual de la palma de aceite, en la fase adulta, asciende en promedio a la suma de $6’400.000 por hectárea.

Los datos señalados resultan relevantes para calcular la cuantía del perjuicio que se pretende liquidar, pues se refieren a la productividad de la plantación de palma de aceite y a los costos asociados a la producción; sin embargo, no reflejan el precio de venta de los frutos, de manera que no es posible calcular las utilidades que la parte actora podía percibir con la explotación del cultivo, sin atender a otra fuente de información. Por esa razón, se acudirá a la publicación “Cuenta satélite piloto de la agroindustria de la palma de aceite: Palma en desarrollo, en producción y su primer nivel de transformación 2005-2010” realizada por el Departamento Nacional de Estadística en el año 2012[28], en tanto ofrece información sobre los costos de producción y los precios de comercialización del fruto de aceite de palma, en los años 2005 a 2010, a partir de lo cual es posible calcular la ganancia que hubiera obtenido la parte actora durante los tres primeros años de producción. En el estudio se diferenciaron tres fases, según la edad de la palma: i) fase de desarrollo, de 1 a 4 años; ii) fase de producción, en la que se distinguieron tres momentos: de 5 a 13 años, de 14 a 22 años y de 23 a 30 años, y iii) fase de transformación. En la etapa de producción, se presentó el precio por tonelada del fruto de palma, según la zona del país. Para la zona suroccidental se estimaron las sumas de $146.632, $177.777 y $220.886, por tonelada para los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente[29].

En cuanto a los costos, se emplearon dos estructuras, una correspondiente a condiciones sanitarias normales que se aplicó a los cultivos de las zonas oriental y central, y otra correspondiente a los cultivos con presencia de la enfermedad de pudrición de cogollo, que se aplicó a las zonas norte y sur occidental, debido a la afectación que ha significado esa epidemia, desde el año 2005, en dicha área del territorio colombiano. Se contemplaron los costos de mantenimiento y transporte.

En el rubro de transporte se explicó que “la distancia entre las fincas y la planta de beneficio, tiene repercusiones significativas tanto en los costos de transporte que se cobran en función de los kilómetros al beneficiadero, como en la rentabilidad, por el deterioro que se pueda causar al fruto durante el transporte”. Se indicaron, así, los siguientes valores para la zona suroccidental: Tabla no. 1 | |Total costo |Total número |Total número |Toneladas | | |producción |de hectáreas |de toneladas |por | | | | | |hectárea | |Año 2005 |$23.240’000.000 |22.661 |405.016 |17,9 | |Año 2006 |$25.951’000.000 |24.476 |451.592 |18,5 | |Año 2007 |$26.453’000.000 |23.994 |409.249 |17,1 | A partir del costo total de producción y el número total de hectáreas, es posible conocer cuál es el costo de producción por cada hectárea (costo de producción / número de hectáreas).

Así mismo, es factible calcular el costo de producción por tonelada, dado que también se conoce el número de toneladas que se producen en cada hectárea (costo de producción hectárea / número de toneladas por hectárea). Con los datos obtenidos se determina la utilidad que se obtenía por cada tonelada de fruto de palma de aceite; para ello, basta restar el costo de producción por tonelada, del precio de venta por tonelada que se indicó líneas atrás (precio de venta – costo de producción).

Los valores hallados se muestran en la siguiente tabla: | |Costo de producción|Costo de producción|Utilidad por | | |por hectárea |por tonelada |tonelada (precio /| | | | |costo producción) | |Año 2005 |$1’025.550 |$57.293 |$89.339 | |Año 2006 |$1’060.263 |$57.311 |$120.466 | |Año 2007 |$1’102.484 |$64.472 |$156.414 | Tabla no. 2 En el presente asunto, se realizará el cálculo del lucro cesante sobre la utilidad que se esperaría obtener por la explotación de 12 hectáreas de palma de aceite.

Para cada año se calcula cuántas toneladas de frutos de palma produciría el terreno afectado, de acuerdo con la información consignada en la tabla no. 1. Luego de establecer el número total de toneladas, resulta posible determinar la utilidad que se hubiera podido percibir con esa producción, al multiplicar esas cifras por la utilidad neta que representaba cada tonelada, según se indicó en la tabla no. 2 Los resultados obtenidos se presentan así: | |Toneladas en el |Utilidad esperada | | |predio | | | |(t/ha * 12) | | |Año 2005 |214,8 |$19’190.017 | |Año 2006 |222 |$26’743.452 | |Año 2007 |205,2 |$32’096.153 | Tabla no. 3 Los valores se actualizan utilizando la fórmula antes mencionada.

Al sumar los resultados se obtiene el lucro de los tres años de plantación por los que se indaga: Año 2005. Vp = $19’190.017 x 102,94[30] = $33’652.817 58,70[31] Año 2006. Vp = $26’743.452 x 102,94 = $44’167.671 61,33[32] Año 2007. Vp = $32’096.153 x 102,94 = $50’971.583 64,82[33] Total lucro cesante: ciento veintiocho millones setecientos noventa y dos mil setenta y un pesos m/cte.

($128’792.071). Por lo expuesto, se

RESUELVE

MODIFICAR el auto de 26 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el cual quedará así:

PRIMERO. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a la sociedad Inversiones Concepción Ltda., a través de su representante legal o quien haga sus veces, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de ochenta y seis millones cuatrocientos noventa y siete mil doscientos setenta y un pesos m/cte.

($86’497.271).

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a la sociedad Inversiones Concepción Ltda., a través de su representante legal o quien haga sus veces, a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento veintiocho millones setecientos noventa y dos mil setenta y un pesos m/cte.

($128’792.071).

TERCERO. Para el cumplimiento de lo ordenado en el numeral primero, se deberá atender lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO. Para el cumplimiento de esta providencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995, modificado por el Decreto 4689 de 2005. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] La edafología es la ciencia que trata de la naturaleza y condiciones del suelo, en su relación con las plantas. Fuente: Diccionario de la lengua española, Real Academia Española (https://www.rae.es). [2] El término agroclima hace relación a las condiciones climáticas de una zona y las recomendaciones para el sector agropecuario.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en asocio con el IDEAM y los gremios del sector agropecuario, publican un boletín mensual con las recomendaciones agroclimáticas de los principales cultivos en Colombia (https://www.agronet.gov.co/agroclima/Paginas/InformacionAgroclimatica.aspx). [3] “Artículo 129. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988, modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. [4] “Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. [5] “Articulo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos (…)”.

“4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas”. [6] Sobre los límites del ad-quem para resolver el recurso de apelación, consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 17605, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, exp. 57986, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencias de 28 de febrero y 8 de mayo de 2019, exp. 52597 y 41935, respectivamente. [8] Ruíz Álvarez, E., Fontanilla Díaz, C. A., Mesa Fuquen, E., Mosquera Montoya, M., Molina, D. L., & Rincón Rincón, Á. [9] Cenipalma es una organización dedicada a la investigación, generación de insumos y guías para la implementación de mejores prácticas, del cultivo de palma de aceite en Colombia.

Sitio web: https://www.cenipalma.org/ [10] https://publicaciones.fedepalma.org/index.php/palmas/article/view/11642/1163 4 Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [11] “La referenciación competitiva (RC), más conocida por su término en Inglés ‘benchmarking’, fue empleada por primera vez por la compañía norteamericana Xerox, y desde entonces se ha extendido su aplicación. Es una forma particular de evaluación, con la particularidad de que la comparación no se hace contra un plan o norma, sino en relación con las estrategias, modos de trabajo, estructuras, métodos o prácticas de terceros, generalmente de las organizaciones de la misma rama o especialidad”.

Fuente: Martínez Trujillo, N. (2016). La referenciación competitiva en la evaluación de la calidad de enfermería. Revista Cubana de Enfermería, 32(2), 281-289. [12] No se especificó la ubicación geográfica exacta de cada plantación. [13] E. Oleífera x E. Guineensis [14] Este manual se encuentra publicado en el siguiente enlace: http://cultivopalma.tripod.com/guiambiental.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [15] Se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.galeon.com/subproductospalma/guiapalma.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [16] Su versión digital se encuentra publicada en el siguiente enlace: http://www.inifap.gob.mx/Documents/inicio/paquetes/henequen.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [17] Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural- Instituto Nacional de Investigaciones Forestales, Agrícolas y Pecuarias. [18] Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [19] El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece que al apreciar el dictamen pericial, se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

La doctrina, por su parte, ha precisado que el dictamen pericial debe reunir una serie de requisitos para ser apreciado y valorado por el juez, entre ellos los siguientes: “Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones.

Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable ( ).

Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…).

Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…).

Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria” (Devis Echandia, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Editorial Temis, tomo segundo, Bogotá, 2002, págs. 321- 326). [20] Se incluyeron los costos de establecimiento y mantenimiento del cultivo, costos administrativos y el costo de oportunidad de la tierra. [21] En la sentencia se indicó que debía calcularse el perjuicio irrogado a 20 hectáreas, para luego determinar el daño que se produjo en el 60% de esa extensión, pues fue esa área de la plantación la que resultó afectada, esto es, 12 hectáreas. [22] En el sitio web donde aparece publicada la noticia, se indica que tiene difusión en el territorio mexicano y se muestra una dirección de contacto de ese país. La consulta se realizó el 15 de agosto de 2019. [23] El Ministerio de Ambiente, mediante Resolución 1065 de 26 de noviembre de 2001, aceptó el plan de manejo ambiental presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes para la actividad denominada “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con Glifosato", en el que se contempló la atención y control de eventos indeseados con la aspersión y se estableció que debían realizarse actividades para la “activación, control y recuperación de suelos afectados”, mediante la “aplicación de neutralizantes; aplicación de fertilizantes en suelos afectados; desarrollo de labores destinadas al control de erosión en el evento en que las actividades de aspersión lo hayan promovido”.

En el artículo denominado “Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente” elaborado por una comisión de expertos y presentado en el año 2005 ante la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), división de la Organización de Estados Americanos (OEA), en respuesta a la solicitud formulada por los gobiernos de Colombia, los Estados Unidos y el Reino Unido, se concluyó que el glifosato es un plaguicida de baja toxicidad sin actividad residual, por lo que la recuperación de las superficies tratadas con él “depende solamente de la naturaleza de las especies que la recolonicen y de las condiciones locales.

Con base en la experiencia en otras regiones tropicales y en Colombia, este proceso será rápido, dadas las buenas condiciones para el crecimiento de las plantas. No obstante, el retorno a las condiciones de los antiguos bosques tropicales que existían antes de la deforestación y la quema puede tomar cientos de años. Es importante reconocer que el impacto aquí no es por el uso del glifosato sino que el acto inicial de deforestar y quemar es la causa primaria de los efectos en el ambiente”.

Cita: Solomon, K. R., Anadón, A., Cerdeira, A. L., Marshall, J., & Sanín, L. H. (2005). Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente. Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), 5.

De otra parte, en la tesis de grado “Determinación del porcentaje biorremediador del Bocashi en suelos contaminados por glifosato mediante la técnica de biolabranza en cultivos asociados de café y cacao en el Barrio San Roque, Parroquia Pachicutza, Cantón El Pangui, Provincia Zamora Chinchipe”, elaborada en el año 2016 y publicada en el repositorio de la Universidad Nacional de Loja, Ecuador, se mencionó que el glifosato ingresa al suelo a través de las raíces de las plantas que han sido rociadas, o de la vegetación muerta, y afecta la rizósfera, es decir, la región del suelo que rodea las raíces y que es esencial para la salud y la absorción de los nutrientes de la planta.

Así mismo, se anotó que este herbicida se descompone y tiene una permanencia en el suelo de 60 días como mínimo, pero se han encontrado casos en los que perdura hasta un año. Con el uso del tratamiento a base de un abono natural que se propuso en la investigación, se logró la descomposición del glifosato en el suelo, en menor tiempo del que toma cuando no se adiciona ninguna sustancia. La tesis se puede consultar en el siguiente enlace: http://dspace.unl.edu.ec:9001/jspui/bitstream/123456789/17602/1/Proyecto%20d e%20Titulacion_Grey_Llivichuzca_digital.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [24] Ultimo IPC registrado a la fecha de esta providencia. [25] IPC de la fecha en la que se rindió el dictamen (mayo de 2016). [26] De acuerdo con los estudios analizados en esta providencia, el cultivo de palma de aceite tiene un ciclo productivo aproximado de 30 años.

En la sentencia se dispuso que la indemnización debía corresponder al 100% de la utilidad que esperaba recibir la demandante con la cosecha; empero, de conformidad con la posición jurisprudencial asumida por la Sección Tercera de esta Corporación, el lucro se liquidará durante el tiempo que le tomaría a la plantación empezar a producir sus frutos, esto es, tres años.

Al respecto, se pueden consultar las sentencias de: 18 de febrero de 2010, exp. 18.436, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 14 de diciembre de 1998, exp. 10.311, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 1° de marzo de 2018, exp. 39.140, y 16 de mayo de 2019, exp. 46.915, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [27] Versión digital disponible en el siguiente enlace: https://palma.webcindario.com/manualpalma.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [28] La versión digital se puede consultar en el siguiente link: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/pib/agroindustria/metodologia_ agroindustria.pdf Consulta realizada el 15 de agosto de 2019. [29] Para determinar estos valores, se tuvo en cuenta lo siguiente: “A partir de la información reportada por la Encuesta Anual Manufacturera, que hace referencia a un número determinado de plantas de extracción que anualmente reportan información sobre el volumen producido y el valor de dicha producción de aceite crudo de palma, se calculó el precio implícito de dichas producciones.

Fedepalma suministró el directorio de las extractoras que existen en Colombia y su ubicación en cada una de las cuatro zonas palmeras, con el fin de clasificar las extractoras que le reportan a la EAM a su correspondiente zona, al clasificarlas se obtuvo un precio implícito ponderado por zona palmera”. [30] Ultimo IPC registrado a la fecha de esta providencia. [31] IPC diciembre de 2005. [32] IPC diciembre de 2006. [33] IPC diciembre de 2007.