11001-03-24-000-2017-00271-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2017-00271-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-09-03

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Asociación Hogar Niños Por Un Nuevo Planeta·Demandado: Instituto Colombiano De Bienestar Familiar

De qué trata

Síntesis: [L]os argumentos plasmados en el escrito de la medida cautelar evidencian el descontento de la parte actora respecto de los efectos de los actos acusados y no frente a la legalidad de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016. [...] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado [...] ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. [...] Adicionalmente y ante la gravedad de la afirmación sostenida por la Asociación, es menester anotar que el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, en su escrito de contestación, puso de presente que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…] estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menús aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”. Así mismo, contrario a lo manifestado por la parte demandante, el Despacho no advierte que con la adopción de la medida sancionatoria se hayan desconocido los derechos fundamentales de los menores beneficiarios del programa de protección, puesto que dicho programa puede ser ejecutando a través de otro operador del ICBF.SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio y se impone como sanción la cancelación de la licencia de funcionamiento a un hogar de niños / CANCELACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO A HOGAR DE NIÑOS - Actuación administrativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No vulneración / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / POTESTAD SANCIONATORIA - La autoridad determina las pruebas que sean conducentes para adoptar la decisión / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por ser necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal[E]l Despacho pone de relieve que la actuación administrativa atendió al procedimiento previsto en los artículos 36 al 62 de la Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, pues siguió las formas previstas en el artículo 37 ibídem, a través de la práctica de una visita administrativa de inspección, vigilancia y control; y culminó con la imposición de una sanción que era proporcional a la infracción cometida según lo contemplado en el pliego de cargos. Nótese que el auto de cargos también cumplió con las exigencias a las que se refiere el artículo 42 ejusdem señalando, con precisión y claridad, los hechos que lo originaron, la persona jurídica objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que resultarían precedentes [...]. [D]ebe resaltarse el cumplimiento del término para rendir descargos, para practicar de pruebas y para presentar alegatos de conclusión; así como el acatamiento por parte del auto sancionatorio de las determinaciones contenidas en el artículo 46 de la Resolución 3899 de 2010. Por lo anterior, se advierte que la actuación administrativa que se cuestiona en el sub lite, prima facie, cumple con los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la actividad sancionadora de la administración. Más aun teniendo en cuenta que durante el trámite administrativo se demostró el juicio de culpabilidad atribuible a la parte actora por “falta de diligencia en la prestación del servicio”. Por otra parte y en lo que se refiere al reproche por presuntos vicios en la actividad probatoria, el Despacho considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada [...]. Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional. Adicionalmente, también es cierto que el artículo 55 ibídem prevé que la autoridad sancionatoria determinará las pruebas que sean conducentes para la adopción de la respectiva decisión, lo cual se efectuó a través del auto No 020 del 5 de mayo de 2016, y, en consecuencia, sobre este aspecto es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del acto acusado, análisis que, de hecho, implica agotar las etapas del proceso y el estudio respectivo en la sentencia, no en una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala, y sin que esta decisión implique un prejuzgamiento, conforme lo señala el artículo 229 de la ley 1437.MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIANOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001 - 03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434-01, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y 12 de febrero de 2016, Radicación11001-03-26-000-2014-00101-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio y se impone como sanción la cancelación de la licencia de funcionamiento a un hogar de niños / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se determina por las circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de su expedición / DERECHOS DE LOS NIÑOS – No se vulneran con la cancelación de la licencia de funcionamiento del hogar donde estaban porque el programa de protección puede ser ejecutado por otro operador del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos para su procedencia [L]os argumentos plasmados en el escrito de la medida cautelar evidencian el descontento de la parte actora respecto de los efectos de los actos acusados y no frente a la legalidad de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016. [ ] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado [ ] ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. [ ] Adicionalmente y ante la gravedad de la afirmación sostenida por la Asociación, es menester anotar que el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, en su escrito de contestación, puso de presente que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…] estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menús aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”.

Así mismo, contrario a lo manifestado por la parte demandante, el Despacho no advierte que con la adopción de la medida sancionatoria se hayan desconocido los derechos fundamentales de los menores beneficiarios del programa de protección, puesto que dicho programa puede ser ejecutando a través de otro operador del ICBF. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio y se impone como sanción la cancelación de la licencia de funcionamiento a un hogar de niños / CANCELACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO A HOGAR DE NIÑOS – Actuación administrativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / POTESTAD SANCIONATORIA – La autoridad determina las pruebas que sean conducentes para adoptar la decisión / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por ser necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal [E]l Despacho pone de relieve que la actuación administrativa atendió al procedimiento previsto en los artículos 36 al 62 de la Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, pues siguió las formas previstas en el artículo 37 ibídem, a través de la práctica de una visita administrativa de inspección, vigilancia y control; y culminó con la imposición de una sanción que era proporcional a la infracción cometida según lo contemplado en el pliego de cargos.

Nótese que el auto de cargos también cumplió con las exigencias a las que se refiere el artículo 42 ejusdem señalando, con precisión y claridad, los hechos que lo originaron, la persona jurídica objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que resultarían precedentes [ ]. [D]ebe resaltarse el cumplimiento del término para rendir descargos, para practicar de pruebas y para presentar alegatos de conclusión; así como el acatamiento por parte del auto sancionatorio de las determinaciones contenidas en el artículo 46 de la Resolución 3899 de 2010.

Por lo anterior, se advierte que la actuación administrativa que se cuestiona en el sub lite, prima facie, cumple con los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la actividad sancionadora de la administración. Más aun teniendo en cuenta que durante el trámite administrativo se demostró el juicio de culpabilidad atribuible a la parte actora por “falta de diligencia en la prestación del servicio”.

Por otra parte y en lo que se refiere al reproche por presuntos vicios en la actividad probatoria, el Despacho considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada [ ]. Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.

Adicionalmente, también es cierto que el artículo 55 ibídem prevé que la autoridad sancionatoria determinará las pruebas que sean conducentes para la adopción de la respectiva decisión, lo cual se efectuó a través del auto No 020 del 5 de mayo de 2016, y, en consecuencia, sobre este aspecto es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del acto acusado, análisis que, de hecho, implica agotar las etapas del proceso y el estudio respectivo en la sentencia, no en una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala, y sin que esta decisión implique un prejuzgamiento, conforme lo señala el artículo 229 de la ley 1437.

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000- 2005-00434-01, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03- 26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y 12 de febrero de 2016, Radicación11001-03-26-000-2014-00101-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / RESOLUCIÓN 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 16 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 37 / RESOLUCIÓN 3899 – ARTÍCULO 42 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 43 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 44 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 45 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00271-00 Actor: ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: NIEGA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS RESOLUCIONES 8922 DE 2012 Y 13347 DE 2016 AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las Resoluciones 8922 de 2 de septiembre de 2016[1] y 13347 de 23 de diciembre de 2016[2], expedidas por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La Asociación Hogar Niños por un Nuevo Planeta, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaratorias y condenas: “[…] PRIMERA: Que se anule la Resolución 8922 expedida el 2 de septiembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de la cual se le impuso a mi representada una sanción administrativa que consiste en (sic) la cancelación de la licencia de funcionamiento que le había sido reconocida mediante Resolución 4256 del 16 de septiembre 2014.

SEGUNDA: Que se anule la Resolución 13347 expedida el 23 de diciembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la cual resolvió negativamente la reposición interpuesta por mi representada contra la Resolución 8922 de 2016, y confirmó lo resuelto en ella. TERCERA: Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se le restituya a mi representada la licencia de funcionamiento que le había sido concedido mediante Resolución No. 4256 del 16 de septiembre de 2014.

CUARTA (sic): Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar las costas del proceso. Pretensiones subsidiarias PRIMERA: Que se modifique la Resolución 8922 expedida el 2 de septiembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por medio de la cual se le impuso a mi representada una sanción administrativa que consiste en (sic) la cancelación de la licencia de funcionamiento que le había sido reconocida mediante Resolución 4256 del 16 de septiembre 2014, en el sentido de imponer, si a ello hubiere lugar, la sanción que proporcionalmente corresponda a la conducta desplegada por mi representada y que la sanción que en ella se imponga no sea la más grave que contempla el artículo 59 de la Resolución 3899 de 2010 […]”.

I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. La parte demandante, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional, por cuanto considera que los referidos actos administrativos desconocen los artículos 29 y 44 de la Constitución Política; 1°, 3° (numeral 1°), 47 y 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 60 de la Resolución 3899 de 2010[3], expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1.2.1.1.

En lo que se refiere al presunto desconocimiento del artículo 44 de la Constitución Política, consideró que la decisión adoptada por el Instituto demandado afecta de manera desproporcional a los menores beneficiarios del programa que en su momento fue operado por la parte demandante. 1.2.1.2. En lo ateniente a la transgresión del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 1º, 3º (numeral 1°), 47, 48 y 49 del CPACA, advirtió que los actos acusados trasgreden el principio de congruencia en tanto“[…] la ruta que fijó el pliego de cargos que se le formuló a mi representada varió su curso y desembocó en una sanción impuesta sobre deducciones muy propias del ICBF, respecto de las cuales la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA que represento, no tuvo la oportunidad de defenderse debidamente […]”.

Argumentó que la entidad demandada conculcó el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad “[…] por cuanto (…) otorgó consecuencias jurídicas directas a inferencias subjetivas de hechos que por sí mismos no devengaban en una sanción como la impuesta […]” teniendo en cuenta que “[…] los presuntos hechos por los cuales fue sancionada la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, no estaban contemplados dentro de las normas invocadas por la entidad, contrariando totalmente el principio de legalidad […]”.

Concluyó el demandante que el ICBF “[…] practicó una serie de pruebas de manera arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que estaban bajo el cuidado del Hogar lo que necesariamente conlleva a que sobre esos informes debió haber aplicado la regla de exclusión de la prueba del artículo 29 de la Constitución Política […]”. 1.2.1.3.

Por ello, consideró que se transgrede el artículo 60 de la Resolución 3899 de 2010, por cuanto la entidad no efectuó un análisis de culpabilidad y tampoco “[…] realizó un ejercicio de graduación de la sanción sino que, antes bien, impuso la sanción más gravosa prevista por el ordenamiento […]”, incumpliendo así el deber legal de dosificación, al contrastar la resolución con la norma es claro que existe una violación y deben ser suspendidos sus efectos […]”.

Puso de presente que a través de la suspensión provisional de la Resolución 8922 de 2 de septiembre de 2016, se busca “[…] evitar la ocurrencia de unos perjuicios cuyos dolientes (sic) son, ni más ni menos, que los niños, niñas y adolescentes que antes se encontraban bajo la protección responsable del HOGAR […]”. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1.

El Magistrado conductor del proceso ordenó dar traslado a la entidad demanda de la solicitud de medida cautelar, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella[4]. II.2. Mediante escrito de 30 de junio de 2017, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar se opuso al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016, por cuanto, del análisis de las normas acusadas y de su confrontación con las normas violadas, no se advierte contradicción alguna.

Para tal efecto, aclaró que “[…] los actos administrativos acusados fueron proferidos por autoridad competente, pues el funcionario que lo expidió estaba en ejercicio de sus funciones, bajo el desempeño de su rol funcional, dentro de la oportunidad legal y haciendo uso de la facultad sancionatoria, bajo la premisa de la existencia de situaciones de extremo peligro para los menores objeto de atención por parte del ICBF […]”.

Explicó que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…] estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menus aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”.

Adicionalmente, explicó que “[…] luego de contrastar los actos administrativos a los cuales se le pide la suspensión provisional, frente a las normas constitucionales presuntamente violadas y a las pruebas aportadas por el actor, no es evidente ni grosera en forma alguna la violación a norma superior […]”. Por ende, a su juicio, no se cumple con los requisitos previstos en el artículo 233 del CPACA, más aun cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Normas acusadas Los actos administrativos enjuiciados corresponden a los siguientes: -Resolución 8922 de 2 de septiembre de 2012, “Por medio de la cual se resuelve el proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”, expedida por el Instituto colombiano del Bienestar Familiar, en la cual se resolvió lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer como sanción a la ASOCIACION HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT. 830.093.533-3, la cancelación de la licencia de funcionamiento reconocida mediante la Resolución No. 4256 del 16 de septiembre de 2014, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar Personalmente la presente Resolución al representante legal de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT. 830.093.533-3, o al apoderado que designe, en los términos establecidos en el artículo 67, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previo el envío de citación que para tal efecto se haga a la Calle 104 B No. 46 - 11 Barrio Pasadena de la ciudad de Bogotá y en el Kilómetro 2.5.

Vía Sopó La Calera - Vereda Gratamira - Finca El Redil del Municipio de Sopo, Departamento de Cundinamarca, haciéndole saber que contra ella procede el Recurso de Reposición ante esta Dirección General, el cual debe interponerse por escrito en el momento de la notificación o dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la misma. […]” - Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”, expedida por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, cuya parte resolutiva señala lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida mediante Resolución No 8922 del 2 de septiembre de 2016, conforme a lo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar Personalmente la presente Resolución al apoderado del representante legal de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT, 830.093.533-3, en los términos establecidos en el artículo 67, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previo el envío de citación que para tal efecto se haga en la av.

Calle 72 No. 6-30 piso o en la Calle 104 B No. 46-11 Barrio Pasadena de la dudad de Bogotá y en el Kilómetro 2.5. Via Sopó La Calera - Vereda Gratamira - Finca El Redil del Municipio de Sopo, Departamento de Cundinamarca, haciéndole saber al recurrente que con lo resuelto queda agotado el procedimiento administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Comisionar al Grupo Jurídico de la Regional jCBF Cundinamarca, para que realice la notificación indicada en el articulo segundo de esta providencia.

ARTÍCULO CUARTO: Publicar el presente acto administrativo en la página web del ICBF y devolver el expediente a la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de esta Dirección General, debidamente foliado para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de su expedición […]” III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[5] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […][6]” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”[7].

En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[8] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[9]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[10] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]” [11](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[12] De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose qué en acciones, distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[13]. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo que: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sección, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.[14] III.4.- Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado Al tenor de lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Es así como su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad del mismo, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para que proceda una medida cautelar, a saber: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

IV. EL CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016, a través de las cuales se canceló a la Asociación Hogar Niños por un Nuevo Planeta su licencia de funcionamiento y se confirmó aquella sanción. Para sustentar aquella petición, la parte actora consideró que las referidas disposiciones quebrantaron, en concreto, los artículos 29 y 44 de la Constitución Política; 1°, 3° (numeral 1°), 47 y 48 del CPACA y 60 de la Resolución 3899 de 2010.

En tal sentido, argumentó, en primer lugar, que con ocasión de las referidas decisiones, los niños beneficiarios de sus servicios quedaron “[…] en la más vulnerable de las situaciones […]” dado que “[…] algunos de los menores que se encontraban bajo la protección de mi representada fueron devueltos a sus "hogares" (…) en donde se presentan los abusos y violaciones a sus derechos, (…) residen aún sus agresores […]” y “[…] están actualmente siendo forzados a trabajar en las calles […]”, con pleno desconocimiento del artículo 44 de la Constitución Política.

En segundo lugar, señaló que la entidad demandada desconoció su derecho al debido proceso, según lo previsto en los artículos 29 de la Constitución Política; 1°, 3° (numeral 1°), 47 y 48 del CPACA y 60 de la Resolución 3899 de 2010, toda vez que: “[…] Tampoco hubo un análisis de la culpa de mi representada, que es un elemento esencial de toda actuación administrativa sancionatoria.

No hubo así una calificación expresa de su conducta ni mucho menos una manifestación sobre criterios de comparación de los que pudiera desprenderse un análisis de la diligencia. Existiendo distintas graduaciones, de acuerdo con el artículo 60 de la Resolución 3899 de 2010, la sanción que se impuso, desbordó claramente lo que habría sido la consecuencia jurídica proporcional a las circunstancias de hecho sobre los cuales se fundó la sanción. Por lo anterior queda claro que la entidad realizó un razonamiento de responsabilidad objetiva, el cual está completamente prescrito en el derecho sancionatorio actual.

Así mismo, la entidad le negó a la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, su legítimo derecho de defensa, cuando le solicitó al ICBF que practicara unas pruebas para defender su posición. La entidad sencillamente las negó casi todas y se soportó, extensiva y fundamentalmente, en las apreciaciones de los funcionarios que hicieron las visitas al Hogar.

Con todo, como se observó al interponer los recursos en sede administrativa, la entidad practicó una serie de pruebas de manera arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que estaban bajó el cuidado del Hogar lo que necesariamente conlleva a que sobre esos informes debió haber aplicado la regla de exclusión de la prueba del artículo 29 de la Constitución Política […]”.

Así las cosas y con miras a abordar la acusación formulada por la parte demandante, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera independiente, los citados cargos. IV.1. De la presunta transgresión del artículo 44 de la Constitución Política. En la solicitud de suspensión provisional, la parte actora considero que los actos administrativos acusados “[…] en lugar de proteger y velar por los derechos y garantías de los menores, (…) [generaron] un efecto totalmente contrario […]”, pues “[…] al cancelar la licencia de funcionamiento de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA y desalojar a los niños [se les dejó] en la más vulnerable de las situaciones, sin tener en cuenta que algunos de los menores que se encontraban bajo la protección de mi representada fueron devueltos a sus "hogares" (…) en donde se presentan los abusos y las violaciones a sus derechos, (…) residen aún sus agresores […]” y, adicionalmente, “[…] están actualmente siendo forzados a trabajar en las calles […]”.

Ahora bien, en lo que se refiere al citado argumento, el Despacho advierte que este reproche no cuenta con vocación de prosperidad en los términos previstos en los artículos 229[15] y 230[16] del CPACA. En efecto, los argumentos plasmados en el escrito de la medida cautelar evidencian el descontento de la parte actora respecto de los efectos de los actos acusados y no frente a la legalidad de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016.

Recuerda el Despacho que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. Al respecto explicó la Sección: “[…] Además, se tiene que el decaimiento del acto administrativo tiene efectos ex nunc y que por lo mismo no afecta la presunción de legalidad de éste, por lo cual aun después de su decaimiento es susceptible de control de legalidad por esta jurisdicción, toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición, y en el caso del decaimiento, es sabido que corresponde a situaciones o circunstancias ex post o sobrevivientes, incluso con posterioridad a la firmeza del acto administrativo.

La nulidad y el decaimiento del acto administrativo son dos situaciones distintas, para las cuales la primera tiene acciones contencioso administrativas, mientras que la segunda no tiene una acción en este ámbito, sino la excepción anotada […][17]. Adicionalmente y ante la gravedad de la afirmación sostenida por la Asociación, es menester anotar que el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, en su escrito de contestación, puso de presente que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…] estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menus aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”.

IV.1. De la presunta trasgresión del derecho fundamental al debido proceso conforme a lo previsto en los artículos 29[18] de la Constitución Política; 1°, 3° (numeral 1°), 47 y 48 del CPACA y 60 de la Resolución 3899 de 2010. La parte actora sostuvo que, durante la actuación administrativa sancionatoria desarrollada a efectos de determinar si la Asociación Hogar Niños por un Nuevo Planeta cometió una infracción, el Instituto de Bienestar Familiar quebrantó los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.

A juicio de la parte demandante, no “[…] hubo un análisis de la culpa (…), elemento esencial de toda actuación administrativa sancionatoria […]” dado que “[…] no hubo una calificación expresa de su conducta ni mucho menos una manifestación sobre criterios de comparación de los que pudiera desprenderse un análisis de la diligencia y existiendo distintas graduaciones, de acuerdo con el artículo 60 de la Resolución 3899 de 2010, la sanción que se impuso, desbordó claramente lo que habría sido la consecuencia jurídica proporcional a las circunstancias de hecho sobre los cuales se fundó la sanción […]”.

Adicionalmente, reprochó al ICBF el hecho de haber negado la solicitud de práctica de pruebas, así como haber soportado la decisión en elementos probatorios obtenidos “[…] de maneara arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que estaban bajo el cuidado del hogar (…) debiendo aplicar la regla de exclusión de la prueba […]”.

Sin embargo, encuentra el Despacho, en una aproximación inicial a las circunstancias fácticas y jurídicas vigentes al momento de la imposición de la sanción, que contrariamente a la afirmación sostenida por la parte actora, dicho Instituto siguió el procedimiento establecido en los artículos 36 al 62 de la Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, en ejercicio de la competencia señalada en el articulo 16 de la ley 1098 de 2006 “[19].

Precisamente, en lo que se refiere a la tipicidad de la conducta, valga señalar que el artículo 58 de la Resolución 3899 de 2010[20], contempla como faltas, entre otras, las siguientes: “[…]

ARTÍCULO 58. FALTAS. Serán faltas, las siguientes: (…) 12. No cumplir con los lineamientos técnicos, administrativos, manuales, guías, líneas técnicas y en general cualquier normativa que se establezca por parte del ICBF, para el respectivo programa o modalidad. (…) 16. Dar lugar a que por acción u omisión se ponga en riesgo o se cause daño a la integridad física y emocional de los niños, niñas y adolescentes […]”.

En efecto, de las Resoluciones 13347 y 8922 se desprende el procedimiento adelantado por la Administración para la expedición de los actos administrativos en comento, tal y como se observa a continuación: - Los días 11 de febrero de 2015 y 14 de abril de 2015, los profesionales de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad realizaron visita de Inspección, Vigilancia y Control a la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, en la cual advirtieron situaciones que ponen en peligro la integridad personal, la salud y la vida de los niños, niñas y adolescentes usuarios de la institución. - Mediante auto No. 007 del 10 de diciembre de 2015, el ICBF formuló los siguientes cargos a la parte demandante: “[…] CARGO ÚNICO: La ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con NIT. 830.093.533-3, presuntamente habría incurrido en falta de diligencia en la prestación del servicio, de acuerdo con los informes de las visitas de Inspección, Vigilancia y Control, realizadas los días 11 de febrero y 14 de abril de 2015.

La falta de diligencia se concretarla en: No contar con habilitación en salud para el servicio de Nutrición, Psicología y Fonoaudiologla; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas o adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los Planes de Atención Integral y en los Informes de Evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de Down de 10 años de edad, sin vínculo con el Sistema Educativo o Institución de Educación Especial; el no suministro de los alimentos a los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a lo previsto en la minuta patrón y ciclos de menús aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca; las deficientes condiciones de higiene y sanidad en el servicio de alimentación; la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescentes; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, techos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos; y kit de primeros auxilios incompleto […]”. - El auto de formulación de cargos No. 007 del 10 de diciembre de 2015 se notificó personalmente a la representante legal de la asociación. - Mediante escrito de 25 de enero de 2015, la demandante presentó los descargos al Auto del 10 de diciembre de 2015, allegando pruebas y solicitando la práctica de otras. - Por lo anterior, mediante auto No. 020 del 5 de mayo de 2016 decretó y rechazò la práctica de pruebas dentro del citado proceso administrativo sancionatorioen los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR A PRUEBAS por el término de diez (10) días hábiles, el cual se contará a partir del día hábil siguiente a la comunicación del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: TENER como pruebas las documentales aportadas con los descargos presentados por el Representante Legal de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA.

ARTÍCULO TERCERO: OFICIAR al director(a) Regional ICBF Cundinamarca, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto alleguen a esta Dirección General copia Integra de la Resolución No. 4234 del 3 de diciembre de 2015, por medio del cual se autoriza el traslado de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA a la Sede Gratamira, junto con todos los soportes que sirvieron de sustento para autorizar el mencionado traslado.

ARTÍCULO CUARTO: RECEPCIONAR los testimonios de LUZ MERY GUALTEROS, trabajadora social; ANDREA ALVARADO, psicóloga; PATRICIA CERVERA, jefe de cocina yJOHANA ARCIA, jefe de salud, todos trabajadores de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, con el fin que rindan testimonio sobre los hechos relacionados en el Auto de Cargos No. 007 del 10 de diciembre de 2015 y en los descargos prestados en relación con el mismo.

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR que la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de esta Dirección General, realice los cuestionarios que deberán absolver los trabajadores de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA.

ARTÍCULO SEXTO: RECHAZAR la práctica de los testimonios de la señora CECILIA FANDIÑO, trabajadora social de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, de los niños y niñas egresados de la citada asociación, de otros equipos, profesionales, funcionarios y benefactores que han visitado a la Asociación y de la Representante Legal de la Asociación, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto.

ARTÍCULO SÉPTIMO: REALIZAR inspección judicial a la Sede Gratamira de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA ( )

ARTÍCULO OCTAVO: ORDENAR que la Oficina de Aseguramiento de la Calidad, realice las comunicaciones y demás documentos a que haya lugar […]”. - En atención a lo dispuesto en el Auto de Pruebas No. 020 del 5 de mayo de 2016, la Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad (E), con memorando del 24 de junio de 2016, radicado con el No. S-2016-308089-0101, le solicitó al Director Regional Cundinamarca del ICBF allegar *copia íntegra de la Resolución No. 4234 del 3 de diciembre de 2015, por medio de la cual se autorizó el traslado de los niños, niñas y adolescentes que se encontraban en la citada Asociación a la Sede Gratamira, junto con todos los soportes que sirvieron de sustento para autorizar el mismo." - Mediante oficio de fecha 26 de junio de 2016, radicado con el No. S-2016- 306955-0101, se comunicó a la representante legal de la Asociación, la fecha en que se llevarían a cabo los testimonios y la inspección judicial decretados en el Auto de Pruebas No. 020 del 5 de mayo de 2016. - Mediante auto de fecha 27 de junio de 2016, la Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad (E) designó el equipo interdisciplinario para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial decretada a la Sede Gratamira de la Asociación Hogar Niños por un nuevo Planeta, ubicada en el Kilómetro 2.5.

Vía Sopó La calera - Vereda Gratamira - Finca el Redil del Departamento de Cundinamarca. - El día 28 de junio de 2016, la profesional en derecho designada por la Oficina de Aseguramiento de la Calidad, recibió los testimonios de las señoras Luz Mery Gualteros Garzón, trabajadora social; Andrea Yineth Alvarado Rincón, psicóloga; Ivana Patricia Cervera Lozano, jefe de cocina y Yobana Arcia Medina, jefe de salud, todas trabajadoras de la entidad demandante, diligencia en la cual participó su representante legal; asimismo, se llevó a cabo, por parte del equipo interdisciplinario designado, la diligencia de inspección judicial decretada a la Sede Gratamira. - Posteriormente, con auto de trámite No. 046 del 5 de agosto de 2016 se dio por agotada la etapa probatoria y se le corrió traslado a la asociación por el término de diez (10) días hábiles, para que presentara los alegatos de conclusión. - Una vez trascurrido el término para presentar alegatos de conclusión, la apoderada de la Asociación Hogar Niños por un nuevo Planeta, mediante escrito radicado bajo el número E-2016- 418335-0101 de fecha 29 de agosto de 2016, presentó dentro del término legal alegatos de conclusión. - Mediante Resolución No. 8322 del 2 de septiembre de 2016, la Dirección General del Instituto de Bienestar Familiar resolvió imponer como sanción a la Asociación Hogar Niños por un nuevo Planeta, la cancelación de la licencia de funcionamiento reconocida mediante la Resolución No. 4256 del 16 de septiembre de 2014, por las omisiones ya transcritas. - La parte demandante, a través de apoderado presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 8922 del 2 de septiembre de 2016, radicado con el No. 101746 del 3 de octubre de 2016. - Mediante 13347 de 23 de diciembre de 2016 se confirmó la decisión proferida mediante Resolución No 8922 del 2 de septiembre de 2016, conforme a lo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo Con base en lo anterior, el Despacho pone de relieve que la actuación administrativa atendió al procedimiento previsto en los artículos 36 al 62 de la Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, pues siguió las formas previstas en el artículo 37 ibídem[21], a través de la práctica de una visita administrativa de inspección, vigilancia y control; y culminó con la imposición de una sanción que era proporcional a la infracción cometida según lo contemplado en el pliego de cargos.

Nótese que el auto de cargos también cumplió con las exigencias a las que se refiere el artículo 42 ejusdem[22] señalando, con precisión y claridad, los hechos que lo originaron, la persona jurídica objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que resultarían precedentes, en los siguientes términos: “[…] CARGO ÚNICO: La ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con NIT. 830.093.533-3, presuntamente habría incurrido en falta de diligencia en la prestación del servicio, de acuerdo con los informes de las visitas de Inspección, Vigilancia y Control, realizadas los días 11 de febrero y 14 de abril de 2015.

La falta de diligencia se concretarla en: No contar con habilitación en salud para el servicio de Nutrición, Psicología y Fonoaudiologla; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas o adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los Planes de Atención Integral y en los Informes de Evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de Down de 10 años de edad, sin vínculo con el Sistema Educativo o Institución de Educación Especial; el no suministro de los alimentos a los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a lo previsto en la minuta patrón y ciclos de menús aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca; las deficientes condiciones de higiene y sanidad en el servicio de alimentación; la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescentes; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, techos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos; y kit de primeros auxilios incompleto Normas presuntamente violadas: El artículo 44 de la Constitución Política; los artículos 17, 29 y 36 de la Ley 1098 de 2006; el capítulo 2, numeral 2.3., acápite 2.3.1.2., literal d) de la primera parte, y el literal c), de la parte segunda, que señala los deberes de las personas que trabajan directamente con los niños, niñas y adolescentes, de los Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención Para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, aprobada por la Resolución No. 5929 del 27 de diciembre de 2010.

Sanción procedente en caso de ser acreditada la falta: La sanción prevista, para el evento de que la falta imputada sea acreditada, es la establecida en el Numeral 3 del artículo 39 de la Resolución No. 3899 de 2010, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39. Causales de cancelación de licencias de funcionamiento. Son causales para cancelarla licencia de funcionamiento a una persona jurídica las siguientes: ( ) 3.

Cuando la persona jurídica no establezca los controles necesarios para evitar que se presenten situaciones de amenaza, inobservancia o vulneración a los derechos de los niños, niñas o adolescentes beneficiarios del programa o modalidad correspondiente […]”. Asimismo, debe resaltarse el cumplimiento del término para rendir descargos[23], para practicar de pruebas[24] y para presentar alegatos de conclusión[25]; así como el acatamiento por parte del auto sancionatorio de las determinaciones contenidas en el articulo 46 de la Resolución 3899 de 2010[26].

Por otra parte y en lo que se refiere al reproche por presuntos vicios en la actividad probatoria, el Despacho considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada, pues únicamente adujo lo siguiente: “[…] la entidad le negó a la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, su legítimo derecho de defensa, cuando le solicitó al ICBF que practicara unas pruebas para defender su posición. La entidad sencillamente las negó casi todas y se soportó, extensiva y fundamentalmente, en las apreciaciones de los funcionarios que hicieron las visitas al Hogar.

Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación[27] y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo[28], de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.[29] Adicionalmente, también es cierto que el artículo 55 ibídem prevé que la autoridad sancionatoria determinara las pruebas que sean conducentes para la adopción de la respectiva decisión, lo cual se efectuó a través del auto No 020 del 5 de mayo de 2016[30], y, en consecuencia, sobre aspecto es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del acto acusado, análisis que, de hecho, implica agotar las etapas del proceso y el estudio respectivo en la sentencia, no en una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala, y sin que esta decisión implique un prejuzgamiento, conforme lo señala el artículo 229 de la ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 8922 de 2 de septiembre de 2016 y 13347 de 23 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por medio de la cual se resuelve el proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3” [2] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”. [3] “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditadospara desarrollar el programa de adopción internacional”. [4] Lo anterior mediante auto de 14 de junio de 2017 obrante a folio 54 del cuaderno medida cautelar. [5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [6] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [7] Constitución Política, artículo 238. [8] Artículo 230 del C.P.A.C.A. [9] Artículo 229 del C.P.A.C.A. [10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [12] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [14] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

Negrillas fuera del texto). [15] El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». [16] El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». [17] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [18] “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. [19] “[…]

ARTÍCULO

16. DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.

De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción […]” [20] “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional” [21] “[…]

ARTÍCULO

37. FORMAS DE INICIAR LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. La actuación administrativa para determinar la comisión de infracciones podrá iniciarse por informes recibidos de terceros, mediante la práctica de visitas administrativas de inspección, vigilancia y control, por traslado de otras autoridades, por quejas o informes de personas naturales o jurídicas, en ejercicio del derecho de petición de carácter general o particular, como resultado de la aplicación de medidas cautelares y, en general, por cualquier otro medio que ofrezca credibilidad.

Cuando no exista mérito para adelantar la investigación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá declarar improcedente la iniciación de un procedimiento administrativo sancionatorio, mediante la expedición de un informe […]”. [22] “[…]

ARTÍCULO 42. AUTO DE FORMULACION DE CARGOS. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativos en el que señalara, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serán procedentes.

Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados contra esta decisión no procede recurso […]”. [23] “[…]

ARTÍCULO

43. TÉRMINO PARA RENDIR DESCARGOS. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del auto de pliego de cargos, presentar descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer […]”. [24] “[…]

ARTÍCULO 44. PRUEBAS. Cuando deban practicarse pruebas solicitadas por las partes o decretadas de oficio se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando no deban practicarse se dará traslado para alegar de conclusión. Serán rechazadas de manera motivada las inconducentes, las impertinentes y las inútiles o las superfluas, y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

Contra el auto que niega o rechaza la solicitud de pruebas no procede ningún recurso […]”. [25] “[…]

ARTÍCULO

45. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Vencido el periodo probatorio, las partes contarán con un término de diez (10) días hábiles para presentar sus alegatos de conclusión. El auto por medio del cual se dé traslado para presentar alegatos de conclusión será comunicado a los intervinientes […]” [26] “[…]

ARTÍCULO

46. ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Resolución 3435 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contará con un término máximo de treinta (30) días para imponer la sanción u ordenar el archivo de la actuación. El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1.

La individualización de la persona natural o jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación […]” [27] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [28] « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000- 2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [30] “[…]

ARTÍCULO 48. PERÍODO PROBATORIO. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos […]”.