ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles / SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CARNE Y DE LOS PRODUCTOS CÁRNICOS COMESTIBLES EN COLOMBIA – Marco normativo / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Garantías / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA - No son absolutas / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Es posible limitarlas para proteger la salubridad y seguridad pública / ACUERDO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO – Obligación del Estado de garantizar condiciones fitosanitarias mínimas en la comercialización de carne bovina / PRODUCTOS CÁRNICOS Y SUS PREPARADOS – Son considerados alimentos de alto riesgo / SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CARNE, PRODUCTOS CÁRNICOS COMESTIBLES Y DERIVADOS CÁRNICOS DESTINADOS PARA EL CONSUMO HUMANO – Requisitos sanitarios / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Para ejercer la inspección, vigilancia y control de las plantas de beneficio / CADENA ALIMENTARIA DE LA CARNE – Las personas naturales y jurídicas deben cumplir con los requisitos sanitarios / PLANTAS DE BENEFICIO – Deben inscribirse ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y solicitar la visita técnica Colombia adquirió el compromiso internacional de garantizar condiciones fitosanitarias mínimas en la comercialización de carne bovina, en su condición de país suscriptor del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ratificado mediante Ley 170 de 15 de diciembre de 1994, que contiene, entre otros, el “Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias” y el “Acuerdo Internacional sobre la Carne de Bovino”. [ ] [E]l Estado colombiano debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, [ ] tales prerrogativas no son absolutas, en razón a que es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de proteger la salubridad y seguridad públicas. [ ] [D]escendiendo a las medidas de control y protección requeridas para la comercialización de carne, los productos cárnicos y sus preparados, es de recordar que dicho alimento es considerado de alto riesgo para la salud pública, según lo establecido el Decreto 3075 de 1997.

Por ello, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), se le encomendó la inspección, vigilancia y control de las Plantas de Beneficio Animal (artículo 34 de la Ley 1112 de 2007), para lo cual, a través del Decreto 1500 del 4 de mayo de 2007, se creó el “Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Comestibles y Derivados Cárnicos, destinados para el consumo humano” y se fijaron los requisitos sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en la producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación de carne. [ ] [T]odas las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades en los eslabones de Ia cadena alimentaria de la carne, productos cárnicos comestibles y Ios derivados cárnicos destinados para el consumo humano, deben cumplir con los requisitos sanitarios contenidos en el referido decreto, en sus actos reglamentarios y en las disposiciones ambientales aplicables. [ ] [L]os establecimientos dedicados al beneficio de animales, desposte, desprese y procesamiento de derivados cárnicos, deberán inscribirse ante el INVIMA y solicitar Ia visita de inspección para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento técnico.

INSPECTOR OFICIAL – Perfil profesional / INSPECTOR OFICIAL – Función / INSPECTOR AUXILIAR – Perfil profesional / INSPECTOR AUXILIAR – Función / INSPECCIÓN ANTE MORTEM – Definición / INSPECCIÓN ORGANOLÉPTICA – Definición / INSPECCIÓN POST MORTEM – Definición / PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL – Están sujetas al cumplimiento del reglamento técnico [S]egún los numerales 2° y 4° del artículo 31 del Decreto 1500, “la inspección ante-mórtem la realizará el inspector oficial y los inspectores auxiliares para verificar las condiciones de todos los animales o lotes de animales según la especie, que ingresan a la planta de beneficio, respaldando la inspección posmortem mediante la aplicación de una variedad específica de procedimientos y pruebas que tengan en cuenta el comportamiento, el porte y el aspecto, así como los síntomas de enfermedad del animal vivo”;

Y, en concordancia, “el inspector oficial y los inspectores auxiliares serán responsables de realizar la inspección post mortem de la canal y otras partes del animal que sea sacrificado en la planta de beneficio (…)”. [ ] [L]as plantas de beneficio, al estar sujetas al cumplimiento del reglamento técnico, son responsables por las condiciones de calidad e idoneidad de los productos cárnicos comercializados, para lo cual están sujetas a un procedimiento de inspección especial ante-mórtem y posmortem desarrollado por el Inspector oficial con el apoyo de un Inspector auxiliar oficial.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles / FUNCIÓN PÚBLICA – Concepto / SERVICIO PÚBLICO – Concepto / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – Está en cabeza exclusivamente del Estado / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – No puede ser desempeñada por particulares / INSPECTOR AUXILIAR – Apoya la gestión del inspector oficial / INSPECTOR AUXILIAR – Preserva, restaura o mejora las condiciones de salubridad de las plantas de beneficio de acuerdo con el código de prácticas de higiene para la carne / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Para ejercer la inspección, vigilancia, control y régimen sancionatorio en la cadena productiva de cárnicos / INSPECTOR AUXILIAR – No se le asignaron funciones de inspección, control y vigilancia / COMPETENCIA DEL INSPECTOR AUXILIAR – Se asemejan a las funciones desempeñadas por el operador del establecimiento según el código de prácticas de higiene para la carne / COMPETENCIA DEL INSPECTOR AUXILIAR – Límites / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no encontrarse probado los requisitos de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y de periculum in mora para decretar la medida [E]l servicio público se presenta esencialmente en prestaciones a los particulares, mientras que la función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Estado no pueden ser desempeñadas por particulares, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. [ ] En este orden de ideas, es posible afirmar que la argumentación sostenida por la parte demandante es parcialmente cierta pues aunque es claro que la función de inspección y vigilancia no puede ser desempeñada por el personal de las plantas de beneficio, lo cierto es que el Despacho encuentra, prima facie, que la labor de auxiliar del inspector no es la de ejercer de manera directa la función de vigilancia y control a cargo del inspector, sino la de “apoyar” la gestión de este último.

De manera que el auxiliar de inspector no está llamado a suplir las labores de inspección atribuidas al INVIMA, sino que, por el contrario, está encaminada a preservar, restaurar o mejorar de las condiciones de salubridad de las plantas de beneficio, tal como lo señala el Codex Alimentarius. [ ] [D]el contenido del acto acusado no se desprende que se le hayan asignado funciones de inspección, control y vigilancia al personal de control sanitario de las plantas de beneficio, sino que, por el contrario, las atribuciones reconocidas al auxiliar deben entenderse en el sentido obvio y natural del término “auxiliar”, las que, cabe resaltarlo, se asemejan a aquellas que deben ser desempeñadas por el operador del establecimiento, según el Codex Alimentarius - código de prácticas de higiene para la carne, CAC/RCP 58/2005.

Tan limitadas son las competencias de los auxiliares de inspección que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, a través de la Resolución 2016037870 de 2016, en el parágrafo 1° del artículo 6°, dispuso que: “en el caso de que se presenten hallazgos y/o alteraciones que generen riesgo para la inocuidad, el inspector auxiliar no podrá tomar decisiones, ni firmar documentos o registros.

Dichas situaciones deben ser informadas de inmediato al Inspector Oficial del Invima quien será el responsable de emitir el concepto final”. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03- 26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Corte constitucional, C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos;

C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-617 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 564 / LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 575 INCISO 1 / LEY 1112 DE 2007 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 20 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (31 de enero) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 42 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (31 de enero) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 95 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00186-00 Actor: SABEL REINERO ARÉVALO ARÉVALO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema: MEDIDA CAUTELAR - No se advierte la vulneración del ordenamiento jurídico superior/ SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CARNE Y DE LOS PRODUCTOS CÁRNICOS COMESTIBLES EN COLOMBIA.

Régimen de funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y responsabilidades de las plantas de beneficio SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, “Por la cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

I-.

ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Sabel Reinerio Arévalo Arévalo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la resolución acusada, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 240 de 2013 del Ministerio de la Protección, que aparece publicado en la página web del citado Ministerio y a través de ella se accede al mismo.

La nulidad deprecada sólo es frente a los artículos 42 y 95 del citado acto administrativo […]”. I.2. Solicitud de suspensión provisional. El señor Sabel Reinerio Arévalo Arévalo, en el escrito de la demanda y remitiéndose a las normas superiores cuyo desconocimiento invocó como fundamento de sus pretensiones, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, por cuanto considera que las referidas disposiciones quebrantaron, en concreto, los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1° del Decreto 2078 de 2012.

En tal sentido, adujo lo siguiente: “[…] 1. La Planta de beneficio, está representada por una persona jurídica o una persona natural (sic), a la cual la ley no le han asignado funciones púbicas transitorias o permanentes. 2. Las atribuciones de inspección, vigilancia y control de los productos cárnicos comestibles y derivados, que son permanentes, la ley expresamente se las asignó al INVIMA. 3.

El INVIMA es la máxima autoridad de control y sanción frente a la actividad inherente a los productos cárnicos comestibles y derivados. 4. Esa actividad asignada en forma exclusiva y excluyente al INVIMA, conforme al acto administrativo demandado se “desarrollará como mínimo por un inspector Oficial - Médico Veterinario del INVIMA y los auxiliares del inspector Oficial proveídos por la planta de beneficio". 5.

La resolución 240 de 2013, expedida por el Ministerio de la Salud y de la Protección Social, desnaturaliza el concepto función pública por cuanto entrega a un particular la potestad de designar funcionarios oficiales, con el cometido de vigilar la actividad que ejecuta el particular. 6. La potestad de control, vigilancia y sanción otorgada al INVIMA es absolutamente indelegable […]”.

Finalmente, sostuvo que “[…] el acto administrativo que se demanda, a hoy está generando un claro y evidente perjuicio, de orden constitucional, por cuanto otorga facultad a un particular para designar de su peculio, un funcionario, que conforme a la estructura del Estado, es parte de la planta de personal del INVIMA […]”. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1.

De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección, sin que dicha cartera ministerial se pronunciara en esta oportunidad procesal[1]. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Acto administrativo enjuiciado “[…] RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (enero 31) Diario Oficial No. 48.699 de 9 de febrero de 2013 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles.

(…) TÍTULO II. LAS PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL DE CATEGORÍA NACIONAL PARA BOVINOS Y BUFALINOS. CAPÍTULO III. INSPECCIÓN ANTE-MORTEM Y POST-MORTEM.

ARTÍCULO

42. INSPECCIÓN EN PLANTAS DE BENEFICIO. La inspección en plantas de beneficio se desarrollará como mínimo por un Inspector Oficial – Médico Veterinario del Invima y los auxiliares del Inspector Oficial serán proveídos por la planta de beneficio, quienes deben garantizar la inocuidad de la carne y productos cárnicos comestibles procesados en estos establecimientos.

La asignación de la inspección oficial será establecida por el Invima. Los auxiliares deben contar con autorización por parte del Invima, cumpliendo para ello, con el procedimiento establecido por dicho Instituto. Para el desarrollo de las actividades, los auxiliares deben dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en los Manuales oficiales emitidos por el Invima.

PARÁGRAFO. Los establecimientos autorizados para exportación, recibirán la asignación de la inspección oficial, mediante la cual, se verificará el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, de manera que se garanticen las condiciones sanitarias y de operación del establecimiento, y los requerimientos del país de destino. TÍTULO III.

LAS PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL DE CATEGORÍA NACIONAL PARA PORCINOS. CAPÍTULO I. ESTÁNDARES DE EJECUCIÓN SANITARIA.

ARTÍCULO

95. INSPECCIÓN EN PLANTAS DE BENEFICIO. La inspección en plantas de beneficio se desarrollará como mínimo por un Inspector Oficial – Médico Veterinario del Invima y los auxiliares del Inspector Oficial serán proveídos por la planta de beneficio quienes deben garantizar la inocuidad de la carne y productos cárnicos comestibles procesados en estos establecimientos.

La asignación de la inspección oficial será establecida por el Invima. Los auxiliares deben contar con autorización por parte del Invima, cumpliendo para ello, con el procedimiento establecido por dicho Instituto. Para el desarrollo de las actividades, los auxiliares deben dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en los Manuales oficiales emitidos por el Invima.

PARÁGRAFO. Los establecimientos autorizados para exportación, recibirán la asignación de la inspección oficial, mediante la cual, se verificará el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, de manera que se garanticen las condiciones sanitarias y de operación del establecimiento, y los requerimientos del país de destino […]” III.2.

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[2] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”[3].

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[4]. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[6]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[7] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”[8](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[9], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[10] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[11] De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[12]. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[13], citado anteriormente, ha señalado que: “[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]”.

Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[14], en el cual subrayó lo siguiente: “[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)”.

Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. En el presente caso la parte actora solicitó la suspensión provisional de los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, por cuanto considera que las referidas disposiciones quebrantaron, en concreto, los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1° del Decreto 2078 de 2012.

En tal sentido, consideró que los auxiliares del Inspector Oficial no deben ser proveídos por la planta de beneficio, sino que aquella designación le corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, como autoridad garante del control y vigilancia de la producción de cárnicos y derivados; y, sin embargo, un particular asume “la potestad de designar funcionarios oficiales”, lo cual desnaturaliza el ejercicio de la función pública.

IV.2. Así las cosas y con miras a abordar la acusación formulada por la parte demandante, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera preliminar, el marco normativo que regula el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne y de los Productos Cárnicos Comestibles en Colombia, en cabeza del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA).

IV.2.1. Del Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne y de los Productos Cárnicos Comestibles en Colombia. De conformidad con los artículos 78[15] y 333 de la Constitución Política, al Estado colombiano le corresponde garantizar la libertad económica y la iniciativa privada dentro de los fines propios del bien común y, para ello, ha de fijar los límites de dicha libertad con base en el interés social, en el medio ambiente y en el patrimonio cultural de la Nación; y, adicionalmente, responsabilizar a quienes, en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

En armonía con los anteriores preceptos constitucionales, Colombia adquirió el compromiso internacional de garantizar condiciones fitosanitarias mínimas en la comercialización de carne bovina, en su condición de país suscriptor del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ratificado mediante Ley 170 de 15 de diciembre de 1994[16], que contiene, entre otros, el “Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias” y el “Acuerdo Internacional sobre la Carne de Bovino”.

Así, aun cuando el Estado colombiano debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, también lo es que tales prerrogativas no son absolutas, en razón a que es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de proteger la salubridad y seguridad públicas. Precisamente, el artículo 564 de la Ley 9 de 1979[17] establece que: “Corresponde al Estado como regulador de las disposiciones de salud, dictar las disposiciones necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud”.

Y el inciso 1° del artículo 575, ibídem, señala que: “Los organismos del Estado colaborarán en la vigilancia del cumplimiento de las normas sanitarias de esta Ley dentro de sus respectivos ámbitos de competencia. (…)”. Ahora bien, descendiendo a las medidas de control y protección requeridas para la comercialización de carne, los productos cárnicos y sus preparados, es de recordar que dicho alimento es considerado de alto riesgo para la salud pública, según lo establecido el Decreto 3075 de 1997[18].

Por ello, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), se le encomendó la inspección, vigilancia y control de las Plantas de Beneficio Animal (artículo 34 de la Ley 1112 de 2007), para lo cual, a través del Decreto 1500 del 4 de mayo de 2007[19], se creó el “Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Comestibles y Derivados Cárnicos, destinados para el consumo humano” y se fijaron los requisitos sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en la producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación de carne.

Conforme con los artículos 2º y 5° de la norma ibídem, todas las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades en los eslabones de Ia cadena alimentaria de la carne, productos cárnicos comestibles y Ios derivados cárnicos destinados para el consumo humano, deben cumplir con los requisitos sanitarios contenidos en el referido decreto, en sus actos reglamentarios y en las disposiciones ambientales aplicables.

Para ello, los artículos 6° y 20 del citado acto disponen que los establecimientos dedicados al beneficio de animales, desposte, desprese y procesamiento de derivados cárnicos, deberán inscribirse ante el INVIMA y solicitar Ia visita de inspección para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento técnico. Por ende, a partir de la referida autorización sanitaria y de registro, las plantas de beneficio ingresan al Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control y, por lo tanto, reciben la asignación de Ia inspección oficial mediante la cual se verifica el cumplimiento de las condiciones sanitarias y de operación del establecimiento, así como, la aprobación de la carne y de otros cárnicos comestibles, como productos aptos para el consumo humano. Respecto de la citada labor de vigilancia y control, valga mencionar que, según los numerales 2° y 4° del artículo 31 del Decreto 1500, “la inspección ante-mórtem la realizará el inspector oficial y los inspectores auxiliares para verificar las condiciones de todos los animales o lotes de animales según la especie, que ingresan a la planta de beneficio, respaldando la inspección posmortem mediante la aplicación de una variedad específica de procedimientos y pruebas que tengan en cuenta el comportamiento, el porte y el aspecto, así como los síntomas de enfermedad del animal vivo”;

Y, en concordancia, “el inspector oficial y los inspectores auxiliares serán responsables de realizar la inspección post mortem de la canal y otras partes del animal que sea sacrificado en la planta de beneficio (…)”. Nótese que, a efectos de facilitar la interpretación de la citada norma, el artículo 3° ibídem, fijó las siguientes definiciones: “Artículo 3º.

Definiciones. Adicionado por el art. 1, Decreto Nacional 2380 de 2009. Para efectos del reglamento técnico que se establece a través del presente decreto y sus normas reglamentarias, adóptanse las siguientes definiciones: (…) Inspección oficial: Función esencial asociada a la responsabilidad estatal para la protección de la salud animal y humana, consistente en el proceso sistemático y constante de inspección, vigilancia y control en el cumplimiento de normas y procesos para asegurar una adecuada situación sanitaria y de seguridad en todas las actividades que; tienen relación con la cadena alimentaria, que es ejercida por las autoridades sanitarias competentes.

Inspección ante-mortem: Todo procedimiento o prueba efectuada por un inspector oficial a todos los animales o lotes de animales vivos que van a ingresar al sacrificio, con el propósito de emitir un dictamen sobre su salubridad y destino. Inspección organoléptica: Todo procedimiento o prueba efectuada para la identificación de enfermedades, defectos de los animales, alteraciones de los tejidos y órganos de los animales, a través de la utilización de los órganos de los sentidos.

Inspección post mortem: Todo procedimiento o análisis efectuado por un inspector oficial a todas las partes pertinentes de animales sacrificados, con el propósito de emitir dictamen sobre su inocuidad, salubridad y destino. Inspector oficial: Médico veterinario designado, acreditado o reconocido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, para desempeñar actividades oficiales relacionadas con la higiene de la carne.

Inspector auxiliar oficial: Profesional, técnico o tecnólogo debidamente designado, acreditado o reconocido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, que apoya al inspector oficial en el ejercicio de sus funciones”. (Destaca el Despacho) De la citada normativa, advierte el Despacho que las plantas de beneficio, al estar sujetas al cumplimiento del reglamento técnico, son responsables por las condiciones de calidad e idoneidad de los productos cárnicos comercializados, para lo cual están sujetas a un procedimiento de inspección especial ante-mórtem y posmortem desarrollado por el Inspector oficial con el apoyo de un Inspector auxiliar oficial.

IV.3. En ese orden de ideas, el Despacho procede a analizar el cargo único propuesto como fundamento de la solicitud de suspensión provisional de Resolución 240 de 31 de enero de 2013, a saber: “Presunta violación de los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1° del Decreto 2078 de 2012, por haber otorgado a un particular la función pública de Inspección y Vigilancia de la cadena productiva de cárnicos”.

La parte demandante sostiene que los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, quebrantan las siguientes disposiciones constitucionales: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…) Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (…)

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)” Adicionalmente, a su juicio, también se conculcaron el artículo 245 de la Ley 100 de 1993[20], el artículo 70 de la Ley 489 de 1998[21] y el artículo 1° del Decreto 2078 de 2012[22], cuyos textos señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 245.

EL INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”.

“ARTICULO 70. ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes”.

“ARTÍCULO 1°. Naturaleza jurídica. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), es un establecimiento público del orden nacional, de carácter científico y tecnológico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social y perteneciente al Sistema de Salud”.

Sobre el particular el actor sostuvo que, conforme a los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 2013, “los auxiliares del Inspector Oficial serán proveídos por la planta de beneficio”, lo cual, en su criterio, desconoce la función pública de inspección y control atribuible al INVIMA. Para resolver el cargo, es menester determinar si los auxiliares del Inspector Oficial se encuentran desempeñando una función pública o si, por el contrario, ejercen una labor de control de calidad interno que resulta exigible a las plantas de beneficio como parte de su deber de adoptar mecanismos preventivos y correctivos que contengan los riesgos a la salud pública propios de esta actividad.

Cabe anotar que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-037 de 2003, diferenció los conceptos de función pública y de servicio público, al aclarar que el servicio público se presenta esencialmente en prestaciones a los particulares, mientras que la función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado[23].

En tal sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Estado no pueden ser desempeñadas por particulares, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Así lo concluyó al resolver la demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2°, 6°, 16, 22, 23, 24, 27, 29, 30, 39, 42, 56, 57, 60, 64, 72, 74, 76, 88 y 111 de la Ley 715 de 2001, a través de la sentencia C-617 de 2002[24], al precisar lo siguiente: "CUARTO Las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Estado y su delegación en particulares.

Análisis de los artículos 29, 30, 56 y 60 de la Ley 715 de 2001. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República.

(…) Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones: artículos 48, 67, 365, entre otros. Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas.

Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencias a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles”.

(Destaca el Despacho) En este orden de ideas, es posible afirmar que la argumentación sostenida por la parte demandante es parcialmente cierta pues aunque es claro que la función de inspección y vigilancia no puede ser desempeñada por el personal de las plantas de beneficio, lo cierto es que el Despacho encuentra, prima facie, que la labor de auxiliar del inspector no es la de ejercer de manera directa la función de vigilancia y control a cargo del inspector, sino la de “apoyar” la gestión de este último.

De manera que el auxiliar de inspector no esta llamado a suplir las labores de inspección atribuidas al INVIMA, sino que, por el contrario, esta encaminada a preservar, restaurar o mejorar de las condiciones de salubridad de las plantas de beneficio, tal como lo señala el Codex Alimentarius[25]. Así, al auxiliar le corresponde “garantizar la inocuidad de la carne y productos cárnicos comestibles procesados en estos establecimientos” y “dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en los Manuales oficiales emitidos por el Invima”; mientras que, según lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 1500, el inspector oficial desarrolla la actividad de inspección ante mortem y post mortem entendida como “todo procedimiento o análisis efectuado por un a todas las partes pertinentes de animales sacrificados, con el propósito de emitir dictamen sobre su inocuidad, salubridad y destino”.

Precisamente y en este mismo sentido el acto acusado reconoce en su artículo 135 del título VI, sobre procedimientos administrativos, que la inspección, vigilancia, control y régimen sancionatorio corresponde “al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y a las secretarías de salud de las entidades territoriales”.

Entonces, del contenido del acto acusado no se desprende que se le hayan asignado funciones de inspección, control y vigilancia al personal de control sanitario de las plantas de beneficio, sino que, por el contrario, las atribuciones reconocidas al auxiliar deben entenderse en el sentido obvio y natural del término “auxiliar”, las que, cabe resaltarlo, se asemejan a aquellas que deben ser desempeñadas por el operador del establecimiento, según el Codex Alimentarius[26] - código de prácticas de higiene para la carne, CAC/RCP 58/2005[27].

Tan limitadas son las competencias de los auxiliares de inspección que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, a través de la Resolución 2016037870 de 2016, en el parágrafo 1° del artículo 6°, dispuso que: “en el caso de que se presenten hallazgos y/o alteraciones que generen riesgo para la inocuidad, el inspector auxiliar no podrá tomar decisiones, ni firmar documentos o registros.

Dichas situaciones deben ser informadas de inmediato al Inspector Oficial del Invima quien será el responsable de emitir el concepto final”. En conclusión, en el presente caso, el actor no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficientes para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues para este momento del proceso no se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones;

(ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); ni (iii) en un juicio de ponderación de intereses mediante el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, “Por la cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 10. Cuaderno medida cautelar. [2] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [3] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [4] Constitución Política, artículo 238. [5] Artículo 230 del CPACA [6] Artículo 229 del CPACA [7] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [9] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [10] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [11] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [15] “[…]

ARTÍCULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala) [16] “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)", suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino”. [17] “Por la cual se dictan medidas sanitarias”. [18] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones”. [19] “Por el cual se establece el reglamento técnico a través del cual se crea el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Comestibles y Derivados Cárnicos Destinados para el Consumo Humano y los requisitos sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en su producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación”. [20] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [21] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” [22] “Por el cual se establece la estructura del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), y se determinan las funciones de sus dependencias.” [23] Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis [24] sentencia C-617 de 2002.

C.P. Dres. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño) [25] Al respecto, se consultó en http://www.fao.org/fao-who- codexalimentarius/es/ [26] Al respecto, se consultó en http://www.fao.org/fao-who- codexalimentarius/es/ [27] En efecto, dicha disposición explica claramente, que “las responsabilidades del operador del establecimiento con respecto a la inspección ante-mortem incluyen: • el suministro de la información verificable exigida por la autoridad competente con respecto a la inspección ante-mortem llevada a cabo en la producción primaria; • la segregación de los animales si, esténtor ejemplo, han parido recientemente durante el transporte o en los cobertizos o han abortado recientemente y/o muestran adherencias de membranas fetales; • la aplicación de sistemas de identificación para animales o lotes de animales hasta el momento de la matanza que documenten los resultados de la inspección ante-mortem, y después de la matanza en el caso de animales “sospechosos”; • la presentación de animales que estén suficientemente limpios”.