ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se prohíbe a las Cámaras de Comercio afiliar sucursales de sociedades extranjeras / AFILIACIÓN A CÁMARAS DE COMERCIO – Requisito: debe ser una persona natural o jurídica / COMITÉ DE AFILIACIÓN – Funciones / SUCURSALES – Naturaleza jurídica / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA – Tiene la calidad de establecimiento de comercio / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA – No tiene personería jurídica independiente / AFILIACIÓN A CÁMARAS DE COMERCIO – Prohibición: a sucursales de sociedad nacional o extranjera y establecimientos de comercio / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No se vislumbra su transgresión / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedencia / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse vulneración de las normas superiores invocadas como violadas El problema jurídico que se debe resolver en esta etapa del proceso es el consistente en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de la expresión: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio. [ ] Para ser afiliados a las Cámaras de Comercio es requisito sine qua non que se trate de persona natural o jurídica, como lo pregonan los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014, por la cual se reformó el Código de Comercio y, [ ] Las facultades y funciones para resolver las solicitudes y trámites de afiliación del comité de afiliaciones, se ejercen a la luz de lo previsto en las disposiciones legales vigentes. [ ] [P]ara el Despacho es dable concluir en esta etapa inicial de la controversia no se vislumbra transgresión al principio de igualdad atendiendo al análisis de la naturaleza jurídica de las sucursales extranjeras que hizo tanto esta Corporación como la Superintendencia de Sociedades, toda vez que no pueden afiliarse a las Cámaras de Comercio las sucursales de la sociedad bien sea nacional o extranjera así como tampoco los establecimientos de comercio.
Lo anterior, en tanto no cumplen con el requisito sine qua non para ello, como lo es, ostentar la calidad de personal natural o jurídica. En cuanto a las facultades y funciones del comité de afiliaciones, no se encuentra a priori, en esta etapa del proceso, transgresiones o vulneraciones a la normativa legal superior. [ ] [S]e resalta que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.
En síntesis, del análisis preliminar realizado entre el aparte del acto administrativo demandado y las disposiciones legales invocadas como violadas, ab initio no está probada la violación de normas superiores, ni la transgresión o contradicción del ordenamiento jurídico superior por parte del acto acusado y, en consecuencia, se concluye que la medida cautelar solicitada, no tienen vocación de prosperidad, por lo que será negada.
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000- 2015-00194-00, 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434- 01, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de junio de 2019, Radicación 13001-23-31-000-2004- 00876-01, C.P. Alberto Montaña Plata; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y 12 de febrero de 2016, Radicación11001-03-26-000-2014-00101-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1727 DE 2014 – ARTÍCULO 12 / LEY 1727 DE 2014 – ARTÍCULO 13 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 002 DE 2016 (23 de noviembre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – CAPÍTULO 7 INCISO 2 NUMERAL 7.3 PARCIAL (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00044-00 Actor: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO, POR NO HABERSE DEMOSTRADO LA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES INVOCADAS SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio[1].
I.- Antecedentes I.1.- La demanda I.1.1. La Cámara de Comercio de Bogotá, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del citado aparte del inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se modifica el Título VIII de la Circular Única, “en la cual se imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con sus funciones” y se impide, a dichas Cámaras de Comercio, según el actor, afiliar sucursales de sociedades extranjeras, señala como disposiciones transgredidas los artículos 13 y 100 de la Constitución Política y los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014 “Por medio de la cual se reforma el Código de Comercio, se fijan normas para el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones”, El Despacho en uso de la facultad otorgada por el artículo 171 del CPACA, consideró en el auto admisorio que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda es el de nulidad consagrado en el artículo 137 del mismo Código.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado I.2.1 En escrito separado de la demanda[2], la parte actora solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del citado acápite del acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos: I.2.2 Adujo que el aparte “ni sucursales de sociedades extranjeras” establecido en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio “impide que personas jurídicas, específicamente sucursales de sociedades extranjeras puedan afiliarse a una Cámara de Comercio lo cual a todas luces vulnera el principio de igualdad, específicamente la igualdad que debe existir ante extranjeros (…)” I.2.3 Agregó que tal restricción causa un perjuicio económico para las Cámaras de Comercio que encuentran en sus afiliaciones una fuente de ingresos adicional.
I.2.4 Señala que las facultades de administración de los comerciantes, así como las funciones del Comité de Afiliación el cual “deberá resolver las solicitudes que presenten los comerciantes, personas naturales o jurídicas, que aspiran a obtener tal calidad”, fueron transgredidas por la citada Circular Externa No. 002 de 2016, numeral 7.3 del capítulo séptimo proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer tales restricciones para los afiliados.
I.3- Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1.- Este Despacho[3] ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante a la Superintendencia de Industria y Comercio[4], para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. I.3.2.- Cabe advertir que, posteriormente, se dispuso auto de traslado de medidas cautelares a la Procuraduría Delegada[5] y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6].
I.3.3.- La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar[7] y solicitó no acceder a la misma, toda vez que consideró incumplidos los requisitos esenciales para la procedencia de la suspensión de los actos administrativos, especialmente los siguientes: “a) Inexistencia de un análisis entre el acto demandado y la supuesta norma superior vulnerada […]” y b) “[…] Inexistencia de violación de normas superiores – Derecho a la igualdad”[8] Por lo demás, señaló que “[…] existe una ostensible diferencia en los conceptos de persona – natural y/o jurídica – y lo que se entiende por sucursal de sociedad extranjera, diferenciación que libera cualquier posibilidad de vulneración al derecho a (sic) constitucional a la igualdad invocado por el apoderado de la demandante, teniendo en cuenta que ni sucursales nacionales, ni extranjeras, pueden ser afiliadas a las Cámaras de Comercio. […]” I.3.5.- Durante el término previsto en el artículo 233 del CPACA, no hubo manifestación por parte de la Procuraduría Delegada ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
II.2. Normas violadas En el escrito de la demanda, al cual se remitió el peticionario en la solicitud de la medida cautelar, la parte actora manifestó que con el aparte “ni sucursales de sociedades extranjeras” del inciso 2º numeral 7.3 del Capítulo Séptimo de la Circular Externa No. 002 del 23 de noviembre de 2016, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se trasgredieron los artículos 13 y 100 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- El acto administrativo demandado La expresión “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenidas en inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016, por la cual se ordenó “Modificar en su integridad el título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio”, y se “imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con el desarrollo de sus funciones” y, que se transcribe a continuación: “[…] 7.3.
Aspectos del régimen de afiliados - Las Cámaras de Comercio estarán administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el Registro Mercantil que sean afiliados. - Las personas jurídicas comerciantes pueden afiliarse a la Cámara de Comercio de su domicilio principal y a cualquier Cámara de Comercio que esté por fuera de su jurisdicción en la que tenga matriculada alguna sucursal.
Las Cámaras de Comercio no pueden afiliar sucursales, agencias, establecimientos de comercio, ni sucursales de sociedades extranjeras […]” (Negrilla fuera de texto y es la parte demandada) II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad[9] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional, se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”[10].
II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[11]. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[12] II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[13]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).
II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[14] (Negrillas fuera del texto).
II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[15](Negrillas no son del texto).
II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[16], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[17] y siguientes del CPACA.
II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[18].
II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[19]. II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[20], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».
II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[21], en el cual subrayó lo siguiente: « […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».
II.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
II.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).
II.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[22].
II.4.- El caso concreto II.4.1.- El problema jurídico que se debe resolver en esta etapa del proceso es el consistente en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de la expresión: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio.[23] El Despacho procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por las partes, en relación con la solicitud de la medida cautelar: II.4.2.
Argumenta el actor que al “impedirse que las sucursales de sociedades extranjeras puedan afiliarse a una Cámara de Comercio se vulnera el principio de igualdad, y específicamente la igualdad que debe existir ante extranjeros”. Agrega que “generaría un perjuicio tanto para quienes siendo sucursales de sociedad extranjera quieran adquirir la calidad de afiliado a una cámara de comercio, bien para acceder a los beneficios que este tipo de agremiación ofrece, o (…) cualquier otra circunstancia que el comerciante considere” Adicionalmente, “este impedimento genera un perjuicio económico para las Cámaras de Comercio que encuentran en las afiliaciones una fuente de ingresos”.
La actora indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce la vigilancia y control del cumplimiento de las funciones propias de la Cámara de Comercio[24] y en ejercicio de dicha función expidió la Circular Única para Usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio en el cual se compila en una sola normatividad las instrucciones y reglamentaciones que esta entidad imparte”[25].
Señaló que el 24 de noviembre de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Circular Externa No. 002 de 2016[26], la cual tiene por objeto “Modificar en su integridad el título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con el desarrollo de sus funciones”.
Destacó que, “[d]e conformidad con lo establecido en el Artículo 1 de la Ley 1727 de 2014 que modifica el artículo 79 del Código de Comercio, las Cámaras de Comercio están administradas y gobernadas por los comerciantes inscritos en el registro mercantil, quienes además deben tener la calidad de afiliados, la cual se podrá adquirir mediante el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 12 y 13 de la precitada ley”.
Expuso que la Circular Externa en lo cuestionado transgrede las facultades del Comité de Afiliación para “resolver las solicitudes que presenten los comerciantes, personas naturales o jurídicas, que aspiran a obtener tal calidad”. Manifestó, además, que la limitación impuesta por la Circular genera un perjuicio a las sucursales de las sociedades extranjeras en la medida en que les impide acceder a los beneficios que obtendrían en calidad de afiliados a una Cámara de Comercio.
II.4.3.- La Superintendencia de Industria y Comercio, en calidad de demandada, sostuvo que con la expedición del acto administrativo acusado no se violó el derecho a la igualdad, e hizo alusión al contenido del artículo 92 del Código de Comercio, modificado por el artículo 12 de la Ley 1727 de 2014, norma del siguiente tenor: “Artículo 12.
Modifíquese el artículo 92 del Código de Comercio, el cual quedará así: Artículo 92. Requisitos para ser afiliado. Podrán ser afiliados a una Cámara de Comercio, las personas naturales o jurídicas que: 1. Así lo soliciten. 2. Tengan como mínimo dos (2) años consecutivos de matriculados en cualquier Cámara de Comercio. 3. Hayan ejercido durante este plazo la actividad mercantil, y 4.
Hayan cumplido en forma permanente sus obligaciones derivadas de la calidad de comerciante, incluida la renovación oportuna de la matrícula mercantil en cada periodo. El afiliado para mantener su condición deberá continuar cumpliendo los anteriores requisitos. Quien ostente la calidad de representante legal de las personas jurídicas deberá cumplir los mismos requisitos previstos para los afiliados, salvo el de ser comerciante.” De otra parte, expuso que resalta que mediante comunicación con radicado No. 17-57440 de la Oficina Asesora Jurídica de esa misma entidad, se pronunció en los siguientes términos: « […] teniendo en cuenta que para ser afiliado a una Cámara de Comercio se debe cumplir con los requisitos previstos en la ley, entre ellos, tener la calidad de – persona natural o jurídica – dado que las sucursales de una sociedad son establecimientos de comercio y no son personas jurídicas distintas de la sociedad principal, sino que corresponden como lo ha señalado la doctrina a extensiones de la sociedad o persona jurídica principal, en opinión de la Oficina Asesora Jurídica no es posible que una sucursal de una sociedad pueda afiliarse y tener la calidad de afiliado de la Cámara de Comercio […]».[27] (Negrilla y resaltado fuera de texto).
Concluye que se descarta “cualquier posibilidad de vulneración al derecho […] a la igualdad invocado por el apoderado de la demandante, teniendo en cuenta que; ni sucursales nacionales, ni extranjeras, pueden ser afiliadas a las Cámaras de Comercio”.[28] II.4.4.- Para efectos del análisis del problema jurídico, el Despacho pone de presente que en la solicitud de suspensión provisional la entidad demandante se limitó a mencionar el supuesto derecho y normativa vulnerada, sin presentar ningún argumento o sustento claro y contundente con relación a su presunta transgresión. Así las cosas, para adelantar el estudio del caso, se relacionarán el aparte del acto demandado, las supuestas disposiciones transgredidas y las referidas por la entidad demandada en sus argumentos de defensa en el cuadro comparativo que se desarrolla a continuación: |Norma Cuestionada |Normas Violadas | |Circular Externa No. 002 de |Ley 1727 de 2014[30] | |2016[29] | | | | | | |Artículo 1 ARTÍCULO 1o.
Modifíquese el| | |artículo 79 del Código de Comercio, el| | |cual quedará así: | | |“Artículo 79. | | |Administración y dirección de las | | |Cámaras de Comercio. Las Cámaras de | | |Comercio estarán administradas y | | |gobernadas por los comerciantes | | |inscritos en el registro mercantil que| | |tengan la calidad de afiliados. | | | | |7.3.
Aspectos del régimen de |ARTÍCULO 12. Modifíquese el | |afiliados |artículo 92 del Código de Comercio, el| |(…) |cual quedará así: | |Registro Mercantil que sean |“Artículo 92. Requisitos para ser | |afiliados. |afiliado. Podrán ser afiliados a una | | |Cámara de Comercio, las personas | |– Las personas jurídicas |naturales o jurídicas que | |comerciantes pueden afiliarse |(…)”(Negrilla fuera de texto) | |a la Cámara de Comercio de su | | |domicilio principal y a | | |cualquier Cámara de Comercio | | |que esté fuera de su | | |jurisdicción en la que tenga | | |matriculada alguna sucursal. | | |Las | | |Cámaras de Comercio no pueden | | |afiliar sucursales, agencias, | | |establecimientos de comercio, | | |ni sucursales de sociedades | | |extranjeras.[31] | | | |ARTÍCULO
13. CONDICIONES PARA SER | | |AFILIADO. Para ser afiliado o | | |conservar esta calidad, las personas | | |naturales o jurídicas deberán | | |acreditar que no se encuentran | | |incursas en cualquiera de las | | |siguientes circunstancias: | | |1. Haber sido sancionadas en procesos | | |de responsabilidad disciplinaria (…) | | |2. Haber sido condenadas penalmente | | |por delitos dolosos; | | |3.
Haber sido condenadas en procesos | | |de responsabilidad fiscal; | | |4. Haber sido excluidas o suspendidas | | |del ejercicio profesional del comercio| | |o de su actividad profesional; | | |5. Estar incluidas en listas | | |inhibitorias por lavado de activos o | | |financiación del terrorismo y | | |cualquier actividad ilícita. | | |Las Cámaras de Comercio deberán | | |abstenerse de afiliar o deberán | | |cancelar la afiliación de la persona | | |natural o jurídica, cuando conozcan | | |que no cumple o ha dejado de cumplir | | |alguno de los requisitos establecidos | | |en el presente artículo. | | |En caso de que el representante legal | | |del afiliado no cumpla o deje de | | |cumplir los requisitos, la Cámara de | | |Comercio lo requerirá para que subsane| | |la causal, en un término no superior a| | |dos (2) meses, so pena de proceder a | | |la desafiliación. | | |ARTÍCULO
18. COMITÉ DE AFILIACIÓN. El | | |comité de afiliación de las Cámaras de| | |Comercio estará integrado por el | | |Presidente Ejecutivo o su delegado y, | | |como mínimo, dos (2) funcionarios del | | |nivel directivo. | | |El comité de afiliación tendrá las | | |siguientes funciones: | | |1. Decidir las solicitudes de | | |afiliación. | | |(…) | | |4.
Cumplir o ejecutar las | | |instrucciones, órdenes o decisiones de| | |la Superintendencia de Industria y | | |Comercio relacionadas con las | | |funciones otorgadas al comité en los | | |numerales anteriores. | | |(…)” | De las normas antes transcritas, se concluye lo siguiente: i) Para ser afiliados a las Cámaras de Comercio es requisito sine qua non que se trate de persona natural o jurídica, como lo pregonan los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014, por la cual se reformó el Código de Comercio y, ii) Las facultades y funciones para resolver las solicitudes y trámites de afiliación del comité de afiliaciones, se ejercen a la luz de lo previsto en las disposiciones legales vigentes.
Sobre la naturaleza jurídica de las sucursales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2019, en la cual manifestó: «[…] 29. El ordenamiento mercantil prevé que, cuando una sociedad extranjera pretenda desarrollar negocios en Colombia, deberá hacerlo a través de una sucursal[32], figura que, de conformidad con el artículo 263 del Código de Comercio, tiene naturaleza de establecimiento de comercio; la sucursal, según el mencionado artículo deberá, además, designar un mandatario con facultades para representar a la sociedad[33]. […] 31.
Los establecimientos de comercio, por su parte, tienen desarrollo legal dentro del Libro Tercero del Código de Comercio, relativo a los bienes mercantiles, entendidos como los instrumentos con los que cuenta un comerciante para el cumplimiento de su objeto social. Dentro de ellos revisten especial importancia el establecimiento de comercio, los signos distintivos y, en general, los derechos de propiedad industrial, elementos del patrimonio de la empresa que, sin perjuicio de su importancia socioeconómica, están desprovistos de personalidad jurídica propia. 37.
La sucursal, se insiste, no es persona jurídica distinta de la sociedad que la constituye […] 38. No está demás considerar que el hecho de que, por mandato de la Ley, las sucursales tengan que designar un administrador, ello en manera alguna les confiere personalidad jurídica, mucho menos cuando es la propia ley la que dispone expresamente que, la representación legal que ejerce ese administrador recae, estrictamente, sobre la sociedad […]»[34] (Negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220- 001093 de 2 de enero de 2011, se refirió a la naturaleza de las sucursales de Sociedades Extranjeras, en el que señaló lo siguiente: “[…] El ordenamiento jurídico y la misma Superintendencia de Sociedades le han otorgado a la sucursal de sociedad extranjera la calidad de establecimiento de comercio, privándolo de personalidad jurídica propia, y reconociendo por el contrario una única personalidad jurídica entre la sociedad extranjera y su sucursal.
Al respeto se citan las siguientes disposiciones: a. El artículo 263 del Código de Comercio establece que” Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar la sociedad. b. Adicionalmente el artículo 471 del Código de Comercio señala que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional (…) c. Por otra parte, la Superintendencia de Sociedades explicó la naturaleza jurídica de las sucursales de sociedades extranjeras mediante el Concepto 220-74784 del 30 de diciembre de 2000: “ Resolver el interrogante planteado implica conceptuar sobre la naturaleza jurídica de la sucursal de una sociedad extranjera, aspecto en el que a partir de la definición de la persona jurídica como ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, contenida en el artículo 633 del código civil, esta Superintendencia (…), manifestó como la doctrina del derecho mercantil tiene claridad en cuanto a que la existencia y capacidad de las personas jurídicas con domicilio principal en el exterior que interactúan en Colombia a través de una sucursal, depende de lo que dispongan las leyes del país anfitrión, al cual no deben lealtad sino respeto y subordinación, por el simple hecho de actuar dentro de su territorio (….).
Si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir una autonomía operativa a la sucursal, y con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que se les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades.
La sucursal de la sociedad extranjera no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo”. […]».
(Negrilla y resaltado fuera de texto) Así las cosas, para el Despacho es dable concluir en esta etapa inicial de la controversia no se vislumbra transgresión al principio de igualdad atendiendo al análisis de la naturaleza jurídica de las sucursales extranjeras que hizo tanto esta Corporación como la Superintendencia de Sociedades, toda vez que no pueden afiliarse a las Cámaras de Comercio las sucursales de la sociedad bien sea nacional o extranjera así como tampoco los establecimientos de comercio.
Lo anterior, en tanto no cumplen con el requisito sine qua non para ello, como lo es, ostentar la calidad de personal natural o jurídica. En cuanto a las facultades y funciones del comité de afiliaciones, no se encuentra a priori, en esta etapa del proceso, transgresiones o vulneraciones a la normativa legal superior. Cabe anotar que para que prospere la medida cautelar, es necesario que del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas[35] surja tal vulneración, ello en razón a que los conceptos y argumentos de la solicitud de suspensión constituyen el marco en torno al cual debe resolverse la solicitud, toda vez que en los términos del artículo 229 del CPACA[36], la medida cautelar debe estar debidamente sustentada para que sea procedente su decreto.
En ese mismo sentido, se resalta que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación[37] y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo[38], de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional[39].
En síntesis, del análisis preliminar realizado entre el aparte del acto administrativo demandado y las disposiciones legales invocadas como violadas, ab initio no está probada la violación de normas superiores, ni la transgresión o contradicción del ordenamiento jurídico superior por parte del acto acusado y, en consecuencia, se concluye que la medida cautelar solicitada, no tienen vocación de prosperidad, por lo que será negada.
Por otro lado, comoquiera que el legislador fue preciso en establecer que para que proceda la suspensión provisional es indispensable que las argumentaciones, documentos o informaciones allegados por el interesado lleven a concluir al Juzgador, sin dubitación alguna, que resultaría más gravoso al interés público negar la medida que concederla así como la causación de un perjuicio irremediable, y que tales circunstancias no se demostraron en el caso sub examine, de conformidad con el numeral 3º y 4º del artículo 231 del CPACA, que condiciona el decreto de la suspensión provisional al cumplimiento de las anteriores circunstancias, en el presente asunto no resulta procedente acceder a decretarla.
En mérito de lo expuesto, el Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado Resuelve: Negar la suspensión provisional del aparte: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio[40], por las razones expuestas en la parte motiva.
Notifíquese y Cúmplase ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1]« […] por la cual se modifica el título VIII de la Circular Única, para usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. […]». [2] Folios 1 a 5 Cuaderno de medidas cautelares. [3] Fol. 7, cuaderno de medidas cautelares. [4] Folio 9 del Cuaderno de medidas cautelares. [5] Fol. 10, Cuaderno de medidas cautelares. [6] Fol. 11, Cuaderno de medidas cautelares. [7] Folios 12 a 35 del Cuaderno de medidas cautelares. [8] Folios 13 y 14 del Cuaderno de medidas cautelares. [9] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [10] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.
Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [11] Constitución Política, artículo 238. [12] Artículo 230 del CPACA. [13] Artículo 229 del CPACA. [14] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [16] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [17] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [18] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [19] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.
Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [22] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [23] Por el cual se ordena “Modificar en su integridad el Título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con el desarrollo de sus funciones.” [24] Artículo 87 del Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio. [25] Circular publicada en el Diario Oficial No. 44511 [26] Circular publicada en el Diario Oficial No. 50.067 [27] Folio 17 cuaderno de medidas cautelares [28] Folio 17 cuaderno de medidas cautelares [29] Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo VII […] por la cual se modifica el título VIII de la Circular Única, para usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. […]». [30] “Por medio de la cual se reforma el Código de Comercio, se fijan normas para el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones”. [31] Inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo VII.
Circular Externa No. 002 de 2016. [32] Código de comercio, ARTÍCULO 471. “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país” –se subraya-. [33] Previene la norma: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad (…)” –se subraya-. [34] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. 19 de junio de 2019. Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00876-01(43080) [35] Artículo 231 del CPACA. [36] “Artículo 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. [37] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [38] « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.
En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000- 2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754) A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional de Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [40] « […] por la cual se modifica el título VIII de la Circular Única, para usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. […]».