25000-23-24-000-2007-00060-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2007-00060-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-08-23

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Amparo Cano Orozco·Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales –Dian

De qué trata

Síntesis: Ahora bien, el artículo 3. del Decreto 517 de 27 de marzo de 2001, en el literal d) previó que entre las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera se encontraba la de retener las mercancías y divisas sobre las cuales existieran indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario, las cuales podían ser aprehendidas y puestas a disposición de la dependencia competente. En consecuencia, es claro que con fundamento en esa norma las divisas retenidas podían quedar en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera debido a que era la competente para retenerlas, además, podía ponerlas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando sobre esas divisas se inició un proceso de extinción de dominio por cuanto no se estableció o se pudo determinar que ellas tuvieran un origen lícito. En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para intervenir en una órbita distinta a la de su competencia, esto es, en investigaciones que adelante la Fiscalía General de la Nación y tampoco podía ordenar el descuento del monto de la sanción impuesta del monto de las divisas retenidas, por cuanto, se repite no fue posible determinar su origen o procedencia y por ello pasaron a formar parte de un proceso de extinción de dominio. Además, no existe prueba con la que se pueda corroborar que las divisas no declaradas por la parte demandante fueron devueltas a la DIAN para que realizara el trámite pertinente. En ese orden, esta Sección concluye que la DIAN no vulneró los preceptos contenidos en el Decreto 1092 de 1996, ni la Resolución núm. 07081 de 2005, pues el proceso administrativo sancionatorio lo adelantó con competencia e independientemente de que sobre las mismas divisas se estuviera tramitando un proceso penal.CAMBIARIO - Divisas / ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO - Allanamiento / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIOVistos los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, sobre los porcentajes de reducción de la sanción que adquiere el interesado según el momento en que se efectúe, la norma señala que si el allanamiento se hace dentro del término de traslado del acto de formulación, la multa propuesta en el pliego de cargos se reduce a un 65% y si se hace dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria la multa se disminuye a un 85%. […] Por consiguiente, para que se apliquen los beneficios arriba citados con ocasión del allanamiento deben cumplirse la totalidad de los requisitos establecidos en la norma y una vez ello se acredite habrá lugar a la terminación del procedimiento administrativo cambiario. La Sala, descendiendo al caso concreto, encuentra que tal solicitud fue negada por cuanto no se presentó el recibo oficial de pago, es decir, no se cumplió con un requisito legalmente establecido y por tal razón era improcedente.ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos / EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Formalidades: sustanciales y accidentales / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[N]o toda omisión de las formalidades tiene la virtualidad de generar nulidad de un acto administrativo. En síntesis, expresó que “[…] las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. […]” Finalmente y para concluir este punto debe decir la Sala que de acuerdo con los planteamientos arriba plasmados la existencia de los actos administrativos esta dirigida a su creación, al momento en el cual se origina o es producido por la administración y como consecuencia de ello nace a la vida jurídica. Además, debe tenerse en cuenta el énfasis que ha hecho la doctrina en el sentido que los procedimientos administrativos tienen un carácter “[…] de no estrictamente rituado […]”, comoquiera que el procedimiento administrativo es flexible en atención a que el funcionario que lo impulsa debe garantizar los extremos del debido proceso […]”EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Formalidades: sustanciales y accidentales / FORMALIDAD ACCIDENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Firma / ACTO ADMINISTRATIVO SIN FIRMA[P]ara esta Sala la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 existe porque fue expedida por el órgano competente, es decir, por una entidad estatal que actuó por intermedio de un sujeto que actuó en su representación, también se plasmó claramente la declaración de voluntad de la administración, se precisó su objeto y contenido, es decir, el asunto sobre el cual se tomó la decisión. Igualmente, contiene los motivos o razones de hecho y de derecho que determinaron su expedición y finalmente cumplió con las formalidades y con el fin perseguido por el Estado, que para el caso concreto consistía en imponer una sanción cambiaria. Ahora bien, la Sala de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina a la que antes se hizo referencia considera necesario precisar que la falta de firma del funcionario que expide un acto administrativo no es la que determina su existencia, por cuanto, tratándose de una formalidad accidental, entre las que también se encuentran la fecha, la denominación o el encabezamiento, son presupuestos que dan lugar a que se examine el acto administrativo pero bajo la óptica de la validez no de la inexistencia y bajo esa perspectiva, dichos aspectos no afectarían la legalidad, por cuanto no todas las omisiones de las formalidades generan una nulidad, como si ocurre en el evento de las formalidades sustanciales que de estructurarse viciarían el acto administrativo. Sin embargo, se recalca que debe tenerse en cuenta que el examen de dichos presupuestos debe hacerse en cada caso en particular y la omisión que se haga de ellos debe ser de tal magnitud que impida que se garantice el debido proceso, al cual están supeditados todos los funcionarios que adelantan el procedimiento administrativo. En el caso que aquí se examina, la Sala comparte lo manifestado por el a quo en el sentido que, pese a que a la parte demandante allegó copias sin firma del acto objeto de censura, el mismo cumplió su objetivo, en cuanto resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa y por consiguiente no puede reputarse inexistente. Por las razones que anteceden el cargo relativo a la inexistencia de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, no prospera

CAMBIARIO – Divisas / ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA / DIVISAS – Retención por la Policía Fiscal y Aduanera / DIVISAS – Extinción de dominio / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO Ahora bien, el artículo 3. del Decreto 517 de 27 de marzo de 2001, en el literal d) previó que entre las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera se encontraba la de retener las mercancías y divisas sobre las cuales existieran indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario, las cuales podían ser aprehendidas y puestas a disposición de la dependencia competente.

En consecuencia, es claro que con fundamento en esa norma las divisas retenidas podían quedar en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera debido a que era la competente para retenerlas, además, podía ponerlas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando sobre esas divisas se inició un proceso de extinción de dominio por cuanto no se estableció o se pudo determinar que ellas tuvieran un origen lícito.

En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para intervenir en una órbita distinta a la de su competencia, esto es, en investigaciones que adelante la Fiscalía General de la Nación y tampoco podía ordenar el descuento del monto de la sanción impuesta del monto de las divisas retenidas, por cuanto, se repite no fue posible determinar su origen o procedencia y por ello pasaron a formar parte de un proceso de extinción de dominio.

Además, no existe prueba con la que se pueda corroborar que las divisas no declaradas por la parte demandante fueron devueltas a la DIAN para que realizara el trámite pertinente. En ese orden, esta Sección concluye que la DIAN no vulneró los preceptos contenidos en el Decreto 1092 de 1996, ni la Resolución núm. 07081 de 2005, pues el proceso administrativo sancionatorio lo adelantó con competencia e independientemente de que sobre las mismas divisas se estuviera tramitando un proceso penal.

CAMBIARIO – Divisas / ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Allanamiento / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO Vistos los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, sobre los porcentajes de reducción de la sanción que adquiere el interesado según el momento en que se efectúe, la norma señala que si el allanamiento se hace dentro del término de traslado del acto de formulación, la multa propuesta en el pliego de cargos se reduce a un 65% y si se hace dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria la multa se disminuye a un 85%. […] Por consiguiente, para que se apliquen los beneficios arriba citados con ocasión del allanamiento deben cumplirse la totalidad de los requisitos establecidos en la norma y una vez ello se acredite habrá lugar a la terminación del procedimiento administrativo cambiario.

La Sala, descendiendo al caso concreto, encuentra que tal solicitud fue negada por cuanto no se presentó el recibo oficial de pago, es decir, no se cumplió con un requisito legalmente establecido y por tal razón era improcedente. ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos / EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Formalidades: sustanciales y accidentales / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [N]o toda omisión de las formalidades tiene la virtualidad de generar nulidad de un acto administrativo.

En síntesis, expresó que “[…] las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. […]” Finalmente y para concluir este punto debe decir la Sala que de acuerdo con los planteamientos arriba plasmados la existencia de los actos administrativos esta dirigida a su creación, al momento en el cual se origina o es producido por la administración y como consecuencia de ello nace a la vida jurídica.

Además, debe tenerse en cuenta el énfasis que ha hecho la doctrina en el sentido que los procedimientos administrativos tienen un carácter “[…] de no estrictamente rituado […]”, comoquiera que el procedimiento administrativo es flexible en atención a que el funcionario que lo impulsa debe garantizar los extremos del debido proceso […]” EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Formalidades: sustanciales y accidentales / FORMALIDAD ACCIDENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Firma / ACTO ADMINISTRATIVO SIN FIRMA [P]ara esta Sala la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 existe porque fue expedida por el órgano competente, es decir, por una entidad estatal que actuó por intermedio de un sujeto que actuó en su representación, también se plasmó claramente la declaración de voluntad de la administración, se precisó su objeto y contenido, es decir, el asunto sobre el cual se tomó la decisión. Igualmente, contiene los motivos o razones de hecho y de derecho que determinaron su expedición y finalmente cumplió con las formalidades y con el fin perseguido por el Estado, que para el caso concreto consistía en imponer una sanción cambiaria.

Ahora bien, la Sala de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina a la que antes se hizo referencia considera necesario precisar que la falta de firma del funcionario que expide un acto administrativo no es la que determina su existencia, por cuanto, tratándose de una formalidad accidental, entre las que también se encuentran la fecha, la denominación o el encabezamiento, son presupuestos que dan lugar a que se examine el acto administrativo pero bajo la óptica de la validez no de la inexistencia y bajo esa perspectiva, dichos aspectos no afectarían la legalidad, por cuanto no todas las omisiones de las formalidades generan una nulidad, como si ocurre en el evento de las formalidades sustanciales que de estructurarse viciarían el acto administrativo.

Sin embargo, se recalca que debe tenerse en cuenta que el examen de dichos presupuestos debe hacerse en cada caso en particular y la omisión que se haga de ellos debe ser de tal magnitud que impida que se garantice el debido proceso, al cual están supeditados todos los funcionarios que adelantan el procedimiento administrativo. En el caso que aquí se examina, la Sala comparte lo manifestado por el a quo en el sentido que, pese a que a la parte demandante allegó copias sin firma del acto objeto de censura, el mismo cumplió su objetivo, en cuanto resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa y por consiguiente no puede reputarse inexistente.

Por las razones que anteceden el cargo relativo a la inexistencia de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, no prospera FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 82 JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00060-01 Actor: AMPARO CANO OROZCO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción por violación al régimen cambiario/requisitos de existencia y validez del acto administrativo que impone sanción / falta de suscripción de acto administrativo que impone sanción no configura su inexistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Amparo Cano Orozco contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La Señora Amparo Cano Orozco, en adelante la parte demandante, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[1], en adelante C.C.A., contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04- 0871 de 17 de abril de 2006, expedida por el Jefe de Liquidación de la DIAN, mediante la cual no aceptó un allanamiento y la sancionó con una multa a favor de la Nación – U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de trescientos sesenta y siete millones quinientos noventa y un mil doscientos treinta y ocho pesos moneda corriente ($367.591.238,oo m/cte.), por violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000[2], modificada por el artículo 2.º de la Resolución Externa 6 de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, por no declarar en los términos previstos por el régimen cambiario la suma de 438.655 euros de un total de 446.900 ingresados el 8 de octubre de 2005. 2.

Pidió igualmente la nulidad de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, expedida por la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá que confirmó la anterior. 3. Solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no adeuda suma alguna a la DIAN por concepto de sanciones, que es procedente el allanamiento a los cargos en el proceso de vía gubernativa, que se ordene descontar el monto de la sanción del dinero incautado y la devolución del equivalente a US$10.000,oo de los Estados Unidos de Norteamérica.

Pretensiones 4. En la demanda se solicitaron las siguientes pretensiones[3]: “[…] Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 03-064-145-601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006 y su confirmatoria Resolución No. 03-072-193-610-1205 del 29 de septiembre de 2006, proferidas de las Divisiones de Liquidación y Jurídica Aduanera, respectivamente, de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Resolución No. 03-064-145-601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006 decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: No aceptar el allanamiento presentado por el apoderado de la investigada, abogado OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO, identificado con C.C. No. 19.348.193 y T.P. No. 40.319 del C.S. de la J. de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.”

ARTÍCULO SEGUNDO: SANCIONAR a la señora AMPARO CANO OROZCO con cédula de ciudadanía No. 32.432.396, con una multa a favor de la Nación U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238) por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, por no haber declarado en la respectiva Declaración de Aduanas en los términos previstos por el Régimen Cambiario la suma de 438.655 Euros de un total de 446.900 Euros ingresados al país el 8 de octubre de 2005, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.” Esta decisión fue confirmada en su totalidad por el artículo primero de la Resolución No. 03-072-193-601-1205 del 29 de septiembre de 2006, que señala lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 03-064-145-601-6002-04- 0871 del 17 de abril de 2006, proferida por la División de Liquidación de ésta administración, mediante la cual se ordenó sancionar cambiariamente a la señora AMPARO CANO OROZCO con multa equivalente a la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238.oo) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 2.2.

Como consecuencia de lo anterior se declare que la señora AMPARO CANO OROZCO no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- por concepto de sanciones relativas a los Actos Administrativos a declarar nulos, que se declare procedente el allanamiento a los cargos en el proceso de vía gubernativa; se declare que la DIAN debió descontar el monto de la sanción del dinero incautado a la señora CANO OROZCO y se ordene la devolución del equivalente a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US $10.000,oo) a los cuales tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades aduaneras. 2.3.

Como consecuencia de la primera declaración, y en caso de haberse pagado por mi poderdante, la sanción impuesta, en forma voluntaria o por cobro coactivo, mientras se desarrolla el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de las siguientes sumas: 2.3.1.

La devolución en efectivo de VEINTITRES MILLONES TREINTA MIL CIEN PESOS M/CTE ($23.030.100,oo) que equivale a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$10.000,oo), a que tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades aduaneras, a la tasa de cambio fijada por el Pliego de Cargos No. 03-073-245-XXXXXXXXXXX del 25 de noviembre de 2005, el cual sirvió de base para toda la actuación. 2.3.2.

Por daño emergente: La suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238), suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses y actualizaciones. Total del daño emergente: TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($390.621.338,oo) 2.3.3.

Por lucro cesante la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento em que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante. […]”[4] Presupuestos fácticos 5. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 6.

Manifestó que la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, División de Control de Cambios, expidió el auto de formulación de cargos núm. 03-073- 245-XXXXXXXXXXX de 25 de noviembre de 2005, que proponía una multa por incumplimiento de la obligación al ingresar al país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos en el régimen cambiario. 7.

El apoderado de la parte demandante presentó el pliego de cargos núm. 03- 073-245-XXXXXXXXXXX de 25 de noviembre de 2005. 8. La parte demandada mediante Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006, impuso sanción contra la señora Amparo Cano Orozco, por valor de $367.591.238.oo, y la declaró responsable por la supuesta violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. 9.

Contra la resolución que impuso la sanción interpuso el recurso de reposición, el cual radicó el 18 de mayo de 2006, con núm. 0579. 10. La DIAN mediante Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006 y con ello puso fin a la vía gubernativa. 11.

Sostuvo que no esta de acuerdo con las razones expuestas por la DIAN en cuanto a la negativa de descontar del dinero incautado el monto de la sanción y la negativa de ordenar la entrega del equivalente a US$10.000 a que tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades. 12. Agregó que el hecho de que el dinero haya sido puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación no es obstáculo para que la DIAN decidiera conforme a las normas cambiarias que deben acatarse según su competencia legal. 13.

Alegó que la entidad no puede “jugar ese doble juego” de ser competente para sancionar, pero no para devolver los US$10.000,oo que nunca debió retener y negarse a descontar del dinero incautado el monto de la sanción. Normas violadas 14. La parte demandante invocó, en su escrito, como normas violadas las siguientes: • Artículos 13 y 29 de la Constitución Política. • Artículos 35 y 36 del Decreto número 1092 de 21 de junio de 1996[5]. • Concepto 0043 de 13 de agosto de 2004 emitido por la DIAN y publicado en el Diario Oficial núm. 45.664 de 13 de septiembre de 2004. • Artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004. • Resolución número 07081 de 10 de agosto de 2005 del director de la DIAN. • Manual de Procedimientos Cambiarios adoptado por la Resolución núm. 07081 de 10 de agosto de 2005.

Concepto de violación Violación directa de la Constitución 15. Afirmó que se debe aplicar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, comoquiera que el monto de la sanción, con sus reducciones, debe descontarse del total del dinero retenido porque en casos anteriores, la propia DIAN lo ha hecho y si considera que el obstáculo para ello es que no tiene físicamente el dinero, debe solicitarlo a la entidad que lo tenga o de manera documental ordenar el descuento.

Violación directa de la Ley 16. Respecto a la vulneración de los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35, la DIAN debe ordenar el descuento de la sanción cuando el proceso termine con resolución sancionatoria ejecutoriada. 17. Indicó que esa norma no deja a elección del funcionario descontar o no, sino que es de obligatorio cumplimiento aun sin el consentimiento del investigado. 18.

Afirmó que, en el presente caso, desde la respuesta al pliego de cargos la demandante se allanó a los cargos, lo mismo hizo con ocasión de la imposición de la sanción, luego la DIAN debió aplicar el artículo 35 del Decreto núm. 1092 de 1996 y descontar del monto de las divisas retenidas la sanción impuesta, con el descuento por allanamiento y los excedentes devolverlos u ordenar su traslado a las autoridades penales. 19.

Sostuvo que además de la clara violación del artículo 35 ibidem, la DIAN creó una situación ilegal e injusta al apoderarse de todas las divisas retenidas y luego imponer una sanción multimillonaria a la investigada, cuyo cobro coactivo se ordenó, violando las normas existentes. 20. La parte demandante solicitó en forma expresa el descuento de la sanción del monto de las divisas retenidas con fundamento en los artículos 35 y 36 del Decreto núm. 1092 de 1996, la DIAN hizo caso omiso de ello y le impuso la sanción sin el descuento por allanamiento y ordenó el cobro de manera coactiva sin referirse a esos artículos.

Violación del Manual de Procedimientos Cambiarios 21. Informó que, en desarrollo de las normas cambiarias, la DIAN expidió la Resolución 07081 de 10 de agosto de 2005, publicada en el Diario Oficial núm. 46.002 de 19 de agosto de 2005 y con base en ella el manual en el que señaló el procedimiento a seguir en las diferentes situaciones que se presenten cuando se trate de visitas, procesos y sanciones en el tema de control de cambios. 22.

En el numeral segundo del título de “[…] Retención y entrega de divisas, títulos representativos de las mismas o moneda legal colombiana, descuentos de la sanción […]”, el mencionado manual estableció el descuento de la sanción de multa y, en consonancia con los artículos 35 y 36 del Decreto núm. 1092 de 1996, los actos administrativos vulneraron esas disposiciones al no ordenar al final del proceso que la multa impuesta debió descontarse del monto de las divisas retenidas y ordenar la remisión del excedente a las autoridades correspondientes. 23.

Precisó que la violación tanto del artículo 35 ibídem como del Manual de Procedimientos Cambiarios, generó una situación ilegal contra la parte demandante y configuró una causal de nulidad de los actos administrativos demandados. Violación del artículo 82 de la Resolución Externa 08 de la Junta Directiva del Banco de República 24. Indicó que en el pliego de cargos, al igual que en las Resoluciones números 0871 y 1205 se admitió que los viajeros tienen derecho a ingresar al país divisas sin declarar equivalentes a US$10.000,oo por lo que solicitó que de manera inmediata se ordenara la entrega de esa suma o su equivalente en euros de las divisas retenidas, así fuera mediante orden de entrega a la autoridad que tuviera a su disposición el dinero retenido. 25.

Dijo que el Concepto 043 de 13 de agosto de 2004, que resume el procedimiento que se debe adoptar para la retención de divisas, fue claro al hacer énfasis en que no puede retenerse US$10.000,oo, porque no son objeto de declaración ni de formalidad alguna para el ingreso y no tiene como restricción para ordenar su entrega que las divisas hayan sido puestas a disposición de otra entidad. 26.

Afirmó que en los actos administrativos se violó el debido proceso en el momento de efectuar la retención de divisas y no entregar los US$10.000,oo., a la demandante. Falsa motivación 27. Argumentó que la DIAN para fundamentar el decomiso de los US$10.000,oo, acudió a interpretaciones de normas penales y afirmó que eran de procedencia ilícita, cuando esos temas no son de su competencia; además al momento en que se profirió la resolución sancionatoria ni siquiera existía una sentencia de la justicia penal que hubiera determinado que el dinero retenido tenía esa procedencia. Inexistencia del acto administrativo 28.

Afirmó que la parte demandada no expidió la Resolución núm. 03-072-193- 610-1205 de 29 de septiembre de 2006, mediante la cual se agotó la vía gubernativa, comoquiera que no cumplió con las formalidades que exige la ley. 29. Lo anterior en consideración a que el mencionado acto administrativo no cuenta con la firma del funcionario competente, es decir, la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá. 30.

Expresó textualmente lo siguiente: “[…] Para efectos de la notificación de dicho Acto Administrativo el suscrito abogado, en uso del artículo 5° de la Ley 962 de 2005, otorgó poder al señor Germán Fonseca, quien acudió a la instalación de la División de Documentación y fue notificado, supuestamente de la Resolución No. 610-1205 de sep (sic) 29/06 pero en realidad le entregaron una copia de la Resolución No. 1201, tal como consta al respaldo de la última hoja que en original aportamos con la presente demanda.

Como puede apreciarse de los originales de las hojas 9 y 10 de la Resolución No. 1201 de septiembre 29 de 2006, que estamos anexando, la Resolución No. 1201 corresponde al expediente IM20042005000980 a nombre de la sociedad INDUSTRIAL FARMACEUTICA UNION DE VERTICES DE TECNOFRAMA (sic) S.A. y al respaldo de la hoja 10 obra la supuesta notificación de la Resolución No. 610-1205 que sí corresponde a la investigación a nombre de la señora AMPARO CANO OROZCO.

Con ocasión de los errores de la notificación antes planteados, se solicitó copia auténtica de todo el expediente OI-05-05-2528, que fue entregado en enero 26 de 2007, tal y como puede constatarse en el sello de autenticación de las piezas que también aportamos como la presente demanda. Una vez revisadas las copias autenticadas suministradas por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se pudo constatar que la Resolución No. 610-1205 de septiembre 29 de 2006 en su original que reposa dentro del expediente, no cuenta con la firma de la funcionaria competente, lo que nos hace suponer que en el momento de la notificación de ese Acto Administrativo, la División de Documentación advirtió el error y para enmendarlo realizó la notificación personal al respaldo de otra resolución que si contaba con la firma pero que corresponde a otro expediente.[..]”[6] 31.

A juicio de la parte demandante, uno de los requisitos fundamentales en la emisión de los actos administrativos es que se expidan por el funcionario competente y para ello es necesario que se firmen, toda vez que así se constata que ese funcionario intervino en la conformación del acto. Sentencia apelada 32. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, resolvió lo siguiente: “[…] Primero: Deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstiénese de condenar en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. […]”[7] 33. Para adoptar la anterior decisión precisó en primer término que los cargos propuestos por la parte demandante en el presente asunto se concretan en los siguientes motivos de censura: 33.1. El primer cargo consiste en la violación a los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, la Resolución núm. 07081 de 2005 y el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, que a su vez se divide en dos partes, a saber: 33.1.1.

A juicio de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1902 de 1996 y la Resolución núm. 07081 de 19 de agosto de 2005, la DIAN debe ordenar el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción, cuando el proceso termine con resolución sancionatoria ejecutoriada, sin que sea necesario la autorización del sancionado. 33.1.2.

Indicó que el artículo 35 del Decreto 1092 de 1996 fue reproducido por la Resolución núm. 07081 de 2005, por la cual se adoptó el Manual de Procedimientos Cambiarios para las Divisiones de Cambios, de Control de Cambio, de Fiscalización Aduanera, Tributaria y Aduanera, Liquidación Aduanera y Tributaria de las Administraciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y Programas de Fiscalización Cambiaria de la Subdirección de Control Cambiario. 33.1.3.

Afirmó que esta probado que las divisas retenidas quedaron en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera que, de conformidad con el literal d) del artículo 3.º del Decreto 517 de 2001, tiene competencia para retener las mercancías y divisas sobre las cuales existen indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario y que pueden ser objeto de aprehensión y ponerlas a disposición de la dependencia competente, una vez se haya efectuado el inventario correspondiente. 33.1.4.

Además, encontró probado que sobre las divisas objeto de investigación administrativa se estaba adelantando un proceso de extinción de dominio ante la Fiscalía 16, adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. 33.1.5. Consideró que es claro que sobre las divisas retenidas a la parte demandante se estaban adelantando dos procesos distintos, es decir, uno administrativo sancionatorio, en virtud de las normas del régimen cambiario, y un proceso penal de extinción de dominio por el presunto origen ilícito de las mismas. 33.1.6.

Por lo anterior, la DIAN no podía dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1092 de 1996 y la Resolución núm. 07081 de 2005, por cuanto el origen de las divisas retenidas estaba siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación y por tanto las mismas no estaban en su poder. 33.1.7. Agregó que no se allegó prueba que demuestre que la Fiscalía General de la Nación no ordenó la extinción de dominio de las divisas no declaradas y que las mismas fueron devueltas a la DIAN para lo pertinente. 33.2.

La parte demandante expuso otro argumento en el que sostuvo que los actos demandados vulneran el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, toda vez que cualquier viajero que ingrese al país podrá llevar consigo divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto máximo de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, sin necesidad de declararlas y en el caso en estudio no entregó el equivalente en euros de las divisas retenidas. 33.2.1.

Al respecto consideró que la Resolución Externa núm. 8 de 2000, modificada por la Resolución Externa núm. 6 de 2004, compendió el régimen de cambios internacionales y consagró que la entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana por un monto superior a US$10.000 o su equivalente en otras monedas, solo podría efectuarse por intermedio de transporte de valores autorizadas o por intermediarios del mercado. 33.2.2.

Luego de citar el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, manifestó que las personas naturales o jurídicas y las entidades que infrinjan esa normativa serán sancionadas con la imposición de multa del 30% del valor no declarado, de conformidad con lo establecido en el literal x) del artículo 3. ° del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999. 33.2.3.

Sustentó que en el pliego de cargos núm. 03-073-245-XXXXXXXXXXX de 25 de noviembre de 2005, la DIAN afirmó que debía retenerse el total del excedente de los US$10.000,oo en divisas que pueden ingresar los viajeros sin declaración y que en este caso se ingresaron 446.900 euros, que en dólares equivale a US$ 542.045 y como solo estaba permitido el ingreso de los US$ 10.000,oo la suma que excede este valor es US$ 532.042 equivalentes a $1.225.304.126.37 y sobre este monto es que se impuso la sanción, es decir, $367.591.238. 33.2.4.

Consideró que, en este caso, no se vulneró el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, toda vez que la multa se impuso descontando los US$10.000 sobre los cuales no se estaba obligado a presentar declaración de ingreso de dinero en efectivo, pero las divisas equivalentes a ese monto no podían devolverse porque estaban en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera, en atención a su posible origen ilícito. 34.

El segundo cargo que planteó la parte demandante fue el de inexistencia del acto administrativo, toda vez que la DIAN no emitió la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, en consideración a que cuando se notificó se entregó copia de la Resolución núm. 03-072-193-610- 1201 que corresponde al expediente IM20042005000980 a nombre de la sociedad Industrial Farmacéutica Unión de Vértices de Tecnoframa S.A. y al solicitarle la copia auténtica se encontró que no estaba firmada por la Jefe de la División Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la Dirección y de Impuestos y Aduanas Nacionales. 35.

En relación con dicho cargo dijo lo siguiente: “[…] 1) De las copias auténticas de la Resolución no. 03-072-193-610- 1205 del 29 de septiembre de 2006 allegadas al expediente, se observa que la aportada por la parte actora (fls. 44 a 49 cdno. ppal) y la que acompaña los antecedentes administrativos (fls. 110 a 115 cdno. de antecedentes administrativos) no están firmadas, pero la copia adjunta a la contestación de la demanda (fls. 192 a 197 cdno. ppal.) sí lo está. 2) La jurisprudencia del Consejo de Estado[8] ha manifestado que en los actos administrativos escritos la firma de su emisor es un requisito para su nacimiento como acto jurídico, puesto que es la señal de que son la manifestación de la voluntad del órgano que presuntamente lo expidió, sin embargo, en el caso en estudio es claro que el acto administrativo demandado cumplió su objetivo, esto es, resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución no. 03-064-145- 601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006 y agotar la vía gubernativa, tanto es así, que la parte actora interpuso en tiempo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, existe prueba de que el mismo sí fue suscrito por su autor, toda vez que existe una copia auténtica que está debidamente firmada. 3) Por lo anterior, para la Sala es claro que la omisión presentada en dos de las tres copias auténticas allegadas al proceso es inocua y en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. […]” 36.

El Tribunal, en ese orden, concluyó que como no fue posible desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las resoluciones motivo de censura, lo procedente era denegar las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación 37. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia, y en su lugar, acceder a las pretensiones, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: 37.1.

Recordó que la presente demanda corresponde a la imposición de una multa por parte de la DIAN, por cuanto no declaró la suma de 438.655 euros, dando lugar a la imposición de la sanción del 30% con base en el artículo 82 de la Resolución Externa 8, modificada por el artículo 2.° de la Resolución Externa 6 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República. 37.2.

Explicó que en el pliego de cargos de la DIAN se aceptó que la parte demandante tenía derecho a ingresar al país sin declarar la suma de US$10.000, sin embargo, su equivalente en euros y en pesos no fue objeto de formulación de cargos, pero tampoco se ordenó su devolución al final del proceso. 37.3. Informó que en la sentencia de primera instancia se admitió ese derecho y el de poder allanarse a los cargos, así como la posibilidad de descuento del valor de la multa con base en el dinero retenido, pero no se decretó la nulidad de los actos administrativos demandados pese a que es evidente la violación directa de la ley por no aplicar las normas que establecen esas soluciones jurídicas. 37.4.

Dijo que, tanto en la demanda como en los alegatos de primera instancia, manifestó su inconformidad respecto al rechazo del allanamiento efectuado en la respuesta al pliego de cargos, porque los argumentos expuestos por la parte demandada no consultan los principios de equidad y justicia que deben gobernar las actuaciones de la rama ejecutiva del poder público. 37.5.

Manifestó no estar de acuerdo con las razones expuestas por la DIAN en la Resolución núm. 0871 de 17 de abril de 2006 en cuanto a la negativa de descontar del dinero incautado el monto de la sanción y no ordenar la entrega del equivalente a US$10.000,oo a que tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades. 37.6. Consideró que el hecho que el dinero se haya puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación no es obstáculo para que la DIAN decidiera de conformidad con las normas cambiarias que deben acatarse según su competencia, toda vez que si ese argumento fuera solido dicha entidad debió apartarse del conocimiento para sancionar por infracción cambiaria por sustracción de materia al no tener el dinero en efectivo a su disposición. 37.7.

Lo anterior porque la entidad no podía asumir competencia para sancionar pero no para devolver los US$10.000,oo que nunca debió retener, asimismo, negar el descuento del dinero incautado el monto de la sanción, negar el allanamiento y por ende el descuento del 35% de la sanción. 37.8. Al respecto expresó que no importa que la DIAN no tuviera en físico el dinero retenido para ordenar a la autoridad que corresponda la entrega de los US$10.000,oo y para descontar de la suma total el monto de la sanción; pues es injusto e ilegal que el Estado se quede con la propiedad de un dinero que retiene y que imponga una sanción que no se puede descontar de los dineros retenidos. 37.9.

Recalcó que la parte demandada debió hacer uso de los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, las cuales estaban vigentes cuando se adelantó el proceso en vía gubernativa y no aplicarlas implica violación directa de la ley que conlleva a anular los actos demandados. 37.10. Insistió en que se vulneró el artículo 82 de la Resolución Externa 08 de la Junta Directiva del Banco de la República, porque pese a que en el pliego de cargos, en las Resoluciones números 0871 y 1205 y en el fallo de primera instancia, se admitió que los viajeros tienen derecho a ingresar al país divisas sin declarar equivalentes a US$10.000,oo y aunque solicitó que de manera inmediata se ordenara la entrega de esa suma o su equivalente en euros de las divisas retenidas, al entidad se sustrajo de cumplir la normativa antes mencionada. 37.11.

Afirmó que con la expedición de los actos demandados se vulneró el derecho al debido proceso al momento de efectuar la retención de las divisas y no entregar los US$10.000,oo, en atención a que se debió ordenar la entrega inmediata de esa suma o su equivalente en euros de lo que ya estaba retenido. 37.12. Manifestó que existe una falsa motivación en los actos administrativos demandados, comoquiera que la DIAN para sustentar el decomiso de los US$10.000,oo acudió a interpretaciones de normas penales y afirmó que eran de procedencia ilícita, cuando ese tema no era de su competencia y tampoco se había proferido una sentencia de la justicia penal que catalogara como ilegal la procedencia del dinero retenido. 37.13.

Pidió que al proferirse la sentencia de segunda instancia se ordene la devolución de los US$10.000,oo, previo a revocar la decisión que declaró la legalidad de todas las actuaciones irregulares de la DIAN. 37.14. Dijo que el fallo de primera instancia mantuvo incólume las decisiones de la DIAN con el único argumento de que físicamente no contaba con el dinero para devolver los US$10.000,oo ni para hacer los descuentos.

Al respecto, señaló: “[…] en ausencia del dinero físico, la DIAN debió, o apartarse del conocimiento del caso y dejarlo a merced de las autoridades penales, o aplicar las normas cambiarias antes de enviar físicamente el dinero a la Fiscalía o aplicar las normas cambiarias ordenando la devolución de los US$10.000, aplicar los descuentos de la sanción por allanamiento, aplicar la sanción y ordenar su descuento del dinero retenido, en aplicación a las normas mencionadas, pero dejando el cumplimiento de sus decisiones a ordenes de la Fiscalía, pero no conservar una competencia para sancionar y afirmar que esa competencia no le alcanzaba para aplicar las normas que benefician al ciudadano dentro del mismo proceso sancionatorio que aplicó Pero lo más grave es que el fallo de primera instancia avala este procedimiento tan irregular e ilegal. […]” 37.15.

La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en todas las intervenciones en sede administrativa y contenciosa relacionadas con la inexistencia de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205, por cuanto no tiene todas las formalidades que exige la ley, concretamente, no tiene la firma del funcionario que lo expidió y por ello no puede tener efecto jurídico alguno. 37.16.

Con el fin de dar respaldo probatorio al anterior planteamiento informó que aportó como anexo de la demanda fotocopia auténtica de la Resolución núm. 1205 en la cual se evidencia que no tiene firma del funcionario competente. Al respecto sostuvo: “[…] Dentro del desarrollo del proceso contencioso, al enviar la DIAN los antecedentes del caso y copia del expediente administrativo, igualmente envió la resolución en cuestión SIN FIRMA del funcionario que dice que la emitió. Estos hechos son aceptados por el fallo de primera instancia en su hoja 21.

Es muy curiosa la salida que de este tema se hace en el fallo de primera instancia, porque no obstante reconocer el H. Tribunal que la resolución 1205 no contaba con firma del funcionario competente en los antecedentes enviados por la misma DIAN y en la copia autenticada que del expediente se entregó al demandante y fue aportada con la demanda, no le da trascendencia alguna porque afirma que en la copia aportada con la contestación de la demanda ya sí el acto administrativo contaba con firma. […] Es evidente que el argumento de la demanda aportando las copias auténticas expedidas por la DIAN en las que la resolución 1205 no contaba con firma, es absolutamente contundente, más aun que este hecho fue confirmado por la propia DIAN al entregar copia total e integra del expediente al proceso contencioso y tampoco contaba con la firma dicho administrativo.

Y luego aparece una copia del acto administrativo firmada, salida de no se sabe dónde, porque es absolutamente cierto que dentro del expediente no estaba, ni al momento de terminarse la vía gubernativa cuando el demandante solicitó las copias auténticas, ni cuando fueron solicitadas por el Honorable Tribunal ya dentro del curso del proceso contencioso. […]” Alegatos de conclusión Amparo Cano Orozco 38.

Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y en su lugar se restablezca el derecho deprecado. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 39.

Solicitó confirmar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en este caso se probó que la Policía Fiscal Aduanera tuvo bajo su custodia las divisas objeto de la acción de extinción de dominio, con el fin de desvirtuar el derecho de propiedad en cabeza de la parte demandante, comoquiera que presuntamente el origen de las mismas, no era conforme al ordenamiento jurídico colombiano y porque su ingreso al país se realizó de manera clandestina, razón por la cual no era procedente realizar la devolución del dinero. 40.

Reiteró que la totalidad de las divisas ingresadas al país eran objeto de acción de extinción de dominio y su custodia estaba en titularidad de la Policía Fiscal Aduanera. 41. Aclaró que existen dos procesos diferentes uno de carácter administrativo por violación al régimen cambiario y otro de extinción de dominio por la presunta infracción del régimen legal en cuanto a la propiedad de las divisas ingresadas de manera clandestina al país, y por ello no es posible realizar la devolución de los US$10.000, toda vez que no se probó dentro del proceso que la acción de extinción de dominio hubiese terminado a favor de la parte demandante. 42.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento de intereses y perjuicios ocasionados a favor de la parte demandante, precisó que esa solicitud quebranta directamente el principio de nemo auditor propiam turpitudinem allegans, según el cual nadie puede alegar a su favor su propia torpeza y que esta relacionado con aquel que señala que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 43.

Afirmó que es evidente la existencia de la Resolución núm. 03-072-193- 610-1205 de 29 de septiembre de 2006, toda vez que la parte demandante dio inicio a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara su nulidad y en ese sentido resulta contradictorio pedir la nulidad de un acto que “no existe”, porque en consecuencia el trámite de este asunto no tendría fundamento alguno. Concepto del Ministerio Público 44.

El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 45. Visto el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[9] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[10], sobre el régimen de transición y vigencia, y del artículo 1.º del Acuerdo núm. 80[11] de 12 de marzo de 2019[12], sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto.

Actos administrativos acusados 46. Los actos administrativos acusados en el presente asunto son los siguientes: 47. Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006[13], de la cual se destaca: “[…] POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN CAMBIARIA. I. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO Decretos 1071 y 1265 de 1999, Resoluciones 5632,0157,3495 de 1999, 1618 de 2006 de la DIAN, en aplicación del Decreto 1092 de 1996 modificado en su art. 3° por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, y demás normas concordantes y/o complementarias. […] VII.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No aceptar el allanamiento presentado por el apoderado de la investigada, abogado OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO, identificado con C.C. No. 19.384.193 y T.P. No. 40.319 del C.S. de la J. d acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: SANCIONAR a la señora AMPARO CANO OROZCO con cédula de ciudadanía No. 32.432.396, con una multa a favor de la Nación U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y N MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238) por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, por no haber declarado en la respectiva Declaración de Aduanas en los términos previstos por el Régimen Cambiario la suma de 438.655 Euros de un total de 446.900 Euros ingresados al país el 8 de octubre de 2005, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO TERCERO: INFORMAR que la sanción se reducirá al 85% si se cumplen las condiciones fijadas por el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR por correo esta Resolución al Doctor OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO, apoderado de la investigada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996.

ARTÍCULO QUINTO: INFORMAR que contra la presente Resolución procede únicamente el recurso de Reposición, el cual deberá dirigirse a la División jurídica y radicarse en el Grupo de Correspondencia de la División de Documentación de esta Administración, dentro del mes siguiente a su notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996.

ARTÍCULO SEXTO: Remitir copia en firme de la presente providencia por parte de la División de Documentación a la División de Recaudación y Cobranzas Grupo Cobranzas, para que se inicie el respectivo proceso de cobro.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Archivar el expediente una vez incorporada copia ejecutoriada de la presente providencia.” 48. Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, sobre este acto administrativo la Sala hará las siguientes precisiones: 48.1. La parte demandante, junto con la demanda, allegó en original las páginas 1 a 5 de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 y en el encabezado de las páginas 9 y 10 se lee que corresponden a la Resolución núm. “[…] 2006 de SEP 29 1201 […]”. 48.2.

Sin embargo, se pone de presente que la Resolución núm. 1201 de 29 de septiembre de 2006, resolvió un recurso de reposición interpuesto dentro del expediente núm. IM20042005000980 y se notificó personalmente el 19 de octubre de 2006 al señor Germán Fonseca Morales en calidad de interesado de Oscar Mauricio Buitrago Rico, pero nada tiene que ver con el asunto que aquí se debate. 48.3.

En dicho acto administrativo se resolvió lo siguiente: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 03-064-145-601-6001-02- 1130 del 31 de mayo de 2006, proferida por la División de Liquidación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de la presente resolución a la Doctora MERCEDES BUITRAGO FORERO identificad (sic) con C.C. N° 41.748.105 de Bogotá, en calidad de apoderada de la sociedad INDUSTRIAL FARMACEUTICA UNION DE VÉRTICES DE TECNOFARMA S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 18 y en consecuencia con el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 1092 de 1996.

ARTÍCULO TERCERO: REMITIR copia por parte de la División de Documentación de la presente providencia y de la Resolución No. 03-064- 145-601-6001-02-1130 del 31 de mayo de 2006, una vez ejecutoriada al G.I.T. de Cobranzas de la División de Recaudación y Cobranzas al Departamento de Asuntos Internacionales del Banco de la República, para lo de su competencia. […]” 48.4.

Ahora bien, con la demanda también se allegó una copia auténtica de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006[14], la cual no esta firmada por la jefe de la División Jurídica Aduanera Administración Especial de Aduanas de Bogotá y en el cuaderno de antecedentes administrativos[15] también aparece una copia simple de la misma resolución, sin la firma del funcionario que la expidió. 48.5.

La DIAN con la contestación de la demanda allegó copia auténtica tomada del original de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, la cual se encuentra firmada por la jefe de la División Jurídica Aduanera Administración Especial de Aduanas de Bogotá y con sello de notificación personal al señor Germán Fonseca Morales, quien fue autorizado por el abogado Oscar Mauricio Buitrago Rico, para notificarse del mencionado acto administrativo, en el que se destaca lo siguiente: “ACTO ADMINISTRATIVO: POR MEDIO DE CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN SANCIÓN No. 03-064-145-601- 6002-04-0871 DEL 17 DE ABRIL DE 2006, POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN CAMBIARIA.

TEMA: SANCIÓN CAMBIARIA EXPEDIENTE: OI 050502528 SANCIÓN: $367.591.238,oo INVESTIGADO C.C. 32.532.396 APODERADO: OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO […] LA JEFE DE LA DIVISIÓN JURÍDICA ADUANERA DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ, En Ejercicio de las facultades legales conferidas por el literal c) del artículo 39 del Decreto 1071 del 26 de julio de 1999, artículo 22 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, artículo 57 de la Resolución 01618 del 22 de febrero de 2006, decreto 2685 de 1999, modificado por el decreto 1232 de 2001, Código Contencioso Administrativo y demás normas complementarias, y,

CONSIDERANDO

QUE: Que mediante memorial radicado bajo el No. 0579 del 18 de mayo de 2006, (folios 96 a 102), el abogado OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.384.193, y T.P. 40.319 del C.S. de la J., actuando como apoderado de la señora AMPARO CANO OROZCO, interpuso Recurso de Reposición contra la resolución sanción No. 03-064- 145-601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006, por la cual se impone una sanción cambiaria, por un valor de $367.591.238.oo (folios 103 a 105) por violación al artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa No. 6 de 2004, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República equivalente al 30% del valor de las divisas no declaradas de acuerdo con el artículo 1 de literal x) del Decreto 1074 de 1999. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 03-064-145-601-6002-04- 0871 del 17 de abril de 2006, proferida por la División de Liquidación de esta administración, mediante la cual se ordenó sancionar cambiariamente a la señora AMPARO CANO OROZCO con multa equivalente a la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($367.591.238.oo,) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de la presente providencia al abogado OSCAR MAURICIO BUITRAGO. Con C.C. No. 19.384.193 y T.P. 40.319 del C.S. de la J., en calidad de apoderado de la señora AMPARO CANO OROZCO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1092 de 1996, en concordancia con el inciso 2° del artículo 14 ibidem.

ARTÍCULO TERCERO: REMITIR copia de la presente providencia por parte de la División de Documentación y de la Resolución No. 03-064-145-601-6002- 04-0871 del 17 de abril de 2006 una vez ejecutoriada a la División de Recaudación y Cobranzas – Grupo Interno de Trabajo de Cobranzas de esta administración, para que inicie el respectivo proceso de cobro y al Banco de la República, Departamento de Cambios Internacionales. […]” Problemas jurídicos 49.

Con base en los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar: 49.1. Si la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, expedida por la jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, requería como presupuesto para su existencia de la firma de ese funcionario.

En el evento en que no prospere este cargo: 49.2. Determinar si es procedente o no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto tal y como lo afirma la parte demandante la DIAN violó los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, la Resolución núm. 07081 de 2005 y el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, por cuanto debió aceptar el allanamiento, ordenar el descuento de la multa impuesta del monto de las divisas retenidas y porque no entregó los US$10.000 que cualquier viajero puede ingresar al país en efectivo sin necesidad de ser declarados, aun cuando ese dinero fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 50.

Para resolver los problemas jurídicos planteados esta Sala hará referencia a: i) los elementos del concepto de acto administrativo individual; ii) los presupuestos de existencia y validez de los actos administrativos; iii) el marco normativo de las disposiciones que se consideran violadas; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, los cuales se desarrollaran a continuación: Elementos del concepto de acto administrativo individual 51.

En primer lugar, debe decirse que pese a las muchas posiciones que se han adoptado respecto al concepto de acto administrativo, esta Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados […]”[16] 52.

En segundo lugar, y siguiendo a Santofimio[17], son cinco los elementos del concepto de acto administrativo de contenido individual: 52.1. El primero se refiere a la existencia de la figura a partir de un acto positivo, “[…] consistente en una expresión o manifestación concreta o específica, proveniente de quienes ejercen funciones administrativas.

De ahí que el acto se consolida como el principal mecanismo de actuación de la administración en la medida en que debe contener las respuestas permanentes de la administración para con los asociados. Se trata del medio idóneo y eficaz a través del cual se materializa la legalidad. […]” 52.2. El segundo es la manifestación de quienes ejercen funciones administrativas, es decir: “[…] la expresión de lo querido o deseado conforme a derecho, la cual debe ser de naturaleza unilateral.

En el acto administrativo se trata de expresar tan solo la voluntad de un sujeto, de aquel que ejerce funciones administrativas. […] sin embargo, esta expresión no significa que el administrado no tenga participación previa en el procedimiento de formación del acto administrativo. En virtud de la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 29 superior, todo sujeto respecto del cual quien ejerce funciones administrativas debe pronunciarse tiene derecho a hacerse parte en la respectiva actuación, a controvertir las pruebas allegadas y solicitar las que considere oportunas.

Lo unilateral es única y exclusivamente, la decisión final, aquella a través de la cual se resuelve de fondo la actuación; aquella que se pueda calificar como acto administrativo. […]” 52.3. El tercero se concreta en la expresión de la voluntad, la cual, “[…] constituye el querer, la intención, la actitud consiente y deseada que se forma en el órgano administrativo de acuerdo con los elementos de juicio que le son aportados o que la administración recopila en el ejercicio de su función y las normas jurídicas que corresponda aplicar al caso concreto.

La declaración de voluntad debe provenir del ejercicio de la función administrativa, realizada por la administración o por quien haga sus veces. […] La voluntad de la administración no puede confundirse con la voluntad del servidor público o del particular que ejerce funciones administrativas. Se trata de dos conceptos de voluntad de contenido y materia diferentes.

La voluntad de la administración es institucional, normativa, regulada, emana del derecho. La voluntad del servidor como persona es subjetiva y corresponde a su querer y autonomía, y no guarda relación de ningún género con las funciones públicas que le corresponde ejercer. 52.3.1. Sobre la voluntad el mencionado autor advierte que, de manera excepcional, determinadas manifestaciones de la administración son objetivas y productoras de efectos jurídicos por disposición legal.

En el caso colombiano destaca lo siguiente: “[…] Estaríamos frente a la regla general en relación con la voluntad en los eventos en que la administración debe reconocer un derecho, imponer una sanción, decidir una controversia, otorgar un permiso o una licencia, en fin, cuando se trate de poner término a un procedimiento administrativo. […]”[18] 52.4.

El cuarto elemento señala que las manifestaciones unilaterales de voluntad no solo pueden provenir de los órganos de la rama ejecutiva, sino también de cualquier autoridad de los otros poderes, e incluso de los particulares a quienes se les hayan atribuido funciones administrativas. 52.5. El quinto y último se relaciona con la naturaleza decisoria, es decir, que pueda crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, comoquiera que “[…] si la manifestación de quien ejerce funciones administrativas no es decisoria, no esta llamada a producir efectos en el mundo jurídico. […]” Presupuestos esenciales de existencia y validez de los actos administrativos 53.

Santofimio, clasifica los elementos para la existencia y validez del acto administrativo, de la siguiente manera: “[…] el primero recoge los elementos externos del acto, entre los que podemos señalar el sujeto activo que comprende la competencia y la voluntad, los sujetos pasivos y las denominadas formalidades del acto, el segundo aborda sus elementos internos, tales como el objeto, los motivos y la finalidad del mismo, y el tercero estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto, que si bien no hace parte de su legalidad, como los dos anteriores, si constituye importante argumento de ciencia administrativa y de capacidad personal del sujeto interprete de la voluntad administrativa para la adopción del acto administrativo. […]” (Se resalta) 54.

Berrocal[19] por su parte, frente a los supuestos de existencia expone que ellos determinan el nacimiento a la vida jurídica y permiten que el acto administrativo se tenga “[…] como algo que ya tiene un espacio y efectos determinados en las relaciones jurídicas del Estado con otros sujetos de derecho. […]” 55. En ese sentido, advierte que: “[…] para el nacimiento de un acto administrativo se necesita siempre el órgano o sujeto que lo profiera, una declaración emanada de ese sujeto, un objeto o un asunto sobre el cual recae la declaración, un motivo por el cual se hace la declaración, la forma que en el caso específico tiene aquélla y el fin que la misma debe lograr, […]” (resaltado del texto original) 56.

El mismo autor sostiene “[…] Con el concepto de elementos de existencia del acto administrativo se entra en el aspecto fenomenológico de acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en la vida real, el mundo objetivo, para que nazca como situación tangible, perceptible y observable (como la resolución X, el acuerdo municipal Y, la ordenanza Z, etc.) […]” (resaltado del texto original) 57.

Ahora bien, para efectos de resolver el caso sub examine tal y como se abordará más adelante, para la Sala es necesario hacer especial énfasis sobre tres de los elementos que configuran la existencia del acto administrativo, ellos son: el órgano o sujeto, la voluntad y las formalidades. 58. El órgano o sujeto es el que produce el acto administrativo, es quien actúa en representación de la entidad estatal y en ejercicio de sus competencias emite una declaración de voluntad que debe ajustarse a las normas legales y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que la fundamentan con efectos jurídicos. 59.

La voluntad de la administración entendida como lo afirma también Santofimio es un presupuesto y elemento esencial para la existencia del acto administrativo y “[…] para todos los efectos se debe entender que se trata de la voluntad de la administración y no de quien ejerce la vocería de la misma. 60. Las formalidades se refieren a los requisitos y manera de originar y exteriorizar el acto administrativo.

En palabras de Berrocal: “[…] Es el cómo del acto administrativo, el cual, como hemos puesto de presente, difiere de uno a otro, toda vez que no hay forma única del acto administrativo. Sin embargo, siempre deben tener una forma en sentido amplio, ya sea en relación con la manera como se crea o se produce el acto, esto es, los pasos y requisitos que deben cumplirse; o con su exteriorización, que comprende, además requisitos como fecha, firma y otros, su apariencia y denominación, v.gr. decretos, resoluciones, acuerdos, órdenes administrativas, circulares, ordenanzas departamentales y acuerdos, entre ellos, los municipales, de juntas directivas, etc. […]” 61.

El Consejo de Estado con apoyo en la doctrina ha clasificado las formalidades en sustanciales y en accidentales y ha considerado que, si se configuran las primeras, el acto administrativo estaría viciado, mientras que con las segundas no se afectaría su legalidad. 62. Es así como esta Sección en sentencia de 25 de mayo de 1968[20], consideró lo siguiente: La doctrina divide las formas en tres categorías a saber: Las previas o requisitos que es menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente; las concomitantes que deben adoptarse al tiempo de la expedición del acto, y las posteriores cuando la ley las establece para ser cumplidas después de la emisión del acto.

Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Controle Jurisdiccionel de L’administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”.

A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva”.

Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los Tribunales deben examinar cada caso, con base en que sólo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho.

La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas” (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la Conferencia de Derecho Administrativo Especial, Universidad Javeriana, 1966). 63.

Ahora bien, la anterior tesis, fue acogida recientemente por la Sección Segunda de esta Corporación[21] en la que se sostuvo que no toda omisión de las formalidades tiene la virtualidad de generar nulidad de un acto administrativo. En síntesis, expresó que “[…] las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes.

Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. […]” 64. Finalmente y para concluir este punto debe decir la Sala que de acuerdo con los planteamientos arriba plasmados la existencia de los actos administrativos esta dirigida a su creación, al momento en el cual se origina o es producido por la administración y como consecuencia de ello nace a la vida jurídica.

Vistos los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, sobre el descuento de la sanción y el procedimiento para adelantarlo, los cuales señalan textualmente: “[…] Artículo 35[23]. Descuento de la sanción. En caso de que se hubiere retenido divisas, títulos representativos de las mismas o moneda legal colombiana en efectivo, y la actuación administrativa terminare en resolución sancionatoria ejecutoriada, el funcionario competente en el mismo acto administrativo ordenará el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción, sin que sea necesaria la autorización del sancionado.

El excedente de esta operación, si lo hubiere, se devolverá a su poseedor de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si el valor descontado es insuficiente para cancelar la sanción, el saldo correspondiente se cobrará con sujeción a lo dispuesto en los artículos 37 a 41. Artículo 36. Procedimiento para adelantar el descuento. El jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización y los Administradores de Impuestos y Aduanas Nacionales registrarán su firma en la Sucursal del Banco de la República correspondiente a su jurisdicción, para efectos de constituir, modificar; actualizar, verificar y cancelar los títulos de valores depositados en custodia por divisas, títulos representativos de las mismas y moneda legal colombiana en efectivo, que sean constituidos en esa entidad a nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En desarrollo de esta facultad, los funcionarios mencionados o los que bajo su responsabilidad sean comisionados para el efecto, deberán efectuar la conversión de las divisas retenidas a pesos colombianos en el Banco de la República respectivo, consignando a la orden de la Dirección del Tesoro Nacional mediante el recibo oficial de pago en bancos, los recursos obtenidos de la conversión o la moneda legal colombiana en efectivo retenida, hasta cubrir el monto de la sanción a pagar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo precedente. […]” 66.

La parte demandante adujó que los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en el artículo 82 de la Resolución Externa número 8 de 2000[24] expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por medio de la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, que prevé que la entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana por un monto superior a US$10.000 o su equivalente en otras monedas, solo puede efectuarse por intermedio de transporte de valores autorizados o intermediarios de mercado, así: “[…] Artículo 82.

ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. La entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución. Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que ésta establezca.

Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique.

Parágrafo 1. Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario que actúen por cuenta propia o de terceros. Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas que realicen los intermediarios del mercado cambiario deberán efectuarse por empresas de transporte de valores. Parágrafo 2. Salvo las operaciones que efectúe el Banco de la República, las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas para pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, deberán efectuarse únicamente a través de los intermediarios de mercado.

Parágrafo 3. Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales que contengan disposiciones relativas al transporte, ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo o de títulos representativos de las mismas. […]” Análisis del caso en concreto 67. Visto el marco normativo y la conceptualización sobre los elementos del acto administrativo y la jurisprudencia en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Análisis y valoración probatorios 68. En el caso sub examine se encuentra el siguiente material probatorio: 68.1. Acta de hechos número. 1454 de 8 de octubre de 2005, en la cual la U.A.E. de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto el Dorado – Grupo Interno de Trabajo de Viajeros, manifiesta lo siguiente: “[…] Procedimiento Se practicaba operativo: SI X NO Informó voluntariamente que ingresaba divisas: SI NO X Se realizó revisión corporal: SI X NO Se revisó totalmente el equipaje registrado: SI X NO Lugar de revisión: Semáforo X Bandas Scanner Sala de Inspección X Lo traía oculto SI X NO De qué forma: En una maleta de doble fondo, adheridos a unas laminas recubiertas de papel carbón y pegados con cinta, en la billetera, en el bolso monedero, adheridos a los forros de un bolso de Avianca y de un estuche de aseo.

Se efectuó conteo de divisas arrojando cuantía mayor a US$10.000: SI X NO (Se deja constancia que todo el manejo de las divisas lo realizó la Policía Aduanera, tanto el conteo como el embalaje y la custodia de las mismas) Se efectúa el trámite correspondiente a la retención de divisas sobre (446.900 EUROS), que equivalen en pesos colombianos a la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.264.784.609.80) Se inició procedimiento de judicialización: SI X NO HECHOS Siendo las 18:50 Horas arribo el vuelo 011 de la aerolínea Avianca, procedente de la ciudad de Madrid-España. En dicho vuelo venía la Auxiliar de Vuelo AMPARO CANO OROZCO, funcionaria de la misma aerolínea y de la cual se consignan anteriormente datos.

El patrullero Franco Peñuela revisó en banda a dicha auxiliar, encontrando anomalías en la maleta, por lo que se pasó a la sala de inspección. Fundamento Legal: Resolución 06 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República, Concepto 043 del 13 de agosto de 2004 de la Oficina Jurídica de la DIAN. Trámite siguiente: Proceso Sancionatorio Cambiario ante la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, División de Cambios […]” 68.2.

Oficio núm. 2034 – JU Coord. de 15 de noviembre de 2005, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos, informó que revisada la base de información sí se registra que se adelanta un proceso de acción de extinción de dominio en cabeza de la señora Amparo Cano Orozco, el cual se lleva a cabo en el Despacho de la Fiscalía 16 de adscrito a esa unidad con el radicado número 3411. 68.3.

La parte demandada profirió el acto de formulación de cargos núm. 03- 073-245-301-35 5767 de 25 de noviembre de 2005 por intermedio de la Jefe de la División de Control de Cambios de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, quien actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el párrafo 3 del artículo 5, artículos 12, 18 y 23 del Decreto 1071 de 1999, 5 y 32 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 73 de la Resolución 04168 de 20 de mayo de 2004 de la DIAN.

Allí se resolvió lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer personería al Doctor OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO con cédula de ciudadanía No. 19.384.193 y T.P. No. 40.319 del C.S. de la J., para actuar en la presente investigación como apoderado de la señora AMPARO CANO OROZCO, en los términos del poder conferido.

ARTÍCULO SEGUNDO: Formular cargos a la señora AMPARO CANO OROZCO con pasaporte y cédula de ciudadanía No. 32.432.396, por presunta infracción al artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa No. 6 de 2004, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, por no haber declarado en la respectivas declaraciones de aduanas, en los términos previstos por el Régimen Cambiario, la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS EUROS (446.900), al ingresar al país el 08 de octubre de 2005, según lo expuesto en la parte motiva de este acto.

ARTÍCULO TERCERO: Proponer de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996, por estos hechos a la señora AMPARO CANO OROZCO con pasaporte y cédula de ciudadanía No. 32.432.396, una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($367.591.238) MONEDA LEGAL, de acuerdo con lo establecido en el Cuadro No. 1 y en la parte motiva de este Acto.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar según las ritualidades previstas por el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996 y correr traslado mediante entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita de este acto a la señora AMPARO CANO OROZCO o a su apoderado, para que dentro de los dos (2) meses contados a partir del día siguiente a su notificación, presente sus descargos, solicite la práctica de pruebas, aporte u objete las obtenidas antes de la formulación de cargos, […]” 68.4.

Mediante memorial presentado por el apoderado especial de la señora Amparo Cano Orozco el 26 de enero de 2006, se dio respuesta al pliego de cargos en el que se allanó a la totalidad de los propuestos en el artículo 2 de la parte resolutiva del pliego núm. 03-073-245-301-35-5767 de 25 de noviembre de 2005 y solicitó que el 65% de la sanción propuesta se descontara del total de las divisas que estaban retenidas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Decreto núm. 1092 de 1996.

Igualmente pidió que se hiciera la entrega de los US$10.000 que los viajeros tienen derecho a ingresar al país sin declarar. 68.5. Mediante Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006, la DIAN no aceptó el allanamiento presentado por el apoderado de la parte demandante y le impuso una sanción de multa equivalente a trescientos sesenta y siete millones quinientos noventa y un mil doscientos treinta y ocho pesos ($367.591.238) por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, por no declarar en los términos previstos por el régimen cambiario y en la respectiva declaración de aduanas la suma de 438.655 Euros de un total de 446.900 Euros. 68.5.1.

En la mencionada resolución se manifestó que la petición referida a que se hiciera la devolución de los US$10.000 no podía ser concedida por cuanto la administración no tenía en su poder las divisas retenidas en atención a que quedaron en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera, y sobre la violación al debido proceso al momento de retener las divisas por no haber hecho la entrega de esa suma, indicó que con el fin de garantizar dicho derecho de transportar los US$10.000 sin declararlos ante la autoridad aduanera, la División de Control de Cambios al formular el pliego de cargos para efectos de la liquidación de sanción descontó esa suma del total retenido a la investigada. 68.6.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición el 18 de mayo de 2006, en el que solicitó revocarla, admitir el allanamiento, ordenar el descuento de la multa del monto total de las divisas y la entrega inmediata de los US$10.000. 68.7. Mediante Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, la DIAN resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006, confirmándola en todas sus partes.

Solución a los problemas jurídicos planteados 69. En el presente asunto, tal y como ya se expuso, el primer problema jurídico se contrae a establecer de acuerdo con lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, si la Resolución núm. 03-072-193-610- 1205 de 29 de septiembre de 2006 es inexistente porque se expidió sin el cumplimiento de las formalidades que exige la ley al no tener la firma del funcionario competente, esto es, la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá. 70.

En ese sentido, expresó que la copia que obra en el cuaderno de antecedentes administrativos no estaba firmada por el funcionario competente y que al momento de realizar la notificación de ese acto administrativo se le entregó una copia que en la parte resolutiva correspondía a la Resolución núm. 1201 de 29 de septiembre de 2006, sin embargo, la notificación se surtió respecto de la Resolución núm. 610-1205 que es la que corresponde a la investigación de la señora Amparo Cano Orozco. 71.

Dijo que al advertir el yerro antes mencionado solicitó copia auténtica de todo el expediente y encontró que la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 no estaba suscrita por el funcionario que la expidió. 72. En relación con esos planteamientos, la Sala considera lo siguiente: 72.1. En el presente asunto se allegaron dos copias de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 sin la firma del funcionario que la expidió, pero también se allegó una copia auténtica de ese mismo acto administrativo, tomada del original, que sí está suscrito por la jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y que la Sala no puede desconocer, toda vez que no se demostró por ningún medio que fuera falso y porque se pudo evidenciar que no se presentó ninguna irregularidad, en atención a que se notificó personalmente a quien fue facultado exclusivamente para tal efecto. 72.2.

En ese orden no cabe la menor duda de que el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita existe, comoquiera que la administración se manifestó al adoptar una decisión que lleva implícita la prerrogativa de producir efectos jurídicos y que como ya se dijo frente al mismo se surtió la respectiva notificación, es decir, nació a la vida jurídica. 72.3.

En otras palabras, para esta Sala la Resolución núm. 03-072-193-610- 1205 de 29 de septiembre de 2006 existe porque fue expedida por el órgano competente, es decir, por una entidad estatal que actuó por intermedio de un sujeto que actuó en su representación, también se plasmó claramente la declaración de voluntad de la administración, se precisó su objeto y contenido, es decir, el asunto sobre el cual se tomó la decisión. 72.4.

Igualmente, contiene los motivos o razones de hecho y de derecho que determinaron su expedición y finalmente cumplió con las formalidades y con el fin perseguido por el Estado, que para el caso concreto consistía en imponer una sanción cambiaria. 72.5. Ahora bien, la Sala de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina a la que antes se hizo referencia considera necesario precisar que la falta de firma del funcionario que expide un acto administrativo no es la que determina su existencia, por cuanto, tratándose de una formalidad accidental, entre las que también se encuentran la fecha, la denominación o el encabezamiento, son presupuestos que dan lugar a que se examine el acto administrativo pero bajo la óptica de la validez no de la inexistencia y bajo esa perspectiva, dichos aspectos no afectarían la legalidad, por cuanto no todas las omisiones de las formalidades generan una nulidad, como si ocurre en el evento de las formalidades sustanciales que de estructurarse viciarían el acto administrativo. 72.6.

Sin embargo, se recalca que debe tenerse en cuenta que el examen de dichos presupuestos debe hacerse en cada caso en particular y la omisión que se haga de ellos debe ser de tal magnitud que impida que se garantice el debido proceso, al cual están supeditados todos los funcionarios que adelantan el procedimiento administrativo. 72.7. En el caso que aquí se examina, la Sala comparte lo manifestado por el a quo en el sentido que, pese a que a la parte demandante allegó copias sin firma del acto objeto de censura, el mismo cumplió su objetivo, en cuanto resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa y por consiguiente no puede reputarse inexistente. 72.8.

Por las razones que anteceden el cargo relativo a la inexistencia de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, no prospera y por tanto se analizara el segundo problema jurídico. 73. La parte demandante sostiene que la DIAN violó los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996[25], la Resolución núm. 07081 de 2005 y el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, por cuanto debió aceptar el allanamiento, ordenar el descuento de la multa impuesta del monto de las divisas retenidas y porque no entregó los US$10.000 que cualquier viajero puede ingresar al país en efectivo sin necesidad de ser declarados, aun cuando ese dinero fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 74.

La normatividad antes mencionada prevé el descuento de la sanción y señala que cuando se retienen divisas o moneda legal colombiana en efectivo y la actuación administrativa termina con una resolución sancionatoria ejecutoriada, en el mismo acto administrativo se ordena el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción y no es necesario que medie autorización del sancionado. 75.

También se establece el procedimiento para adelantar el descuento y por último, determina entre otros aspectos que la entrada o salida de divisas solo puede efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas, o de los intermediarios del mercado cambiario; además indica que si la administración de aduanas competente encuentra al viajero divisas en efectivo que superen el monto de los US$10.000, podrá retener únicamente el excedente, porque sobre esa suma tiene derecho de traerlos sin cumplir formalidades. 76.

La inconformidad de la parte demandante radica en el rechazo del allanamiento y en el hecho de que aun cuando el dinero se puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación, ello no impedía que la entidad demandada ordenara el descuento del valor de la sanción al monto total de las divisas retenidas, porque a su juicio la entidad no podía tener competencia para imponer una sanción y no ordenar la devolución de los US$10.000,oo y descontar de las divisas retenidas el monto de la sanción. 76.

Para efectos de tomar la decisión a que haya lugar la Sala hará las siguientes precisiones: 76.1. El artículo 2.° del Decreto 1092 de 1996, señaló: “[…] Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico. […]” 76.2.

El artículo 3.° ibidem, en lo pertinente indicó: “[…] Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sean de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: […] Declaración de aduanas. x) Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado.

La misma sanción se impondrá cuando el valor sea inferior al que efectivamente ingrese o egrese del país. […]

PARÁGRAFO 2 o. Las sanciones previstas en este artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil, comercial, penal, aduanera, fiscal o administrativa que de los hechos investigados pueda derivarse, debiéndose dar traslado de las pruebas pertinentes a las autoridades competentes en cada caso. […]” 77. Así las cosas, la Sala considera que la DIAN era la entidad competente para iniciar la actuación administrativa a la que dio lugar la parte demandante, por las actuaciones que ella misma realizó, por cuanto se evidenció que incurrió en una infracción cambiaria, independientemente de la investigación penal que se llevó a cabo por parte de la Fiscalía General de la Nación. 78.

Ahora bien, el artículo 3. ° del Decreto 517 de 27 de marzo de 2001[26], en el literal d) previó que entre las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera se encontraba la de retener las mercancías y divisas sobre las cuales existieran indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario, las cuales podían ser aprehendidas y puestas a disposición de la dependencia competente. 79.

Además, no existe prueba con la que se pueda corroborar que las divisas no declaradas por la parte demandante fueron devueltas a la DIAN para que realizara el trámite pertinente. 81. En ese orden, esta Sección concluye que la DIAN no vulneró los preceptos contenidos en el Decreto 1092 de 1996, ni la Resolución núm. 07081 de 2005, pues el proceso administrativo sancionatorio lo adelantó con competencia e independientemente de que sobre las mismas divisas se estuviera tramitando un proceso penal. 82.

Respecto a la figura del allanamiento en los casos de violación al régimen cambiario, se tiene lo siguiente: 81.1. Vistos los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, sobre los porcentajes de reducción de la sanción que adquiere el interesado según el momento en que se efectúe, la norma señala que si el allanamiento se hace dentro del término de traslado del acto de formulación, la multa propuesta en el pliego de cargos se reduce a un 65% y si se hace dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria la multa se disminuye a un 85%. 81.2.

No obstante lo anterior, para que esos beneficios puedan aplicarse la norma establece lo siguiente: “[…] El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos que fueren violatorios de las normas cambiarias y sean objeto de formulación por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se anexe al escrito en el que se manifieste la voluntad de allanamiento, el recibo oficial de pago en bancos que demuestre la cancelación del valor de la multa correspondiente, de conformidad con los siguientes parámetros: a) Si el interesado se allana a los cargos dentro del término de traslado del acto de formulación, deberá demostrar el pago del sesenta y cinco por ciento (65%) de la multa propuesta en el pliego de cargos; b) Si el interesado se allana a los cargos formulados dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, deberá demostrar el pago del ochenta y cinco por ciento (85%) de la multa impuesta.

El allanamiento a los cargos no procederá respecto de infracciones administrativas cambiarias derivadas del tipo penal descrito por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995.

PARÁGRAFO. El allanamiento que cumpla los requisitos previstos en este artículo, implicará la terminación del procedimiento administrativo cambiario. No procederá recurso de reposición respecto de los cargos materia del allanamiento. […]” 81.3 Por consiguiente, para que se apliquen los beneficios arriba citados con ocasión del allanamiento deben cumplirse la totalidad de los requisitos establecidos en la norma y una vez ello se acredite habrá lugar a la terminación del procedimiento administrativo cambiario. 81.4.

La Sala, descendiendo al caso concreto, encuentra que tal solicitud fue negada por cuanto no se presentó el recibo oficial de pago, es decir, no se cumplió con un requisito legalmente establecido y por tal razón era improcedente. 82. En cuanto al cargo relacionado con la violación del artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República en el sentido que se debió entregar los US$10.000,oo que no fueron declarados, se considera: 82.1.

A juicio de la parte demandante los actos administrativos demandados violaron el debido proceso al momento de hacer la retención de las divisas y no entregarle los US$10.000; además, se incurrió en falsa motivación porque se afirmó que las divisas retenidas eran de origen ilícito y la DIAN no era competente para ese efecto. 82.2. Los anteriores razonamientos no los comparte esta Sala porque en el pliego de cargos núm. 03-073-245-301-35-5767 de 25 de noviembre de 2005, la parte demandada consideró: “[…] se podrá retener el total del excedente de los diez mil dólares en divisas a que tiene derecho a introducir en efectivo sin declarar ante la autoridad aduanera, por tanto, según la tasa de cambio del día de la retención los CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS EUROS (446.900), ingresados, equivalían a QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CINCO DOLARES (US$ 542.045) estando permitido el ingreso en efectivo de hasta USD $10.000 de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, se considera no declarada la suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y CINCO DOLARES (US 532.045) equivalentes a CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (438.655). […]” 82.3.

Nótese que la multa fue impuesta descontando los US$10.000 sobre los cuales no se tenía que declarar, cosa distinta es que no se entregaron por cuanto quedaron en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera para que se investigara una posible infracción a la ley penal. 83. Así las cosas, la Sala considera que los actos administrativos demandados no incurrieron en violación a la ley.

Conclusiones de la Sala 84. En suma, la Sala confirmará la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Amparo Cano Orozco, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Yadira Vargas Roncancio, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 20.739.182 de Madrid (Cundinamarca) y con tarjeta profesional de abogada núm. 122.360 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada especial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 109 del cuaderno 2.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente (Ausente en comisión) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Por el cual se expide el Código Contencioso Administrativo [2] Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. [3] Folios 3 y 4 del cuaderno 1. [4] Folio 4 del cuaderno 1. [5] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. [6] Folio 14 del cuaderno 1. [7] Folio 269 del cuaderno 1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Expediente: 11001-03-24-000-2000-6426-01. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, sentencia de 20 de junio de 2002. Actor: New Transducers Limited, Demandado: Nación – Superintendente de Industria y Comercio. [9] “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. [10] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [11] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones, como corresponde al presente caso. [12] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [13] Folios 26 a 28 del cuaderno 1. [14] Folios 44 a 49 del cuaderno 1. [15] Folios 110 a 115 del cuaderno 1. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente: 11001-03-24-000- 1195-03531-01 (3531), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Actor: Susana Montes de Echeverry, Demandado: Ministerio de Comunicaciones. [17] Jaime Orando Santofimio Gamboa, Compendio de Derecho Administrativo, publicaciones Universidad Externado de Colombia, septiembre de 2017, páginas 526 y siguientes. [18] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente: 3531. [19] Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del Acto Administrativo, Séptima Edición 2016, Librería Ediciones del Profesional Ltda. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Alfonso Meluk, Radicación núm. 19680525.

Demandado: Departamento de Córdoba [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Cesar Palomino Cortes, Sentencia de 31 de enero de 2019, Actor: Ginna Johanna Riaño García, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, Expediente número: 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574- 2016) [22] Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, edición septiembre de 2017.

Página 548. [23] Esta norma fue reproducida por la Resolución número 07081 de 2005, por medio de la cual se adoptó el Manual de Procedimientos Cambiarios para las Divisiones de Cambios, de Control de Cambio, de Fiscalización Aduanera, Tributaria y Aduanera, Liquidación Aduanera y Tributaria de las Administraciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y Programas de Fiscalización Cambiaria de la Subdirección de Control Cambiario. [24] Modificada por la Resolución Externa número 6 de 2004. [25] Norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos aquí debatidos. [26] Por el cual se modificó la Organización Interna de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.