CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – En vigencia de la Ley 42 de 1993. Posturas jurisprudenciales / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – No tiene término de caducidad según Ley 42 de 1993 / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – No existe término bajo la vigencia de la ley 42 de 1993 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]sta Sala de Decisión acoge y reitera las consideraciones y conclusiones de la segunda tesis que ha sido desarrolla por esta Sección, en el sentido de que la acción fiscal que se rige por la Ley 42 no estaba sometida a un término de caducidad, con fundamento en los siguientes argumentos: i) la Ley 42 no dispuso ningún término de caducidad, ii) el término de caducidad solo lo puede fijar el legislador, iii) el término de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo no es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal porque estos no tienen un carácter sancionatorio sino, por el contrario, un carácter resarcitorio del erario, y iv) el artículo 17 de la Ley 42 habilita expresamente a la autoridad fiscal para levantar el fenecimiento de las cuentas en cualquier momento, por lo tanto, la acción fiscal se puede iniciar, de igual manera, en cualquier oportunidad de conformidad con esa norma.

Aunado a las razones expuestas supra, esta Sala considera que la posición de la Corte Constitucional, adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Sección Segunda de esta Corporación, consistente en que, ante el vacío de la Ley 42 frente a la caducidad de la acción fiscal, se debe aplicar el término de caducidad previsto para la acción de reparación directa, no es de recibo por las siguientes razones: La primera tesis que defiende la aplicación de un término de caducidad, tuvo por origen la sentencia C-046 de 1994 de la Corte Constitucional que resulta en sí misma contradictoria, […] Desde otra perspectiva, no existe ningún fundamento jurídico para aplicar a la acción de responsabilidad fiscal el término de caducidad que el legislador dispuso para otro tipo de acción diferente, como lo es la acción de reparación directa; […] En síntesis de todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo de nulidad de caducidad de la acción fiscal que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad por cuanto la presente controversia se rige por las disposiciones normativas de la Ley 42 en cuyo marco la acción fiscal no caduca, por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y accedió parcialmente a las pretensiones de restablecimiento del derecho.

DEBERES DEL JUEZ – Resolver todos los extremos de la litis / DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA – Garantía / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Garantía / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Para que se pronuncie sobre todos los cargos del concepto de la violación La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia de primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda. […] De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-01021-02 Actor: INGENIERÍA DE PROYECTOS TÉCNICOS LTDA. INGENIERO VIRGILIO A. VILLALLINÁS Y ASOCIADOS Demandado: DISTRITO CAPITAL - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Caducidad de la acción de responsabilidad fiscal SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por caducidad de la acción de responsabilidad fiscal; ii) se ordenó la exclusión de la parte demandante del boletín de deudores; y iii) se denegaron las demás pretensiones de restablecimiento del derecho.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La sociedad Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. Ingeniero Virgilio A. Villallinás y Asociados, por medio de apoderado[1], presentó demanda[2] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[3], en adelante Código Contencioso Administrativo, contra el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C. Pretensiones 2.

En la demanda y en la reforma de la demanda se solicitaron las siguientes pretensiones[4]: "[…] 1ª) Que son nulos, por ilegales, los siguientes actos administrativos expedidos por la Contraloría de Bogotá DC, a saber: 1.1 Auto No 006 del 14 de junio de 2002, notificado por edicto desfijado el 10 de julio de 2002, en cuanto al resolver el recurso de apelación, por su artículo primero conformó los Autos No 002 del 1° de febrero de 2002 y No 03 del 1° de abril de 2002, en cuanto tiene que ver con la sociedad demandante; 1.2 Auto No 002 del 1° de febrero de 2002, en cuanto falló con responsabilidad fiscal en contra de la sociedad demandante; por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del Contrato de Obra Pública No 256 de 1993; y 1.3 Auto No 03 del 1° de abril de 2002, en cuanto al resolver el recurso de reposición confirmó el anterior. 2ª) Que, como consecuencia de la nulidad impetrada, se declare que la sociedad INGENIERIA DE PROTECTOS TÉCNICOS LTDA. INGENIERO VIRGILIO A. VILLALLINÁS Y ASOCIADOS no es responsable fiscalmente por razón de las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del Contrato de Obra Pública No 256 de 1993. 3ª) Que se condene a la Contraloría de Bogotá DC, a pagar a la sociedad INGENIERÍA DE PROYECTOS TÉCNICOS LTDA. INGENIERO VIRGILIO A. VILLALLINÁS Y ASOCIADOS los perjuicios que se le ha ocasionado con los actos administrativos demandados, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso, y conforme a los parámetros señalados en el acápite respectivo de esta demanda, debidamente ajustados o indexados según lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. 4ª) Que de igual manera, se ordene a la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ excluir a la sociedad demandante y a sus socios, de cualquier boletín de deudores morosos en que los haya incluido por los hechos que dieron lugar a esta demanda, como también oficiarle a las distintas entidades encargadas de manejar boletines similares (Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la Nación (sic), Contaduría General de la Nación) a fin de que lo excluya de los mismos. 5ª) Que se condene en las cosas del proceso a la parte demandada […]” (mayúsculas sostenidas del texto original).

Presupuestos fácticos 2. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones[5]: 2.1. La parte demandante sostuvo que el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., por auto 330 de 24 de julio de 1997, ordenó la apertura de una investigación fiscal por el incumplimiento al contrato 256 de 1993 que celebró el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con el Consorcio Gregorio Cortés y Compañía Ltda. y Luís Felipe Borda, para la construcción de ocho unidades deportivas; posteriormente, por auto 020 de 15 de febrero de 1999 la entidad demandada ordenó la apertura del juicio fiscal. 2.2.

Afirmó que el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., por medio del auto 002 de 1° de febrero de 2002, declaró fiscalmente responsable a la sociedad demandante, entre otras personas y, por autos 03 de 1° de abril de 2002 y 006 de 14 de junio de 2002, resolvió los respectivos recursos de reposición y de apelación en el sentido de confirmar la declaración de responsabilidad fiscal. 2.3.

Adujo que la entidad demandada desestimó el argumento de caducidad de la acción fiscal así como también los fundamentos técnicos que justificaban la exoneración de responsabilidad de la demandante. 2.4. Aseveró que los actos acusados le causaron unos perjuicios económicos porque con base en ellos, el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C. le embargó un bien inmueble y, además, le afectó de manera grave su buen nombre. 2.5.

Indicó que la entidad demandada reportó a la sociedad demandante como deudora morosa del Estado, en los boletines de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contaduría General de la Nación, circunstancia que le impidió licitar en el sector público. 2.6. Afirmó que el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., por medio del auto de 18 de abril de 2005, declaró el pago total de la obligación y dispuso el archivo del correspondiente proceso de cobro coactivo.

Normas violadas 3. En criterio de la parte demandante, los actos administrativos acusados vulneraron los artículos 1, 2, 13, 15, 16, 21, 29, 85, 90, 272 de la Constitución Política; los artículos 72, 74, 75, 77, 85 y 89 de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[6]; el artículo 53 de la Ley 80 de 28 de octubre 1993[7]; el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo; y el artículo 10 del Decreto 1319 de 1993.

Concepto de la violación 4. La parte demandante expuso de manera general unos cargos de violación[8] sin rotularlos, sin embargo, por cuestiones metodológicas y de orden se agrupan de la siguiente manera: Caducidad de la acción de responsabilidad fiscal 4.1. Señaló que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han determinado que, si bien la Ley 42 no establece un término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, por analogía es viable aplicarle el mismo término de caducidad señalado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo relativo a la acción de reparación directa, dada la similitud que existe entre estas dos figuras y, en esa medida, a su juicio, la acción de responsabilidad fiscal también caduca a los dos años, contados desde la ocurrencia de los hechos. 4.3.

Por lo tanto, aduce que en el presente caso operó la caducidad de la acción fiscal porque los hechos objeto de investigación ocurrieron en el año 1993 y el auto de apertura de la investigación se expidió el 24 de julio de 1997, es decir, con posterioridad al vencimiento del término de los dos años. Ausencia de responsabilidad fiscal 5. Manifestó que los problemas estructurales que presentaron las obras contratadas y ejecutadas se ocasionaron porque los terrenos donde se construyeron eran inestables y no aptos para la construcción, por lo que los errores se produjeron en las etapas previas de planeación en las que la sociedad Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. Ingeniero Virgilio A. Villallinás y Asociados no participó ni intervino, comoquiera que en su calidad de interventor del contrato solo actuó en las etapas posteriores de ejecución de las obras.

Violación al derecho del debido proceso 6. Argumenta que se infringió este derecho fundamental en la actuación administrativa porque en los actos de vinculación procesal y de trámite no se identificó en debida forma a la sociedad con su nombre completo, ya que su denominación social es “[…] Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. Ingeniero Virgilio A. Villallinás y Asociados […]”.

Contestación de la demanda del Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C. 7. El Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., por intermedio de apoderado[9], contestó la demanda y la reforma mediante escrito de 18 de junio de 2008[10], oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, argumentando lo siguiente: 7.1. Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han reconocido que para las investigaciones fiscales sobre hechos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[11], la acción fiscal caduca en el término de dos años, al igual que la acción de reparación directa, pero ese término se cuenta desde “[…] la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta […]”[12]. 7.2.

Precisa que en el caso en concreto, el último pago efectuado con ocasión de la liquidación del contrato se realizó el 12 de enero de 1996 y que el auto de apertura de la investigación fiscal se expidió el 24 de julio de 1997, es decir, antes del vencimiento de los dos años de caducidad de la acción fiscal. 7.3. Manifiesta que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte celebró el contrato 256 de 1993 con el consorcio conformado por José Gregorio Cortés y Compañía Ltda. y Luís Felipe Borda para la construcción de ocho unidades deportivas en diferentes parques de la ciudad de Bogotá, para lo cual, se suscribió el contrato de interventoría 226 de 30 de diciembre de 1993 con Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. Ingeniero Virgilio A. Villallinás y Asociados. 7.4.

Informa que se realizaron visitas de seguimiento a las obras, en las que se identificó que en el Polideportivo Sierra Morena se presentaron fallas por falta de estabilidad del terreno y mala ejecución de las obras, hechos que dieron lugar a que el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C. declarara fiscalmente responsable a la sociedad demandante, de manera solidaria con otras personas que participaron en las mencionadas obras. 7.5.

Explicó que Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. Ingeniero Virgilio A. Villallinás y Asociados, como interventora del contrato de construcción, es fiscalmente responsable porque el recibo de las obras comportó un detrimento patrimonial del erario. La sentencia apelada 8. La Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 13 de agosto de 2012[13], en la que resolvió lo siguiente[14]: “[…] PRIMERO.- Declarase (sic) la nulidad de los siguientes actos administrativos, en lo que hace referencia a la responsabilidad fiscal de Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. 1.1.

Auto No. 002 de 1° de febrero de 2002, suscrito por el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría de Bogotá D.C., por medio del cual estableció responsabilidad fiscal a Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. representada legalmente por Virgilio Alberto Villa Llinas Gomez (sic) Sánchez […]. 1.2. Auto No. 03 de 1° de abril de 2002, expedido por el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría de Bogotá D.C., a través del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. representada legalmente por Virgilio Alberto Villa Llinas Gomez (sic) Sánchez, contra la decisión anterior, confirmándola. 1.3.

Auto No. 006 de 14 de junio de 2002, suscrito por el Contralor de Bogotá, D.C., mediante el cual decidió el recurso de apelación formulado por Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. representada legalmente por Virgilio Alberto Villa Llinas Gomez (sic) Sánchez, por haber operado la caducidad de la acción fiscal, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE (sic) que la sociedad Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. representada legalmente por Virgilio Alberto Villa Llinas Gomez (sic) Sánchez identificado con cédula de ciudadanía No. 17.125.198 no es responsable fiscalmente por las razones imputadas en los actos administrativos anulados, u ORDENASE (sic) a la Contraloría de Bogotá, D.C. excluir a la parte actora del boletín de deudores morosos en los que la haya incluido.

TERCERO. - DENIEGANSE (sic) las demás pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas […]”. Consideraciones en la sentencia proferida en primera instancia 9. El a quo advirtió que los hechos atribuidos a la parte demandante ocurrieron el 20 de enero de 1995, fecha de terminación del contrato de interventoría y de entrega de las obras, circunstancia por la cual la normativa aplicable es la Ley 43, que no prevé un término de caducidad de la acción fiscal. 10.

Precisó que, no obstante lo anterior, la Corte Constitucional determinó que la acción fiscal estaba sometida al mismo término de caducidad de la acción de reparación directa que es de dos años. 11. Concluyó que operó la caducidad de la acción fiscal porque el auto de apertura del procedimiento administrativo se expidió el 24 de julio de 1997, cuando ya habían trascurrido más de dos años contados desde la ocurrencia de los hechos objeto de investigación (20 de enero de 1995). 12.

Ante la prosperidad de este cago, el a quo declaró la nulidad de los actos acusados que declararon fiscalmente responsable a la demandante y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó su exclusión de los boletines de deudores morosos por este concepto. 13. En cuanto a las pretensiones de reconocimiento y pago de perjuicios, el a quo estimó que estos no fueron probados en el proceso y, por consiguiente, las negó; asimismo negó la condena en costas por no presentarse ninguno de los presupuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

Los recursos de apelación 14. Las partes demandante y demandada presentaron recursos de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 13 de agosto de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los siguientes fundamentos: Recurso de apelación del Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C. 15.

La parte demandada, mediante escrito de 28 de agosto de 2012[15], interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia y formuló los siguientes argumentos de impugnación: 16. Manifestó que en el proceso reposa el comprobante de egreso núm. 220176, en el que consta que el último pago del contrato de obra pública 256 de 1993 se canceló el 12 de enero de 1996, fecha de fenecimiento de la cuenta; agregó que ese contrato de obra pública no es independiente del contrato de interventoría núm. 226 de 1993. 17.

Aseguró que el término de caducidad de la acción fiscal se debe contar desde el 12 de enero de 1996, fecha del último pago del contrato de obra pública 256 de 1993, por lo que al 24 de julio de 1997, cuando se expidió el auto de apertura de investigación, no había vencido el término de caducidad de los dos años. 18. Arguyó que el daño al patrimonio distrital se configuró por la mala calidad de las obras y su posterior demolición, por ende, deben responder todas las personas que intervinieron en la afectación del erario, independientemente de quienes participaron en cada contrato de obra pública y de interventoría. 19.

Indica que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte firmó el 20 de enero de 1995 el acta final de terminación del contrato de interventoría, sin embargo, la División de Construcciones de esa entidad advirtió los días 24 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1995 el incumplimiento del contrato por la mala calidad de las obras.

Recurso de apelación de la parte demandante 20. La demandante también presentó recurso de apelación[16] contra la sentencia, específicamente en lo relacionado con el restablecimiento del derecho, por las siguientes razones: 20.1. Sostuvo que tiene derecho a la reparación integral de los daños causados porque la sociedad no pudo continuar desarrollando su objeto social al ser reportada como infractora y deudora morosa en los boletines de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contaduría General de la Nación. 20.2.

El dictamen pericial que se solicitó y decretó para valorar los daños causados no se pudo practicar porque la demandante no tuvo los recursos económicos necesarios para pagar los honorarios del perito auxiliar de la justicia, sin embargo, los daños y perjuicios causados se presumen, razón por la cual debieron imponerse las correspondientes condenas a cargo de la entidad demandada.

Trámite en segunda instancia 21. El Despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido 25 de octubre de 2013[17], admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 22. El Despacho sustanciador, mediante auto de 4 de septiembre de 2017[18], ordenó correr traslado a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación para que presentaran sus alegatos de conclusión. 23. Dentro del anterior término legal, la parte demandante y el Procurador Delegado ante esta Corporación guardaron silencio. 24.

El Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., mediante escrito de 27 de septiembre de 2017[19], reiteró que en el presente asunto no operó la caducidad de la acción fiscal por cuanto ese término de dos años no se cuenta desde la ocurrencia del hecho sino desde el fenecimiento de la cuenta, por lo que al momento de dictar el auto de apertura de la investigación (24 de julio de 1997) no se había vencido ese plazo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 25. Visto el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[20], sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[21] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[22], sobre el régimen de transición y vigencia, y del artículo 13 del Acuerdo núm. 080[23] de 12 de marzo de 2019[24], sobre el repartimiento de negocios entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto. 26.

La Sala procederá a examinar los argumentos expuestos por las partes demandante y demandada en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados pero accedió solo parcialmente a las pretensiones de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[25], norma aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[26], se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contraen dichos recursos, pues los mismos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 27.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos; ii) el problema jurídico; iii) el análisis del caso concreto y valoración las pruebas allegadas al proceso; y iv) conclusión. 28. La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.

Los actos administrativos 29. Se procederá a transcribir los apartes relevantes de los actos administrativos objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la transcripción que de los mismos se haga al analizar cada uno de los cargos presentados, así: 29.1. Auto núm. 002 de 1° de febrero de 2002[27], expedido por la Contraloría de Bogotá D.C., “por el cual se decide un proceso de responsabilidad fiscal”: “[…] I.

HECHOS El 30 de diciembre de 1993 el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D. representado legalmente por el señor Hernán Cortés Parada suscribió y legalizó con el Consorcio José Gregorio Cortés y Cia Ltda. J.G.C. y Luis Felipe Borda representado legalmente por el Señor José Edilberto Cortés Camargo el contrato de Obra Pública No. 256/93 en las condiciones señaladas en la propuesta de la Licitación Pública No. 02 de 1993 y conforme a los requisitos, especificaciones y planos indicados en el pliego de condiciones de acuerdo a la oferta aceptada por el Instituto.

A través del citado contrato el contratista, Se comprometió con el Instituto a construir ocho (8) unidades polideportivas ubicadas en las siguientes Localidades del Distrito Capital: Ciudad Bolívar. Sin Cristóbal. Engativá, Fontibon, Kennedy. Puente Aranda. Antonio Nariño y Rafael Uribe. Para la realización de la interventoría del Contrato de Obra Pública No. 256/93, el I.D.R.D. a través del representante legal anteriormente mencionado suscribió el Contrato de interventoría No. 226 del 30 de diciembre de 1993 con la firma Ingeniería de Proyectos técnicos Ltda. representada legalmente por el señor Virgilio Alberto Villa Llinás. [ ] La extinta División Operativa para Obras Públicas de este ente de control de control fiscal, luego efectuar visitas a los diferentes frentes de trabajo del contrato No. 256/93 concluyó que en la ejecución de éste hubo falta de negligencia del contratista, baja calidad de las obras, acabados de obra deficiente, muros desplomados, entre otras, estableciendo de acuerdo con el informe presentado por la División de Construcción e interventoría del IDRD un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $337.910.456.

El 26 de abril de 1995 por medio de la Resolución No. 112 fue declarado el incumplimiento del contrato No. 256/93 así mismo se ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la póliza de cumplimiento respectiva […] V.

ANTECEDENTES DEL CONTRATO 256 DE 1993. […] Legalizado en acuerdo de voluntades se detallan algunas fechas en la ejecución del contrato No. 256 de 1993: |Acta de Iniciación de Obra |15 de enero de 1994 | |Acta de Modificación No. 01 |19 de enero de 1994 | |Acta de suspensión No. 01 |21 de enero de 1994 | |Acta de Modificación No. 2 |10 de marzo de 1994 | |Acta de Modificación No. 3 |15 de marzo de 1994 | |Acta de modificación No. 4 |8 de marzo de 1994 | |Contrato de Adición No. 1 |8 de junio de 1994 | |Acta de Prorroga No. 1 |8 de agosto de 1994 | |Acta de Prorroga No. 2 |21 de noviembre de 1994| |Acta de Prorroga No. 3 |9 de dic. de 1994 | |Acta de recibo final |20 de enero de 1995 | |Acta de liquidación |27 de enero de 1995 | |Declaratoria de incumplimiento |28 de abril de 1995 | La firma interventora Interventora de Proyectos Técnicos Ltda. con fecha enero 26 de 1995 da respuesta a la carta de enero 16 del mismo año manifestando al director del I.D.R.D. que según visita realizada los días 16 y 17 de enero de 1995, se habían terminado todos los items de los contratos original y adicional faltando detalles de remate que se harían durante la semana.

Respecto al Polideportivo Sierra Morena manifiesta que el Instituto no contempló ni en la etapa de estudios ni en la etapa de diseños ni en la ubicación del polideportivo el efecto de filtraciones y de empujes de tierra a que estaba sometido que el constructor ejecutó parte de los diseños en época de lluvias durante la cual se produjo las filtraciones a través de la cimentación ocasionando un asentamiento en el costado sur oriental del polideportivo que fue absorbido en sus empujes por el muro de contensión (sic) tornando los métodos correctivos para evitar que se produjeran efectos secundarios al problema y que en la actualidad la estructura se le puede garantizar al instituto que es estable.

(folios 39 al 41 anexo No. 9). En enero 31 de 1995 el Jefe de la División de Construcciones del I.D.R.D., Germán Salcedo Díaz le manifiesta a la firma Ingeniería de proyectos Técnicos Ltda. interventor de la obra, lo siguiente: "Referente a la visita que usted como interventor realizó a las obras con la firma constructora los días 16 y 17 de enero en la cual usted afirma que "se habían terminado todos los items del contrato original y adicional de JGC, faltando detalles de remates que se harían durante el 'resto de la semana- le comento lo siguiente: Según el oficio 00211 del 19 de enero dirigido al director del IDRD por parte del constructor de la obra. en el que informa que se encuentran totalmente concluidas las obras y solicitan se asigne un funcionario para la entrega oficial.

Y a su vez la interventoría informa que al IDRD según oficio 229 del 20 de enero que se efectuó una inspección final. Y que en el momento se encuentra en trámite la legalización del recibo mediante el diligenciamiento de los formatos del Instituto y una vez analizados contenido de estos documentos, la dirección del IDRD ordenó que se realice una inspección a cada de los polideportivos con el fin de verificar la terminación y establecer la fecha de entrega a la comunidad encontrando que existen ítems que no se han culminado en su totalidad y que otros adolecen y acabados”. […] El 5 de febrero de 1995 la extinta División Operativa para Obras Públicas de este Ente de Control Fiscal presentó el informe correspondiente a la visita realizada a los diferentes frentes de trabajo del contrato No. 256 de 1993 donde presenta observaciones a cada uno de los polideportivos.

En general observó la falta de planeación por parte del I.D.R.D. mala calidad de las obras, negligencia de la interventoría y abandono total de los polideportivos que conlleva su deterioro. Allí mismo recomienda la liquidación del contrato para poder valorar los daños encontrados. (folios 254 a l 272 cuaderno No: 1). En febrero 13 de 1995 el Jefe de la División de Construcciones del I.D.R.D. Germán Salcedo Díaz mediante memorando No. 1477 informa al Subdirector Jurídico del I.D.R.D. sobre el incumplimiento de las obligaciones de la firma Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda. en su calidad de interventor toda vez que mediante oficio del 20 de enero de 1995 comunica al instituto que las obras se encuentran terminadas según lo pactado y conforme a la visita efectuada el 23 de enero de 1995 se estableció que dicho informe dista de la realidad.

Allí mismo advierte que la calidad de las obras adolecen totalmente de los acabados mínimos, que deben ser exigidos por un interventor (folios 48 y 49 anexo No. 9) A su vez el Jefe de la División de Construcciones mediante memorando No. 1474 del 13 de febrero (le 1995 comunica a la Subdirección Jurídica sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio José Gregorio Cortés y Cia. Ltda. J.G.C. y Luis, Felipe Borda (folios 54 y 55 anexo No. 9).

En marzo 16 de 1995 el Jefe de la División de Construcciones del I.D.R.D. informa a la firma interventora que el pasado 10 de marzo recibieron el acta de recibo final de fecha 20 de enero de 1995, lo cual no coincide con la realidad porque los trabajos no fueron entregados oportunamente en la fecha máxima de vencimiento del contrato. […] Por todo lo anterior, mediante Resolución 0112 del 26 de abril de 1995 el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte declaró el incumplimiento del contrato de obra pública No. 256 de 1993 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y ordenar el pago por parte de la firma contratista […] De igual manera el IDRD mediante Resolución No. 155 de 13 de junio de 1995 declaró el incumplimiento al contrato de interventoría No. 226 de 1993. […] VI.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO […] El daño patrimonial al tesoro distrital efectivamente ocurrido por la mala calidad de las obras y su posterior demolición (caso Sierra Morena) es evidente por lo tanto el Despacho procede a dilucidar en cabeza de quién ha de establecerse la responsabilidad fiscal por el mismo […] Del conjunto probatorio se establece claramente que la firma Ingeniería de Proyectos Técnicos Ltda como interventora del contrato 256 de 1993 no ejerció su labor de control y vigilancia pues si el contratista no cumplía con sus obligaciones, era su deber como interventor acudir a las instancias necesarias para que corrigiera la situación o se aplicarán las sanciones del caso, pues la tarea de control es ante todo preventiva, no basta cursar un aviso de alerta, es necesario hacer seguimiento a la ejecución de la obra, actividades que no fueron realizadas por el interventor, pues de haberlo hecho muy seguramente no se había producido el daño que efectivamente se causó. […] RESULEVE:

ARTÍCULO PRIMERO: No declarar la existencia de nulidad alguna por lo establecido en la parte motiva de esta providencia ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer responsabilidad fiscal a los señores: HERNAN CORTES PARADA identificado con la cédula de ciudadanía 17.178.188 Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, MARTHA CASTAÑO TRIANA identificada con cédula de ciudadanía 23.605.184 Jefe Oficina Jurídica del IDRD, CONSORCIO JOSE GREGORIO CORTES Y CIA LTDA. JGC Y LUIS (sic) FELIPE BORDA contratista, representado legalmente por el señor JOSE EDILBERTO CORTES CAMARGO identificado con cédula de ciudadanía 19.340.377 INGENIERIA DE PROYECTOS TÉCNICOS LTDA. interventor, representada legalmente por el señor VIRGILIO ALBERTO VILLA LLINAS GOMEZ (sic) SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía 17.125.198 en forma solidaria y en cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SISTE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/CTE ($450.500.737.40).

Igualmente establecer responsabilidad fiscal a los señores CONSORCIO JOSE GREGORIO CORTES Y CIA LTDA. JGC Y LUIS (sic) FELIPE BORDA contratista, representado legalmente por el señor JOSE EDILBERTO CORTES CAMARGO identificado con cédula de ciudadanía 19.340.377 INGENIERIA DE PROYECTOS TÉCNICOS LTDA. interventor, representada legalmente por el señor VIRGILIO ALBERTO VILLA LLINAS GOMEZ (sic) SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía 17.125.198 en cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS CON ONCE CENTAVOS M/CTE ($271.343.909,11) por lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]” (Resaltado de la Sala). 29.2.

Auto 03 de 1° de abril de 2002[28], “por el cual se reconoce personería para actuar y se deciden unos recursos”: “[…] el Despacho se permite precisar que si teniendo en cuenta el acto de liquidación del contrato como allí se dijo no opera el aludido fenómeno, con mayor razón no procede tal declaratoria comoquiera que la fecha a tener en cuenta para derivar sus efectos es el último pago efectuado con ocasión de la liquidación del contrato.

Según comprobante de egreso No. 220176 la cuenta final del contrato de obra pública No. 256 de 1993 por valor de $227.621.082,21 se canceló el 12 de enero de 1996, fecha a partir de la cual no transcurrieron dos años hasta cuando se inició el proceso de responsabilidad fiscal, esto es el 24 de julio de 1997 con el proferimiento del auto de apertura de investigación fiscal No. 095, mucho menos con el fenecimiento de la respectiva cuenta que es bien posterior al pago. […]

RESUELVE

[…]

CUARTO: Confirmar en todas y cada una de sus partes el auto No. 002 del 1 de febrero de 2002, por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal […]” (Resaltado de la Sala). 29.3. Auto 006 de 14 de junio de 2002[29], “[…] por el cual se deciden unos recursos de apelación y se tramita el grado de consulta […]”: “[…] Con anterioridad a la expedición de la Ley 610 de 2001 no existía norma que estableciera un término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal, ni el término de prescripción, razón por la cual se entendió que tales actuaciones podían realizarse en cualquier tiempo, incluso frente a cuentas que se encontraban fenecidas, en este último caso, siempre que se advirtiera la ocurrencia de irregularidades o informalidades en las cuentas que permitieran concluir sobre la ocurrencia de un detrimento.

Con posterioridad a la expedición de la Carta de 1991, se expidió la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, en donde también se guardó silencio sobre el término de caducidad y de prescripción de las referidas acciones […]. Debido a que esta norma tampoco establecía un término para el levantamiento del fenecimiento de los eventos indicados por la norma, la Corte Constitucional, indicando que la norma transcrita desconocía el principio constitucional que prohíbe que en Colombia existían penas irredimibles […].

De esta forma quedó claro que tratándose de levantamiento de fenecimiento las contralorías tan solo contaban con el término de los dos años siguientes a la fecha en que se hubiesen producido el fenecimiento, para advertir si se habían presentado las irregularidades descritas en la forma y levantar el finiquito otorgado a las cuentas. […] Con posterioridad, con ocasión a la acción de tutela que le correspondió conocer a la Sección Segunda del Consejo de Estado esta posición varió y se concluyó que el término que tenían las contralorías para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal era de do años, acogen do de esta forma la tesis planteada por la H. Corte Constitucional para el levantamiento de los fenecimientos eran aplicables a la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, al asimilar esta acción a la de reparación directa cuyo término de caducidad se encuentra regulado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. […] De conformidad con lo dispuesto en los artículos 77 y ss de la Ley 42 de 1993 se advierte que el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas, a saber; la investigación fiscal y el juicio fiscal. […] Luego es forzoso concluir que el término para establecer la ocurrencia de la caducidad es la fecha de la iniciación de la investigación fiscal y no la del auto de apertura a juicio fiscal como erróneamente lo expone los recurrentes.

En el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que el último paga efectuado con ocasión de la liquidación del contrato de obra pública 256/93 según comprobante del auto de apertura de investigación fiscal No. 330 se profirió el día 24 de julio de 1997, esto es un año, seis meses y doce días. Por lo anteriormente expuesto no son de recibo las solicitudes de caducidad presentadas por los apoderados de los implicados […]” (Resalta la Sala).

El Problema Jurídico 30. Con base en los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, y en los escritos de alegatos de conclusión presentados en el trámite de segunda instancia, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala, en el caso sub examine, consisten en determinar: i) si se configuró la caducidad de la acción fiscal; y ii) si la parte demandante probó los perjuicios reclamados. 31.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará los siguientes puntos: i) el marco normativo y jurisprudencial de la caducidad de la acción fiscal a la luz de la Ley 42; y ii) mérito del cargo de nulidad de caducidad de la acción fiscal en el caso concreto. Generalidades, marco normativo de las atribuciones desarrolladas por las contralorías departamentales, distritales y municipales 32.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, en especial, el numeral 5.º que señala “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 33. Asimismo, conforme el artículo 272 de la Constitución Política, entre otros asuntos, determinó que: i) la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva; ii) La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las contralorías municipales y iii) los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor general de la República establecidas en el artículo 268 ibídem y podrán, según lo autorice la Ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la función fiscal.

Generalidades, marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del proceso de responsabilidad fiscal 34. El fundamento constitucional del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra establecido en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, mediante los cuales se estableció que tanto el Contralor General de la República como los contralores auxiliares de las entidades territoriales, tienen competencia para “[…] establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 35.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 42 estableció el definió la acción de responsabilidad fiscal, como “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles [ ]”. 36. La Corte Constitucional mediante la sentencia[30] SU-620 de 13 de noviembre de 1996, señaló que “[…] el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa […]”. 37.

De lo anteriormente expuesto, se halla claramente la pretensión del legislador al establecer el verdadero alcance de las actuaciones cuya competencia radica en las contralorías, teniendo como margen de acción la gestión fiscal en cuanto a los daños patrimoniales al Estado que con ocasión de las actividades de los servidores públicos o de los particulares, se produzcan. 38.

Conforme a las disposiciones de la Ley 42, para predicar responsabilidad fiscal es necesario que concurran tres características o elementos: -Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. -Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. -Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

Desarrollo jurisprudencial de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a la luz de la Ley 42 39. Visto el artículo 67 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[31], sobre el trámite legislativo de la acción de responsabilidad fiscal, la Sala considera que para resolver la presente controversia, el primer aspecto a dilucidar es determinar cuál es la ley aplicable en el presente asunto, dadas las modificaciones introducidas por esa Ley, a la Ley 42 de 15 de febrero de 1993[32]. 40.

Con tal propósito se observa que la Ley 610 modificó la Ley 42 y la derogó solamente en el título de “[…] los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos […]” y, en cuanto al tránsito de legislación, dispuso: “[…] Artículo 67. Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993.

En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley. En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación […]” (Resalta la Sala). 41. En el caso sub examine la Sala evidencia que el Distrito Capital - Contraloría de Bogotá D.C., por auto 020 de 15 de febrero de 1999[33], ordenó la apertura del juicio fiscal, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 610, por consiguiente, se concluye que la normativa aplicable, en el sub examine, es la Ley 42. 42.

Establecido lo anterior, se tiene que la Ley 42 regula “[…] el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero, de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables […]”; sin embargo esta normativa no previó un término de caducidad de la acción fiscal. 43.

Respecto a la dicotomía de si la acción fiscal está o no sometida a un término de caducidad, dado que la Ley 42 de dispuso nada al respecto, se han establecido dos líneas jurisprudenciales a saber: 43.1 Por una parte, la Corte Constitucional, la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Sección Segunda de esta Corporación han considerado que la acción fiscal sí está sometida a un término de caducidad, en atención a que por virtud del principio de integración normativa y a la remisión expresa que ordena el artículo 89 de la Ley 42, es viable aplicar en estos casos el mismo término de caducidad de dos años previsto para la acción de reparación directa en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. 43.2 Y por otra, esta Sección de manera sistemática ha considerado que la acción de responsabilidad fiscal que se rige por la Ley 42 no está sujeta a un término de caducidad porque el legislador no lo estableció. 44.

En ese contexto, la Sala procede a valorar los argumentos jurídicos que sustenta cada tesis. 45. La postura jurisprudencial que fundamenta la primera tesis y que reconoce un término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, esta consignada en las siguientes providencias: 45.1. La Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994[34], atendiendo que la Ley 42, no estableció un término de caducidad de la acción fiscal, determinó que dada la “[…] afinidad y naturaleza de la materia […]” era viable aplicar a esta acción el mismo término de caducidad previsto en la ley para la acción de reparación directa (2 años), por las siguientes razones: “[…] Establecida la viabilidad de la apertura de un nuevo examen en relación con una cuenta previamente fenecida, en el evento de que posteriormente aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares en las que se sustentaba, resta por vía puramente ilustrativa señalar sucintamente el marco legal que el actor echa de menos y sobre cuya aparente ausencia edifica los cargos de inconstitucionalidad.

En razón de la remisión que al Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Penal hace el artículo 89 de la Ley 42 de 1993 con el objeto de completar e integrar la regulación de la responsabilidad fiscal de los funcionarios del erario, no cabe duda de que a la luz del artículo 66-2 del primero, el acto administrativo de fenecimiento deberá entenderse que pierde fuerza ejecutoria como consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho.

No obstante, el proceso de responsabilidad fiscal - conservando en estos aspectos la remisión al Código Contencioso Administrativo por la afinidad y naturaleza de la materia - sólo podrá iniciarse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta. Si el término de caducidad de dos años lo establece la ley para la acción de reparación directa enderezada contra el Estado y cuyo objeto es el de deducir su responsabilidad por un hecho, omisión u operación suya (C.C.A, art. 136), el mismo término deberá predicarse mutatis mutandis de la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal y que apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado.

Lo anterior no es óbice para que los autores de las operaciones fraudulentas o irregulares puedan ser objeto de investigación y sanción penal y que, en este caso, la entidad respectiva obtenga la correspondiente indemnización […]” (Resalta la Sala). 45.2. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 3 de octubre de 1995[35], adoptó la tesis jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el sentido de que, ante el vacío de la Ley 42 para fijar un término de caducidad de la acción fiscal, era necesario aplicar por remisión el término de caducidad establecido para la acción de reparación directa, empero, precisó que el término se cuenta desde la ocurrencia de los hechos, en el siguiente tenor: “[…] Evidentemente, el artículo 89 de la Ley 42 de 1993 preceptúa que “en los aspectos no previstos en este capítulo”, es decir, en el capítulo III del título II denominado “El proceso de responsabilidad fiscal”, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o en el Código de Procedimiento Penal, según el caso.

Y como en dicho capítulo no está previsto un término de caducidad para el ejercicio de la acción fiscal, habrá de acudirse, en procura de un criterio interpretativo, a la regulación de materias semejantes por el Código Contencioso Administrativo. Este Código, en su artículo 136, trata el tema relacionado con la “caducidad de las acciones”, entre las que contempla: La de nulidad, la de restablecimiento del derecho, la sobre los actos presuntos que resuelven un recurso, las de nulidad y de restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos, las relativas a contratos, la electoral y la de reparación directa; es esta última, mediante la cual la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, la que ofrece características más cercanas a la acción fiscal que, a su vez, busca deducir responsabilidad y hacer efectiva la obligación de compensar el daño causado al patrimonio del Estado como consecuencia de la administración o manejo irregular de fondos o bienes de su propiedad.

La caducidad de la acción de reparación directa se produce “al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de la producción del acto o hecho”, término que será aplicable, por la remisión que hace el artículo 89 de la Ley 42 de 1993, a la acción fiscal […]” (Resalta la Sala). 45.3. El Ministerio del Interior consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, si el término de caducidad de los dos años de la acción de responsabilidad fiscal se debe contar desde la producción del hecho dañino contra el patrimonio público o a partir del momento en que la autoridad tenga conocimiento del hecho generador, frente a lo cual reiteró que, al igual que la acción de reparación directa, el término se cuenta desde la ocurrencia del hecho, así[36]: “[…] En cuanto a si el término de dos años para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal la Sala considera que ésta se cuenta a partir de la ejecución del hecho dañino (acto u omisión) o a partir del conocimiento que sobre ese hecho tuvo la respectiva contraloría, la Sala se acoge a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia número 46 de 10 de febrero de 1994.

Mediante dicha providencia se declaró la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, que permite el levantamiento del fenecimiento y la iniciación del juicio fiscal, cuando con posterioridad a la revisión de cuentas aparecen pruebas de actuaciones fraudulentas. Consideró la Corte que en razón de la remisión que se hace al Código Contencioso Administrativo y al de procedimiento penal por el artículo 89 de la ley últimamente citada, por afinidad y naturaleza de materia el proceso de responsabilidad sólo puede iniciarse dentro del término de dos años contados desde la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento; este término es igual al del ejercicio de la acción de reparación directa señalado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. […] Si la caducidad de la acción de reparación directa se produce "al vencimiento del plazo de dos años contados a partir de la producción del acto o hecho", el término de caducidad de la acción fiscal se contará a partir de la ocurrencia del hecho u omisión imputable al funcionario.

Como el texto de la ley es claro, no le es dado al intérprete deducir una fecha diferente para establecer la iniciación del plazo de caducidad, ni prorrogarlo o extenderlo a una consideración distinta como sería el conocimiento que del hecho tenga la autoridad fiscal […]”. 45.4. La Sección Segunda de esta Corporación[37], al resolver una acción de tutela, sostuvo que en virtud del principio de seguridad jurídica no es admisible que la responsabilidad fiscal del funcionario perdure indefinidamente en el tiempo, por lo que es necesario aplicar por analogía un término de caducidad para salvaguardar el derecho al debido proceso, de la siguiente manera: “[…] Por ende, para la Sala es evidente que en el sub lite hubo violación del debido proceso toda vez que el juicio de responsabilidad fiscal debe adelantarse como toda actuación administrativa, respetando los principios de equidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad y no son de recibo investigaciones indefinidas que violan el derecho de defensa y el debido proceso. […] En efecto, es incuestionable que todas las acciones a través de las cuales el Estado puede cuestionar, investigar y sancionar la conducta de los funcionarios, tienen un ámbito temporal dentro del cual deben ser ejercitadas.

Así lo impone la seguridad jurídica, por manera que resultaría injustificado y lesivo de los derechos del funcionario, que se le mantuviera presuntamente sub júdice de manera indefinida y vitalicia. […] Para decirlo en términos más sencillos; transcurridos los dos (2) años desde cuando ocurrió el hecho o acto ilícito, la Administración Pública no tiene competencia para adelantar el juicio fiscal.

Su descuido, negligencia o tardanza, la privan de la posibilidad de iniciar ese trámite. No debe olvidarse que el concepto de caducidad implica que la acción no puede inicarse, que no hay vocación para adelantarla, y naturalmente, que no hay competencia para ello. O sea, que cualquier actuación de ese orden que realice la administración cuando ya ha transcurrido el término de caducidad deviene nula e ilegal […]” (Resalta la Sala). 45.5.

La Corte Constitucional, por solicitud de la Contraloría General de la República, revisó la citada sentencia de tutela y resolvió: i) reiterar que la acción fiscal sí tiene un término de caducidad de dos años, ii) puntualizar que ese término se cuenta desde la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la investigación, en el siguiente tenor[38]: “[…] De conformidad con los criterios que se han dejado expuestos, es claro que la acción fiscal caduca en el término de los dos años siguientes, contados a partir de la ocurrencia del hecho o del acto que la motivó: en el caso sub examine, el acto que motivó la acción fiscal se produjo el 9 de abril de 1996, cuando mediante resolución No. 00087 expedida por el Coordinador de Pérdidas de la Electrificadora del Caquetá, Rodolfo Bayona Pabón, resolvió sancionar al Hotel Royal Plaza por las fallas atribuidas, y luego el 22 de abril del mismo año, mediante resolución 00113 suscrita por el mismo funcionario, resolvió el recurso de reposición interpuesto, modificando y reduciendo la sanción a cargo del citado Hotel (que es lo que a juicio de la Contraloría constituye el hecho presuntamente irregular, pues no existen las pruebas y elementos de juicio que justifiquen la reducción de la sanción).

Y como el auto de apertura de investigación preliminar se produjo el 29 de septiembre de 1998 (cuando se ordenó la práctica de diligencias para esclarecer los hechos), es decir, dos años cinco meses y siete días después de ocurrido el hecho imputable al funcionario accionante de tutela, es evidente, como así lo determinó el a-quo, que a éste se le violó su derecho fundamental al debido proceso por parte de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas de la Contraloría General de la República, Seccional Caquetá, ya que para la fecha en que se profirió el auto de apertura de la investigación preliminar, había caducado el término para iniciar el proceso por responsabilidad fiscal.  […] Y como en el asunto sub examine se desconoció dicha garantía al haberle iniciado al peticionario el proceso de responsabilidad fiscal después de más de dos años de acaecidos los hechos, es procedente el amparo de su derecho fundamental al debido proceso […]” (Resalta la Sala). 46.

En suma, de conformidad con el marco jurisprudencial citado se colige que la primera tesis que acepta la existencia de un término de caducidad se cimienta en: i) la Ley 42 no previó un término de caducidad de la acción fiscal; ii) el artículo 89 de la Ley 42 remite al Código Contencioso Administrativo en los aspectos no regulados, iii) por virtud del principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, la Corte Constitucional determinó que, por remisión normativa, la acción fiscal está supeditada a mismo término de caducidad de la acción de reparación directa (dos años); iv) ese término de caducidad se cuenta desde la ocurrencia de los hechos objeto de investigación. 47.

En contraposición, esta Sección de manera sistemática y reiterada ha determinado que la acción de responsabilidad fiscal que se rige por la Ley 42 no tiene un término de caducidad, tesis que se desarrolló principalmente, en las siguientes providencias: 47.1 En efecto, esta Sección[39] de tiempo atrás ha fundamentado su tesis jurisprudencial con base en los siguientes argumentos: “[…] En el presente caso no se cita norma especial alguna que regule la caducidad en materia de juicios fiscales, razón por la cual debe examinarse el artículo 38 del C.C.A., que cita el actor como violado.

Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, en los siguientes términos: […] Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ”En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.

Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita, forzoso es concluir que, de igual manera, en cualquier momento se podrá iniciar el juicio de responsabilidad fiscal, lo cual lleva a la Sala a desestimar el cargo en estudio, por considerar que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, se reitera, del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 se deduce que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de caducidad para su iniciación, caducidad que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como “aquel fenómeno jurídico que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independiente de consideraciones que no sean el sólo transcurso del tiempo; su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley que al señalar el término y el momento de su iniciación, precisa el término final invariable […]” (Resalta la Sala). 47.2.

En una oportunidad más recientemente, esta Sección mantuvo su tesis jurisprudencial, en el siguiente tenor[40]: “[…] en lo que respecta al cargo de caducidad, el mismo tampoco tiene vocación de prosperidad, en la medida en que bajo los parámetros de la Ley 42 de 1993, aplicable en este caso en la medida en que los hechos investigados, la expedición, notificación y firmeza de los actos acusados se produjo bajo su vigencia, y atendiendo la reiterada jurisprudencia frente al tema, dicho fenómeno procesal no tenía cabida en el proceso de responsabilidad fiscal, en la medida en que no constituía una sanción […]” (Resalta la Sala). 47.3.

Esta Sección reiteró posteriormente su posición jurisprudencial y explicó las razones por las cuales no acoge la tesis de la Corte Constitucional que fija y reconoce la aplicación un término de caducidad de la acción fiscal, de la siguiente manera[41]: “[…] Pues bien, es de considerar que la conducta constitutiva del daño tuvo ocurrencia durante la vigencia de la Ley 42 de 1993, dado que, como se advirtió, su gestación acaeció respecto de las fechas límite para la presentación y pago de las retenciones en la fuente desde los dos últimos períodos de 1996 hasta el último correspondiente a 1997, pagadero en enero de 1998; de forma tal que, evidentemente no se hallaba en vigencia aún la Ley 610 del 2000 que regula expresamente en su artículo 9º el término de caducidad de la acción fiscal.

De este modo, es valedero afirmar, como sugiere el Tribunal, que el parámetro jurídico de referencia para determinar la ocurrencia de la caducidad se halla indefectiblemente sometido a las interpretaciones ofrecidas por la Jurisprudencia dada la ausencia normativa que sobre la materia se advertía en la Ley 42 de 1993. Así, la Sala debe recalcar en esta oportunidad, que se aparta del sentido hermenéutico acogido por el a quo y dado por la Corte Constitucional al término de caducidad de la acción fiscal, referente a que el mismo coincidía con el de la acción de reparación directa prevista en el artículo 136 del C.C.A., toda vez que, para esta Sección, tal como en múltiples oportunidades lo ha señalado, el carácter reparatorio inherente a la acción fiscal, y no sancionatorio, permitía otorgarle un tratamiento procesal distinto a ese respecto consistente en que, a falta de previsión normativa expresa bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993, no se predicaba la existencia de términos perentorios para iniciar el proceso de responsabilidad, por tanto no le era aplicable caducidad alguna. […] Así las cosas, es de señalar que la Sala no encuentra atinado el planteamiento de la recurrente ni el del a quo alusivo al inicio del conteo de la caducidad de la acción fiscal, por las razones anotadas con respecto al momento de ocurrencia del daño patrimonial; y tampoco comparte el criterio adoptado por aquellos en relación con el término otorgado a dicho fenómeno procesal, pues por un lado, la apelante defendió el período de cinco años de que trata el artículo 9º de la Ley 610 del 2000, cuando la conducta dañina no acaeció durante su vigencia; y, por el otro, el a quo, adoptó un criterio interpretativo que no ha sido nunca admitido por esta Sección, consistente en trasladar a la acción fiscal el término de caducidad de la acción de reparación directa antes de la regulación expresa contenida en la Ley 610.

De lo anotado, la Sala colige, entonces, que en el presente caso, la acción fiscal no había caducado para cuando la Contraloría Departamental dio inicio al respectivo proceso mediante el auto de apertura de investigación de 18 de junio de 2003 por cuanto, para la época de ocurrencia de la conducta dañosa bajo la Ley 42 de 1993, no existía un término de caducidad aplicable, de forma tal que le era viable a la Contraloría Departamental del Casanare iniciar el procedimiento administrativo en el momento en que lo hizo […]” (Resalta la Sala). 48.

En ese marco, esta Sala de Decisión acoge y reitera las consideraciones y conclusiones de la segunda tesis que ha sido desarrolla por esta Sección, en el sentido de que la acción fiscal que se rige por la Ley 42 no estaba sometida a un término de caducidad, con fundamento en los siguientes argumentos: i) la Ley 42 no dispuso ningún término de caducidad, ii) el término de caducidad solo lo puede fijar el legislador, iii) el término de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo[42] no es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal porque estos no tienen un carácter sancionatorio sino, por el contrario, un carácter resarcitorio del erario, y iv) el artículo 17 de la Ley 42 habilita expresamente a la autoridad fiscal para levantar el fenecimiento de las cuentas en cualquier momento, por lo tanto, la acción fiscal se puede iniciar, de igual manera, en cualquier oportunidad de conformidad con esa norma. 49.

Aunado a las razones expuestas supra, esta Sala considera que la posición de la Corte Constitucional, adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Sección Segunda de esta Corporación, consistente en que, ante el vacío de la Ley 42 frente a la caducidad de la acción fiscal, se debe aplicar el término de caducidad previsto para la acción de reparación directa, no es de recibo por las siguientes razones: 49.1.

La primera tesis que defiende la aplicación de un término de caducidad, tuvo por origen la sentencia C-046 de 1994[43] de la Corte Constitucional que resulta en sí misma contradictoria, por las siguientes razones: 49.1.1. Por una parte, la Corte declara la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 42 que permite el levantamiento del fenecimiento de la cuenta, es decir, que la autoridad fiscal puede iniciar en cualquier momento la investigación aun cuando con anterioridad ya hayan revisado las cuentas, decisión esta que se fundamentó en que: i) la inmutabilidad de los fenecimientos es una materia reserva al legislador por cuanto “[…] la Corte considera que la regulación del grado de certeza e inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y se libra, por lo tanto, a la discreción del legislador […]”; ii) por virtud del principio de moralidad administrativa y la prohibición de enriquecimiento sin justa causa “[ ] no duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones, que no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que vulnera el principio constitucional que prohíbe el enriquecimiento y la configuración de derechos que tengan esa fuente […]”; y iii) la protección del erario frente al indebido uso de estos recursos. 49.1.2.

Por la otra, no obstante la Corte justifica el levantamiento del fenecimiento de las cuentas en cualquier momento por las razones constitucionales expuestas supra, en la parte motiva final, de manera suscita y simplemente “[…] ilustrativa […]” refiere que “[…] resta por vía puramente ilustrativa señalar sucintamente el marco legal que el actor echa de menos y sobre cuya aparente ausencia edifica los cargos de inconstitucionalidad. […] Si el término de caducidad de dos años lo establece la ley para la acción de reparación directa enderezada contra el Estado y cuyo objeto es el de deducir su responsabilidad por un hecho, omisión u operación suya (C.C.A, art. 136), el mismo término deberá predicarse mutatis mutandis de la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal y que apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado […]”. 49.2.

Con base en estas premisas se considera que la sentencia citada no resulta consistente porque a lo largo de la sentencia justificó constitucionalmente la no inmutabilidad del fenecimiento, fundada en los principios de moralidad y no enriquecimiento sin causa que deben iluminar la función administrativa; y, al final, a manera “[…] ilustrativa […]” concluye que es aplicable a la acción de responsabilidad fiscal, por remisión normativa, el término de caducidad previsto artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. 49.3.

Desde otra perspectiva, no existe ningún fundamento jurídico para aplicar a la acción de responsabilidad fiscal el término de caducidad que el legislador dispuso para otro tipo de acción diferente, como lo es la acción de reparación directa; si bien el artículo 89[44] de la Ley 42 disponía expresamente la remisión al Código Contencioso Administrativo en los aspectos no regulados, no se evidencia ningún nexo entre estas dos acciones que justifique su asimilación hasta tal punto de que jurisprudencialmente se le asigné un término de caducidad a la acción fiscal que no fue establecido previamente por el legislador; en efecto, no es admisible equiparar la acción fiscal a la acción de reparación directa por cuanto estas son disímiles comoquiera que la acción fiscal es de naturaleza administrativa y la acción de reparación directa es judicial, asimismo, la acción fiscal es de carácter resarcitorio y la acción de reparación directa es eminentemente condenatoria.

En suma, al no ser asimilables la acción fiscal con la acción de reparación directa no existe ningún fundamento jurídico para aplicar a la acción fiscal un término de caducidad que el legislador solo previó de manera especial para otra acción totalmente diferente con lo es la acción de reparación directa. Conclusión 50. En síntesis de todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo de nulidad de caducidad de la acción fiscal que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad por cuanto la presente controversia se rige por las disposiciones normativas de la Ley 42 en cuyo marco la acción fiscal no caduca, por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y accedió parcialmente a las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis en la sentencia de primera instancia 51. La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia de primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda. 52.

Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente al caso sub examine, lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 2013[45]: “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: “[…] Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. […] Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).

Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " ( )5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25.

Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. […] Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario.

Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”.

(Destacado de la Sala). 53. De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.

Consideraciones sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante 54. Atendiendo que se revocará integralmente la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados, por sustracción de materia, no hay lugar al reconocimiento de restablecimiento de derecho alguno; en ese orden de ideas, se considera que no hay lugar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos de impugnación que fueron expuestos por la parte demandante, relacionados con el reconocimiento y pago de unos perjuicios, en razón de que, se insiste, ante la no declaración de nulidad de los actos no hay lugar al restablecimientos de los derechos, sin perjuicio de que eventualmente el a quo, en la posterior sentencia que deberá dictar, declare la nulidad de los actos por la eventual prosperidad de otro cargo de nulidad, en cuyo caso, el Tribunal de primera instancia deberá pronunciarse nuevamente sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Condena en costas 55. La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 56.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandada, no estuvo precedido de la mala fe ni la intención de entorpecer el proceso, pues si bien resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la pretendida condena, comoquiera que se actuación se enmarcó en los principios que gobiernan la actividad judicial y los compromisos que le asisten a las partes para con aquella.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de agosto de 2012 proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cfr. Folio 1 del cuaderno principal de primera instancia. [2] Cfr. Folios 4 a 14 del cuaderno principal de primera instancia. [3] “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. [4] Cfr. Folios 205 y 206 del cuaderno principal de primera instancia. [5] Cfr. Folios 206 a 210 del cuaderno principal de primera instancia. [6] “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”. [7] “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. [8] Cfr. Folios 210 a 214 del cuaderno principal de primera instancia. [9] Cfr. Folio 200 del cuaderno principal de primera instancia. [10] Cfr. Folios 221 a 236 del cuaderno principal de primera instancia. [11] “[…] por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. [12] Cfr. Folio 231 del cuaderno principal de primera instancia. [13] Cfr. Folios 346 a 372 del cuaderno principal de primera instancia. [14] Cfr. Folios 371 a 372 del cuaderno principal de primera instancia [15] Cfr. Folios 375 a 377 del cuaderno principal. [16] Cfr. Folios 378 a 385 del cuaderno principal. [17] Cfr. Folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. [18] Cfr. Folio 42 del cuaderno principal de segunda instancia. [19] Cfr. Folio 44 a 48 del cuaderno principal de segunda instancia. [20] “[…] Artículo129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [21] “[…] Artículo 308.

Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. [22] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [23] “[…] Artículo 1.

Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: […] 2-.

Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones. […]”. [24] Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. [25] “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala). [26] “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. [27] Cfr. Folios 42 a 83 del cuaderno principal de primera instancia. [28] Cfr. Folio 85 a 111 del cuaderno principal de segunda instancia. [29] Cfr. Folios 15 a 41 del cuaderno principal de segunda instancia. [30]Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de Noviembre de 1998, M.P Antonio Barrera Carbonell [31] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [32] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. [33] Cfr. Folio 43. [34] Corte Constitucional, sentencia C-046 de 10 de febrero de 1994, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [35] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de octubre de 1995, Consejero ponente: Javier Henao Hidron, expediente número: 732. [36] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 29 de julio de 1996, Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco, expediente número 846. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de agosto de 1999, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, expediente número: AC-7878. [38] Corte Constitucional, sentencia T-973 de 2 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis, sentencia. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de abril de 1998, Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente número 4438. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de febrero de 2009, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, radicación número: 54001-23-31-000-2000-01882-01. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, sentencia de 3 de abril de 2014, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación: 85001-23-31-000-2006-00390-01. [42] “Artículo 38.

Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. [43] Corte Constitucional, sentencia C-046 de 10 de febrero de 1994, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [44] La norma fue derogada expresamente por la Ley 610, sin embargo es aplicable en este caso en concreto teniendo en cuenta que era la vigente para la época de los hechos. [45] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de abril de 2013. Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Expediente No. 2006-01004-01.