MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN CONTRA ACTO DECLARADO NULO POR SENTENCIA EJECUTORIADA – Carencia de objeto/ COSA JUZGADA -Operancia La medida cautelar de suspensión provisional fue concebida como un mecanismo procesal de garantía sobre la efectividad de una posible condena dentro de un proceso judicial ante el juez administrativo instaurado en contra de actos de la administración vigentes en el ordenamiento que surtan plenos efectos, todo con el fin de evitar que estos afecten una situación jurídica consolidada, hasta tanto se surta toda la actuación jurisdiccional que culmine con una sentencia ejecutoriada declaratoria o no de su nulidad, de tal modo que aquella decisión final pueda ser materializada y sin la generación de un perjuicio mayor por el paso del tiempo necesario para resolver el asunto respecto de los intereses de la parte menguada por la ilegalidad de dichas manifestaciones.

Bajo esta línea de intelección, resulta patente que el hecho de que en la actualidad se haya declarado la nulidad de la Resolución n.° UGM 019783 del 7 de diciembre de 2011 inicialmente suspendida y que tal decisión judicial haya hecho tránsito a cosa juzgada por encontrarse en firme a la fecha, implica que dicho acto administrativo ha dejado de existir dentro del ordenamiento jurídico y por lo tanto no debe producir ningún efecto respecto de la situación de reliquidación pensional objeto del caso de marras, de tal suerte que la medida cautelar de suspensión provisional decretada en su momento y que constituye el motivo actual de impugnación, también ha dejado de existir en consonancia con el aforismo relativo a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, ante la ausencia de acto y efectos para suspender, la medida en si misma pierde su esencia tal y como fue concebida y explicada anteriormente CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01637-01(1231-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: JAIME RAFAEL FAJARDO MÉNDEZ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-928-2019 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de enero de 2016, que decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° UGM 19783 del 7 de diciembre de 2011.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar[1] La entidad demandante solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos producidos por las Resoluciones n.° UGM 019783 del 7 de diciembre de 2011, UGM 053242 del 31 de julio de 2012 y UGM 058175 del 14 de noviembre de 2012, mediante los cuales la extinta Cajanal en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión de vejez del demandado conforme el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971 en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada por éste durante su último año de servicios como funcionario de la Rama Judicial.

Como sustento de su solicitud, afirmó que la decisión de tutela sobre la cual se basa la expedición de los actos administrativos demandados, fue desacertada en tanto el juez constitucional consideró congruente que se tuviera en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión del demandado, el Decreto 546 de 1971 que creó una prestación económica especial para los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, a pesar de que dicha norma contempla como requisito básico el cómputo de al menos 10 años exclusivamente al servicio de alguna de las aludidas entidades, empero, para el caso concreto del señor Jaime Rafael Fajardo Méndez se observó que este laboró para la primera de ellas un tiempo total de 8 años, 7 meses y 6 días, por lo que sostuvo que su caso no se ajusta a la aplicación de aquella regulación. Así mismo recalcó que en atención a lo manifestado anteriormente, es claro que los actos administrativos reprochados otorgaron una pensión de jubilación al demandado con aplicación errada de las normas que regulan este tipo de prestaciones, lo cual atenta en contra del orden público y la estabilidad del sistema pensional, aparte de ser una flagrante violación al marco jurídico adecuado para el caso particular, al punto de desconocer los lineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido en un evidente detrimento económico para la Nación. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar[2] La parte demandada se opuso a la solicitud de suspensión provisional al asegurar que la entidad demandante omitió efectuar el análisis de las normas que le son más favorables para definir el monto de su pensión, como debía haberlo hecho en atención a lo contemplado por el artículo 53 constitucional, dado que aquella entendió como marco jurídico vigente para su caso el de la ley general de pensiones (Ley 100 de 1993), la cual resulta desfavorable si se tiene en cuenta que en el evento de no ser procedente el Decreto 546 de 1971 como regulación aplicable por régimen de transición, sí debió haberse tenido en cuenta la Ley 33 de 1985 en su artículo 1.°, que con sujeción a lo desarrollado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, implicaría que la cuantía de la prestación sería exactamente igual a la derivada en razón del mentado acto administrativo.

Adicionalmente señaló que la demandante incumplió con las reglas del artículo 97 del CPACA, por cuanto no le solicitó su consentimiento para revocar los actos administrativos mediante los cuales le fue reconocida la pensión de jubilación, situación que consideró como un requisito para que la administración pudiera demandarlos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida en que la posibilidad de hacerlo se sujeta a que la expedición de tales decisiones hubiera ocurrido por medios ilegales o fraudulentos, lo cual sostuvo que no sucedió habida cuenta de que los actos mencionados fueron dictados en cumplimiento de un fallo judicial proferido dentro de un proceso de tutela.

A continuación recordó que los actos reprochados fueron consecuencia de un fallo de tutela, el cual resolvió de manera definitiva su derecho pensional, en tanto ordenó a Cajanal en su momento que liquidara la prestación bajo las reglas del artículo 6.° del Decreto 546 de 1971, providencia que era susceptible de impugnación pero que en todo caso fue aceptada por la aludida entidad al no haber actuado dentro del proceso en defensa de sus intereses, al punto de permitir que la sentencia quedara ejecutoriada, de tal forma que cobró vigencia sobre ella el principio de cosa juzgada, y en tal sentido ésta se tornó de obligatorio cumplimiento, sin que sea admisible reabrir el debate resuelto.

En razón de lo anterior manifestó que surge para este caso también el principio de la seguridad jurídica emanado de los proveídos judiciales con el fin de garantizar a los administrados que sus derechos tengan el reconocimiento sustancial que la ley prevé, razón por la cual indicó que le fue generada una confianza por parte del juez constitucional al que acudió, en el sentido de que su derecho pensional había sido reconocido legalmente, por lo que resulta en su sentir inadecuado que la entidad demandante pretenda en este momento lo contrario.

PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto proferido el 22 de enero de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de uno de los actos administrativos demandados, y para tal efecto planteó que respecto de los argumentos de oposición a la medida relacionados con la imposibilidad de estudiar la legalidad de tales decisiones por cuanto se encuentran en firme e hicieron tránsito a cosa juzgada, estos no son válidos toda vez que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre el particular al asegurar que es sí es procedente verificar los actos derivados de fallos de tutela cuando aquellos no se ajustan al ordenamiento jurídico.

Sobre el caso particular transcribió los requisitos previstos en el artículo 6.° del Decreto Ley 546 de 1971, respecto de las condiciones para acceder a la pensión ordinaria de jubilación por parte de los empleados de la Rama Judicial, y seguidamente relacionó el acervo probatorio documental con base en el cual concluyó que el demandado había completado un tiempo de servicios de 8 años, 7 meses y 2 días vinculado a la aludida entidad, razón por la cual el juez de tutela no debió haber ordenado la aplicación de la mentada normativa para efectos de su reliquidación pensional, toda vez que aquél no cumplía con la exigencia de acreditar 10 o más años al servicio de la autoridad en comento o del Ministerio Público.

Fundamentado en lo anterior, determinó que era procedente decretar la suspensión provisional de los efectos producidos únicamente por la Resolución n.° UGM 019783 del 7 de diciembre de 2011 mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al demandado con observancia del Decreto Ley 546 de 1971, y no así de los demás actos administrativos reprochados relacionados con los aportes para pensión, en tanto estos fueron debidamente ejecutados en su momento y en la actualidad no producen efectos que puedan ser suspendidos.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y como sustento de inconformidad planteó que el fallo de tutela que dio origen al acto administrativo suspendido tuvo carácter definitivo por cuanto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible que el juez de tutela ordene el reconocimiento de una pensión de manera permanente cuando su efectividad no la somete a la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no ocurrió para su caso particular, de tal forma que quedó convalidado su argumento, más aún en atención a que la ahora entidad demandante no impugnó la sentencia que omitió tal situación. Seguidamente reiteró que la entidad demandante no cumplió con las reglas del artículo 97 del CPACA, en la medida en que aquella no le solicitó su consentimiento para revocar los actos administrativos demandados, lo cual constituía un requisito previo para acudir a la jurisdicción, cuya única excepción se verifica cuando las decisiones reprochadas tienen lugar por medios ilegales o fraudulentos, situación que no se ajusta a su caso en razón a que su derecho fue reconocido vía acción de tutela.

Por último insistió en que la mentada exigencia normativa garantizaba su debido proceso y derecho de defensa, sin embargo con su omisión por parte de la demandante, se desprende que las aludidas prerrogativas fueron flagrantemente vulneradas, conclusión que acompasa y respalda con extractos jurisprudenciales de las sentencias de la Corte Constitucional C-672 de 2001 y T-556 de 1997, así como con doctrina del ex consejero de estado Juan Ángel Palacio Hincapié. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de enero de 2016, que decretó la suspensión provisional de uno de los actos administrativos demandados.

Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Cuestión previa Observa el Despacho antes de resolver de fondo el presente asunto, que obra memorial visible a folio 82 del cuaderno 1, suscrito por quien dice ser la apoderada de la parte demandante, mediante el cual solicita la terminación de la presente actuación al afirmar que el proceso de la referencia ha sido culminado en primera instancia con sentencia favorable a sus intereses y debidamente ejecutoriada, la cual adujo que fue notificada el 22 de junio de 2017 sin que se hubiera informado tal situación a esta Corporación, y adicionó que: «[…] Así las cosas se considera pertinente no continuar con dicho trámite ante el ad quem para evitar el desgaste de la administración de justicia […]» En atención a lo anterior y pese a que no habrá de reconocerse personería a la abogada Karol Andrea Oviedo Alfonso como sustituta del abogado Rodrigo Ignacio Méndez Parodi, toda vez que este último no ha actuado como apoderado principal de la entidad demandante habida cuenta de que no aportó poder alguno que así lo acredite; sí resulta pertinente en razón del principio de economía procesal, revisar la advertencia señalada en el referido memorial con el ánimo de validar la configuración o no de una carencia actual de objeto del recurso de apelación por hecho superado.

Al respecto se logra evidenciar a través de la página oficial de la Rama Judicial, específicamente para el presente proceso y por medio de la búsqueda individual de asuntos por número de radicado, que en efecto éste se encuentra en la actualidad archivado en razón de la expedición de la sentencia de primera instancia favorable a los intereses de la parte demandante, la cual quedó debidamente ejecutoriada al no haber sido apelada en su momento por el demandado, aún bajo el entendido de que dicha providencia declaró la nulidad de la Resolución n.° UGM 019783 del 7 de diciembre de 2011, acto administrativo que inicialmente había sido suspendido y que en esta oportunidad constituía el objeto del recurso de alzada sub examine.

A esta aseveración se arriba a partir de las siguientes validaciones: Como se desprende del recuento de actuaciones surtidas para el proceso en cuestión[5], se evidencia con claridad que el 26 de abril de 2017 se profirió sentencia de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, la cual debió ser corregida mediante auto del 14 de junio de 2017 debido a que en la parte resolutiva del fallo se había declarado la nulidad del acto de reconocimiento pensional y no de aquel que ordenó la reliquidación conforme el Decreto 546 de 1971, el cual efectivamente correspondía a la decisión demandada y suspendida[6].

Posteriormente se pudo verificar que el 18 de julio de 2017, el tribunal comunicó a las partes e intervinientes el contenido de la providencia en comento al aplicar el artículo 203 del CPACA en concordancia con los cánones 189 y 192 ibídem, debido a que ésta gozaba de firmeza a partir del 28 de junio de 2017[7], en el entendido de que ninguna de las partes interpuso en su contra recurso de apelación, lo que le daba el carácter de ejecutoriada y por supuesto terminaba el proceso con su consecuente archivo definitivo el 13 de septiembre de 2018.

Ahora bien, a pesar de que el Despacho había requerido previamente al juez colegiado de primera instancia[8] para que allegara ciertas piezas procesales con el fin de resolver el asunto en apelación, en su respuesta este no manifestó el hecho de que el presente proceso ya había culminado con sentencia debidamente ejecutoriada y por lo tanto el asunto siguió su curso; no obstante lo anterior, ante la ostensible verificación de la situación actual del caso bajo estudio, se hace necesario precisar lo siguiente: ✓ La medida cautelar de suspensión provisional fue concebida como un mecanismo procesal de garantía sobre la efectividad de una posible condena dentro de un proceso judicial ante el juez administrativo instaurado en contra de actos de la administración vigentes en el ordenamiento que surtan plenos efectos, todo con el fin de evitar que estos afecten una situación jurídica consolidada, hasta tanto se surta toda la actuación jurisdiccional que culmine con una sentencia ejecutoriada declaratoria o no de su nulidad, de tal modo que aquella decisión final pueda ser materializada y sin la generación de un perjuicio mayor por el paso del tiempo necesario para resolver el asunto respecto de los intereses de la parte menguada por la ilegalidad de dichas manifestaciones. ✓ Bajo esta línea de intelección, resulta patente que el hecho de que en la actualidad se haya declarado la nulidad de la Resolución n.° UGM 019783 del 7 de diciembre de 2011 inicialmente suspendida y que tal decisión judicial haya hecho tránsito a cosa juzgada por encontrarse en firme a la fecha, implica que dicho acto administrativo ha dejado de existir dentro del ordenamiento jurídico y por lo tanto no debe producir ningún efecto respecto de la situación de reliquidación pensional objeto del caso de marras, de tal suerte que la medida cautelar de suspensión provisional decretada en su momento y que constituye el motivo actual de impugnación, también ha dejado de existir en consonancia con el aforismo relativo a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, ante la ausencia de acto y efectos para suspender, la medida en si misma pierde su esencia tal y como fue concebida y explicada anteriormente.

En conclusión: Se hace inane en este estadio procesal emitir cualquier pronunciamiento de fondo sobre lo que constituye materia de apelación, en tanto por hecho superado, se presenta una carencia actual de objeto a resolver en el trámite del presente recurso, habida cuenta de que cualquier manifestación que se llegare a producir bien sea en el sentido de confirmar, revocar o modificar, en nada afectará la situación jurídica actualmente creada con el fallo de primera instancia ejecutoriado que ha declarado nulo el acto administrativo cuya revisión en sede de medida cautelar se hubiera efectuado en esta oportunidad, toda vez que en razón de lo anterior, éste y sus efectos han desaparecido del ordenamiento jurídico, y por lo tanto se ha agotado el objeto de la solicitud per se, al punto de ser necesario evitar un desgaste de la administración de justicia sobre este aspecto en virtud del principio de economía y celeridad procesal, por lo que se declarará la terminación del proceso de autos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar terminada la presente actuación por carencia actual de objeto por hecho superado ante la culminación con sentencia ejecutoriada de primera instancia y archivo definitivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la UGPP en contra del señor Jaime Rafael Fajardo Méndez.

SEGUNDO: No reconocer personería adjetiva a la abogada Karol Andrea Oviedo Alfonso por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 1 a 11, cuaderno1. [2] Folios 15 a 24 y 25 a 34, cuaderno 1. [3] Folios 36 a 40, cuaderno 1. [4] Folios 43 a 45 y 47 a 51, cuaderno 1. [5] Ver el siguiente link: https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=GtLhP05BC6y2%2fA5I6c3BPIrKOik%3d [6] Según se extrae del archivo de sentencia extraído del correspondiente link para descarga que se observa en el recuadro de documentos asociados dentro de la página de consulta de la Rama Judicial. [7] Según se indica en oficios de comunicación de sentencia extraídos del correspondiente link para descarga que se observa en el recuadro de documentos asociados dentro de la página de consulta de la Rama Judicial. [8] Mediante auto del 16 de Agosto de 2018, visible a folio 75 del cuaderno 1.