SUPERNUMERARIOS EN LA DIAN / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES- Inaplicación / NIVELACIÓN SALARIAL / RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO, GRUPAL Y NACIONAL La temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación – supernumerario – y el paso del tiempo, no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella. En tal virtud, no es admisible acudir a principios como la «prevalencia de la realidad sobre las formas», pues aunque no existe duda sobre su aplicación inmediata en asuntos que lo ameriten, en el sub examine, se debe dar prevalencia a la relación que de acuerdo con la ley se estableció entre el demandante y la administración, es decir, la de supernumerario, por lo tanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se observa que dicho modo excepcional de vinculación laboral se haya desnaturalizado en la medida que las actividades ejecutadas corresponden a aquellas para las cuales se produjo su vinculación. Lo expuesto lleva a concluir que no puede dársele aplicación a los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de la igualdad invocados por el actor para que se realice la nivelación salarial y el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones de que gozan los funcionarios que hacen parte de la planta del personal de la DIAN, por cuanto su vinculación como supernumerario no es suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación, pues las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación, de manera que, ante la solicitud de reconocimiento de los incentivos por desempeño, grupal y nacional que se reclaman, la norma establece como requisito para su otorgamiento, el desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por parte del accionante.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO EXTRAORDINARIO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 1648 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00479-01(4224-17) Actor: JHOVANY FERNANDO ZAMBRANO JIMÉNEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN. Asunto: Supernumerarios de la DIAN, no le asiste el derecho a percibir las prestaciones e incentivos que la norma consagra para los empleados de planta Decisión: Confirma sentencia que negó pretensiones.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. 1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación[1] interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca[2] que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. I.
ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[3]. 2. El señor Jhovany Fernando Zambrano Jiménez, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[4] contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en la cual solicitó se declare la nulidad del Oficio No. 100000202-00013 del 20 de enero de 2015[5], que le negó el reconocimiento y pago de incentivos, bonificaciones, primas, el incentivo grupal del 26% como salarios y demás emolumentos dejados de percibir y la Resolución 002924 del 13 de abril de 2015[6],que confirmó en todas sus partes el oficio del 20 de enero de 2015, en consecuencia, pretende se inaplique por inconstitucional e ilegal, las normas que excluyen el reconocimiento de asignaciones y retribuciones económicas a los supernumerarios de la DIAN, para en su lugar, se le reconozca el régimen salarial y prestacional con inclusión de los incentivos establecidos para los servidores públicos de la contribución de la planta de la DIAN. 3.
Como sustento de sus pretensiones, indicó que fue vinculado en calidad de supernumerario en la DIAN en las direcciones seccionales de Ipiales y Popayán, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, percibiendo los salarios y las prestaciones correspondientes con la modalidad de su vinculación. Sin embargo, durante el lapso de su permanencia como supernumerario, no le fue reconocido el incentivo por desempeño nacional, factor grupal, fiscalización, incentivo grupal del 26% como salario por todo el tiempo laborado, la prima técnica, la nivelación de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir en su calidad de supernumerario respecto de lo devengado por los empleados de la planta de la DIAN. 4.
Sostuvo que el 16 de diciembre de 2014 mediante derecho de petición solicitó el reconocimiento y pago de dicho estipendios, siendo negada su aspiración a través del Oficio No. 100000202-00013 del 20 de enero de 2015, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución 002924 del 13 de abril de 2015, confirmando en todas sus partes el oficio mencionado. 5.En el concepto de la violación, arguyó que existió una aplicación indebida de la Ley 223 de 1995 y de los Decretos 1042 de 1978, 1072 de 1999, 765 de 2005, pues considera que se configuró una verdadera relación de trabajo que desvirtuó la modalidad de supernumerario con que fue vinculado al órgano demandado, como quiera que las funciones que desempeñó son las que desarrolla el personal de planta de la DIAN; además, que la vinculación como supernumerario debe ser únicamente para la ejecución de actividades temporales o transitorias y no permanentes como fueron las desarrolladas en su condición de supernumerario.
Contestación de la demanda[7]. 6.La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, al estimar que realizó una indebida interpretación de las normas en cuanto a la vinculación de los supernumerarios, pues, si bien es cierto, su nombramiento bajo la aludida modalidad se produjo en diversas oportunidades y con la finalidad de realizar funciones relacionadas con el objeto y naturaleza de la entidad, no se puede interpretar esto como si se tratara del desempeño de un empleo público permanente, ya que sus oficios son de carácter transitorio, con solución de continuidad y por los periodos determinados. 7.Señaló que los incentivos por desempeño no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, se otorgan con base en la evaluación de la gestión que se realice, la cual será evaluada al cabo de seis meses, además, que dicha prerrogativa tiene como destinatarios a los funcionarios que ocupen cargos de planta de personal de la DIAN vinculados conforme al artículo 17 del Decreto 1072 de 1999.
En tal virtud, manifiesta no habérsele desconocido sus derechos laborales, puesto que ha recibido los factores salariales y prestacionales que le son propios y atribuidos por la ley únicamente a los supernumerarios. Sentencia apelada[8]. 8.El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 17 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, al considerar que en el proceso quedó demostrado que el demandante fue vinculado como supernumerario en la DIAN por razones del servicio y en el marco de la lucha contra la evasión y el contrabando, cumpliendo con las funciones encomendadas y devengado el salario y prestaciones en dicha calidad, frente a la cual, no hay derecho para acceder a las súplicas de la demanda por que su vinculación, desempeño y retribución se hicieron conforme al marco normativo que regula esa forma de vinculación[9]. 9.De igual manera, respecto del empleo temporal desempeñado, señaló que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004[10] establece las condiciones bajo las cuales, dichos empleos pueden ser creados y su forma de provisión, encontrando que ello fue acatado en la Resolución 003 del 2 de enero de 2012[11] al precisar que el nombramiento temporal se presentó en desarrollo de los planes de choque contra la evasión de que trata el artículo 147 de la Ley 223 de 1995[12] y que las funciones desempeñadas por el demandante estuvieron previstas para cumplir necesidades del servicio, las cuales se observan en las resoluciones de nombramiento allegadas al proceso. 10.
En cuanto a los incentivos, señaló que los destinatarios directos son los funcionarios que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad que desempeñen funciones relacionadas con esas áreas y los cuales no se pueden considerar como factor salarial. 11. Finalmente, con relación a la condena en costas, consideró que en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se atenderán los elementos objetivos sin tener a consideración un análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes, por ende la parte vencida fue condenada en costas y las agencias en derecho ascenderán a la suma del 0.5% del valor de las pretensiones de la demanda.
Recurso de apelación[13]. 12. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y alegó que la entidad demandada incurrió en un abuso de poder, pues utilizando una figura de contratación como lo fue, la de supernumerario, en el trasfondo lo que hizo fue ocultar una maniobra ilegal al querer darle apariencia diferente a lo que realmente ocurrió con tales funcionarios, que para nada se diferencia de los empleados de planta.
Entonces, si bien formalmente el actor no hizo parte de la planta de personal de la DIAN, sí cumplió las mismas funciones que éstos desarrollan, lo que en su sentir, conllevó a que se configurara un contrato realidad desdibujándose su condición de supernumerario, toda vez que, la forma como fue vinculado es para la solución de necesidades extraordinarias durante cortos periodos de tiempo, siendo que para su caso se extendió por más de 10 años.
Alegatos de conclusión[14]. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 13. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico. 14.
Corresponde a la Sala establecer sí el señor Jhovany Fernando Zambrano Jiménez, vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de la modalidad de supernumerario, tiene derecho al reconocimiento, nivelación, pago de las prestaciones e incentivos que se le reconocen al personal de planta de la misma entidad, con fundamento en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 15.
Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) el marco legal que establece la naturaleza jurídica de los supernumerarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y; 2) el asunto en concreto. Naturaleza jurídica de los supernumerarios. 16.La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125[15] que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. 17.
Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.
La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». 18.Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.
En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» 19.Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 20.A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.
Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas […]» 21.Así mismo, el Decreto 1072 de 1999, «por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN», en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, indicó: «[…] Vinculación de personal supernumerario.
El personal supernumerario es aquel quese vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. […] No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo […]» 22.La Corte Constitucional declaró exequible la norma anterior, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.
Al respecto, expresó la Corte Constitucional lo siguiente: «[…] no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso"..
Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]» 23.De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.
Del caso en concreto. 24.Arguye el demandante que la labor desarrollada como supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, vulneró sus derechos fundamentales como trabajador, por cuanto le impidió recibir una remuneración justa e igualitaria en proporción a la carga laboral y beneficios prestacionales. Así mismo, estima vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto cumplió las mismas funciones que un empleado de carrera, por lo que se encuentra inconforme con la decisión del tribunal ya que la entidad demandada desconoció los límites de temporalidad al prolongar la utilización de la figura de los supernumerarios, cuando solo está para cumplir funciones temporales. 25.De acuerdo con lo anterior, se tiene que al examinar el Decreto 1072 de 1992[16], la normatividad establece que la vinculación del personal supernumerario en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tuvo por finalidad atender las necesidades del servicio, como en este caso, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, atender actividades transitorias, como una figura de carácter excepcional que le permitiera al referido órgano de la administración vincular personal en forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines. 26.En ese sentido, encuentra la Sala que el demandante se vinculó con la DIAN en distintos periodos, tal como a continuación se relaciona: |CARGO |TIEMPO |RESOLUCIÓN | |Profesional en |Desde el 2 de febrero |Resolución 0540 del 21 | |ingresos públicos I |de 2004 hasta el 31 de|de enero de 2004 y | |Nivel 30 Grado 19 |diciembre de 2004. |Resolución de prórroga | | | |6594. | |Profesional en |4 de enero de 2005 al |Resolución 001 prórroga| |ingresos públicos I |30 de noviembre de |05535 y 08917. | |Nivel 30 Grado 19 |2005. | | |Profesional en |1 de diciembre de 2005|Resolución 11346 y | |ingresos públicos I |al 31 de diciembre de |prórroga 08351. | |Nivel 30 Grado 19 |2006. | | |Profesional en |2 de enero de 2007 al |Resolución 001 del 2 de| |ingresos públicos I |30 de junio de 2007. |enero de 2007. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |1 de julio de 2007 al |Resolución 07508 del 26| |ingresos públicos I |31 de diciembre de |de junio de 2007. | |Nivel 30 Grado 19 |2007. | | |Profesional en |2 de enero de 2008 al |Resolución 00001 del 2 | |ingresos públicos I |29 de febrero de 2008.|de enero de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |1 de marzo al 30 de |Resolución 02058 del 29| |ingresos públicos I |abril de 2008. |de febrero de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |Mayo a junio de 2008. |Resolución 3866 del 30 | |ingresos públicos I | |de abril de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |Al 31 de julio de |Resolución 05727 del 1 | |ingresos públicos I |2008. |de julio de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |Al 31 de octubre de |Resolución 006988 del 1| |ingresos públicos I |2008. |de agosto de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |Del 1 al 13 de |Resolución 10576 del 31| |ingresos públicos I |noviembre de 2008. |de octubre de 2008. | |Nivel 30 Grado 19 | | | |Profesional en |Del 14 de noviembre al|Resolución 0207 de | |ingresos públicos I |31 de diciembre de |2008. | |Nivel 30 Grado 19 |2008. | | 27.De la lectura a los actos administrativos de nombramiento se observa que su ingreso a la entidad tuvo por finalidad la atención de las necesidades del servicio en calidad de supernumerario para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por consiguiente, su vinculación podía extenderse siempre y cuando existiera la necesidad o el motivo para ello, en el entendido que su ingreso se realizó en virtud del artículo 154 de la Ley 223 de 1995[17], según consta en las diversas resoluciones de nombramiento, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, las cuales desarrolló de forma temporal o excepcional, bajo diferentes vinculaciones por periodos de tiempo previamente señalados por la entidad demandada. 28.Conforme a lo expuesto, se tiene que la vinculación del demandante como empleado supernumerario fue para llevar a cabo actividades meramente temporales.
En ese orden, la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación – supernumerario – y el paso del tiempo, no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella. En tal virtud, no es admisible acudir a principios como la «prevalencia de la realidad sobre las formas», pues aunque no existe duda sobre su aplicación inmediata en asuntos que lo ameriten, en el sub examine, se debe dar prevalencia a la relación que de acuerdo con la ley se estableció entre el demandante y la administración, es decir, la de supernumerario, por lo tanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se observa que dicho modo excepcional de vinculación laboral se haya desnaturalizado en la medida que las actividades ejecutadas corresponden a aquellas para las cuales se produjo su vinculación. 29.El anterior criterio encuentra su antecedente en el fallo de fecha 16 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicación 2369-2015, con ponencia de la suscrita consejera, proveído en el cual sobre el particular se señaló lo siguiente: «[…] en este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN.
Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141.
De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público (…)». 30.Ahora, el hecho que el accionante haya estado vinculado a la DIAN y ejerciera sus labores como supernumerario, no implica la atribución de derechos propios de los empleados de planta de la entidad demandada, pues el sólo pasar del tiempo no desdibuja la naturaleza de la vinculación, en ese orden no existió vulneración a sus derechos laborales como quiera que además le fueron cancelados todos los salarios y las prestaciones sociales a que se hizo acreedor en su calidad de supernumerario y de conformidad con lo previsto en la ley, tal como cesantías[18], vacaciones[19], cotizaciones al régimen de seguridad en salud y pensiones, licencia por enfermedad[20]. 31.
Lo expuesto lleva a concluir que no puede dársele aplicación a los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de la igualdad invocados por el actor para que se realice la nivelación salarial y el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones de que gozan los funcionarios que hacen parte de la planta del personal de la DIAN, por cuanto su vinculación como supernumerario no es suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación, pues las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación, de manera que, ante la solicitud de reconocimiento de los incentivos por desempeño, grupal y nacional que se reclaman, la norma establece como requisito para su otorgamiento, el desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por parte del accionante. 32.Finalmente y conforme a lo definido en el acápite normativo respecto al contrato realidad de los funcionarios de la DIAN, se concluye que, la situación jurídica de los supernumerarios no es asimilable a los funcionarios de planta de la DIAN, ya que al realizarse su vinculación de manera temporal y con un único fin, no puede declararse la primacía de realidad entre la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y el señor Jhovany Fernando Zambrano Jiménez, dado que, lo probado es que se le otorgó un tratado en igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condición de desigualdad con sus iguales. 33.Tal como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[21], no es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y desempeñó funciones directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996. 34.En conclusión, no le asiste razón al actora para acceder a la nivelación salarial, al reconocimiento de las prestaciones e incentivos en igualdad de condiciones que los servidores de planta de la Administración de Impuestos Nacionales, como quiera que de conformidad con el 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; así mismo, su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los supernumerarios y el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y, las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.
Las costas 35.En el presente caso, la Sala observa que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2014, sin que para el efecto hubiese comprobado que las mismas tuvieron ocurrencia y se encontraran probadas en el proceso. Es decir, no se hizo ningún análisis acerca de su causación, pues solo se refirió a la norma que las consagra sin ocuparse en establecer si se encontraban probadas o que la parte vencida hubiese desplegado una conducta temeraria o de mala fe frente al trámite del proceso y a las pretensiones solicitadas por la actora. 36.La Sala, debe precisar que la condena en costas no se puede imponer por el solo hecho de que una parte resulte vencida en el trámite de un proceso judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto, para imponerla, el juez debe establecer y comprobar que se causaron o que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe.
Se enfatiza[22], las costas deben estar probadas en el proceso y no pueden ser impuestas de manera automática o discrecional sin que el juez efectúe un análisis probatorio que conduzca a establecer la ocurrencia de las mismas, ya que no se puede atender solo a la literalidad de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011, y 365 y 366 del Código General del Proceso, sino que éstas normas se deben interpretar y junto con la prueba allegada al proceso concluir si hay lugar a la imposición de la condena en costas, pero solo en la medida en que en el expediente aparezca comprobado que se causaron. 37.En consecuencia, al no encontrarse probadas las costas, habrá lugar a confirmar la sentencia del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que será revocada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca, de acuerdo a lo dispuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - Devuélvase el proceso 19001233300020150047901 al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 18 de octubre de 2017. [2] Folios 402 al 408. [3] Folios 306 al 331. [4] El 28 de septiembre de 2015. [5] Folios 20 al 28. [6] Folios 55 al 59. [7] Folios 376 al 386. [8] Folio 402 al 408.
CD Folio 401. Min 54:00. [9] Ver video audiencia de fallo a minuto: 1:04:39 y ss. [10] El cual establece las condiciones bajo las cuales dichos empleos pueden ser creados y su forma de provisión. [11] Por la cual se efectúan los nombramientos en empleos temporales. Reposa a folios 245 al 299 del expediente. [12]Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones. [13] Folios 410 al 419. [14] Folios 437 al 441 Parte demandante.
Folios 464 al 468 Parte demandada. [15] Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido. [16] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [17]
ARTÍCULO 154. FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.
Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley. [18] Ver folio 41, 53, del expediente administrativo. [19] Ver folios 61, 70 vlto., 129, 381, 390 del expediente administrativo [20] Folio 295 vlto. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3904-2013; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno 3132-2013;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de 2018, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [22] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 21 de abril de 2017. 050012333000 2014-00213 01 (1335 – 2016).
María Eugenia Ruiz Flórez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.