AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS – No proposición [L]a parte demandada no propuso excepciones. Tampoco lo hizo el coadyuvante. No se advierte excepción que se deba declarar de oficio. CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS NORMAS DEMANDADAS – Accede parcialmente Mediante la providencia de 13 de abril de 2015 se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos 6 -literales h) y l)- 7, 14 -de la expresión “solicitud de” contenida en el inciso 3- y 14 del Decreto Reglamentario 650 de 1996.
A su vez, se suspendió provisionalmente los incisos cuarto, quinto y séptimo del artículo 15 y el artículo 16 del citado decreto. Contra esta providencia no se interpusieron recursos. FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 6 LITERAL H / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 6 LITERAL I / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 7 / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 14 INCISO 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 15 INCISO CUARTO / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 15 INCISO QUINTO / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 15 INCISO SEPTIMO / DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996 – ARTÍCULO 16 NORMA DEMANDADA: DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 6 LITERAL H (PARCIAL) / DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 6 LITERAL I (PARCIAL) / DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 7 / DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – 14 (PARCIAL) / DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – 15 (PARCIAL) / DECRETO 650 DE 1996 (03 DE ABRIL) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00051-00(21206) Actor: JUAN SEBASTIÁN RUBIO BARRAGÁN Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO Audiencia inicial En Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 2:30 p.m., el magistrado sustanciador del proceso de la referencia se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
En el presente proceso se demanda la nulidad de los artículos 6 (literales h y l), 7, 14 (parcial), 15 (parcial) y 16 del Decreto 650 de 1996, por el que se reglamentó parcialmente la Ley 223 de 1995, en lo relacionado con el impuesto de registro. 1. ASISTENTES 1. PARTE DEMANDANTE: señor Juan Sebastián Rubio Barragán, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 1.069.433.316 de San Juan de Rioseco (Cundinamarca), en su calidad de parte actora. 2.
PARTE DEMANDADA: Dr. Jaime Andrés Dávila Castañeda, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 91.518.776 de Bucaramanga y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado nro. 160.744 del Consejo Superior de la Judicatura (CSJ), en su calidad de apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a quien se le reconoce personería en esta oportunidad, conforme con el poder que se anexa.
3. COADYUVANTE DE LA PARTE DEMANDADA: Dr. Daniel Hernando Sarmiento Sánchez, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 79.294.437 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado nro. 48.978 del CSJ. Reconocido mediante el auto de 10 de julio de 2019. 4. MINISTERIO PÚBLICO: Dr. Antonio José Núñez Trujillo, en su calidad de Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.
5. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente.
1. SANEAMIENTO DEL PROCESO Como no se advierten irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse, se continúa con el trámite de la diligencia. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.
2. EXCEPCIONES PREVIAS Y AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD 1. EXCEPCIONES: La parte demandada no propuso excepciones. Tampoco lo hizo el coadyuvante. No se advierte excepción que se deba declarar de oficio. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. 2. CONCILIACIÓN: De conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad.
Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.
3. FIJACIÓN DEL LITIGIO 1. PRETENSIONES Se solicitó la nulidad de los artículos 6 (literales h y l), 7, 14 (parcial), 15 (parcial) y 16 del Decreto 650 de 1996, por el que se reglamentó parcialmente la Ley 223 de 1995, en lo relacionado con el impuesto de registro. 2. CARGOS 1. Literal h) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996.
Esta norma señala que para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos sin cuantía aquellos por medio de los cuales se restituyen los bienes al fideicomitente. Para la parte actora el Gobierno Nacional incurrió en imprecisión y contrarió lo previsto en el artículo 794 del Código Civil, porque cuando se hace referencia a restitución, no se puede hablar de que será el acto por el que se transfieren los derechos al fideicomitente.
Además, con esta norma se desconoció la base gravable mínima prevista en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, para cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles [avalúo catastral, autoavalúo, valor del remate o de la adjudicación, según el caso]. 2. Literal l) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996.
Esta norma señala que la inscripción de prenda abierta sin tenencia o hipoteca abierta se consideran actos sin cuantía para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro. Para la parte actora esta norma es ilegal porque desconoce el artículo 58 de la Ley 788 de 2002, que determinó que en las hipotecas y prendas abiertas sujetas a registro, que no consten conjuntamente con el contrato principal o este no esté sujeto a registro, la base gravable está constituida por el desembolso efectivo del crédito que realice el acreedor, de lo cual se deberá dejar constancia en la escritura o contrato. 3.
Nulidad del artículo 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996. Esta norma señala los parámetros para liquidar el impuesto de registro en la inscripción de los contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario sobre muebles e inmuebles, dependiendo de la remuneración o comisión pactada, incluyendo el evento en el que el objeto del contrato de fiducia es el arrendamiento.
A su vez, en el inciso final se refirió a la liquidación del impuesto de registro en el evento en el que en desarrollo del contrato de fiducia mercantil los bienes objeto de la fiducia se transfieren a un tercero. Aunque se demandó en su totalidad esta norma, del concepto de la violación se infiere que la inconformidad está centrada en lo relacionado con los bienes inmuebles.
Para la parte actora, en los contratos de fiducia mercantil sobre inmuebles se aplica la base gravable mínima prevista en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, porque conforme con el artículo 1226 del Código de Comercio, en esta clase de contratos existe una transferencia real y efectiva del bien o los bienes, materializándose así la tradición del derecho real de dominio. 4.
Nulidad de la expresión “solicitud de” contenida en el artículo 14 del Decreto Reglamentario 650 de 1996. El aparte demandado señala que la extemporaneidad en la solicitud de inscripción en el registro causa intereses de mora. Para la parte actora, esta norma desconoce el artículo 231 de la Ley 223 de 1995, que prevé que la extemporaneidad en el registro es la que causa los intereses de mora. 5.
Nulidad de apartes del artículo 15 del Decreto Reglamentario 650 de 1996. Esta norma señala el término de 5 días para que se le solicite a la entidad recaudadora la devolución de lo pagado cuando el acto, contrato o negocio jurídico no se registre en razón a que no es objeto de registro, o por el desistimiento voluntario de las partes cuando éste sea permitido por la ley y no se haya efectuado el registro.
A su vez, fijó el mismo término para que la entidad recaudadora realice la correspondiente devolución, con la posibilidad de ampliarlo 15 días calendario. Para la parte actora, si el documento no se registra por no ser registrable, se configura el pago de lo no debido, motivo por el cual, conforme con los artículos 235 de la Ley 223 de 1995 y 59 de la Ley 788 de 2002, el administrado cuenta con el término previsto en el artículo 850 del ET para solicitar la devolución de lo pagado.
En el caso del desistimiento, el parágrafo que presuntamente se está reglamentando no se refirió a esta figura. En lo que tiene que ver con el término que tiene la entidad recaudadora para realizar la devolución, afirmó que este debe ser el señalado en el artículo 855 del ET (50 días). 6. Nulidad del artículo 16 del Decreto Reglamentario 650 de 1996.
Esta norma señala que los valores resultantes de la liquidación del impuesto de registro y de la sanción por extemporaneidad se deben aproximar al múltiplo de cien (100) más cercano. Para la parte actora, se desconoce el artículo 802 del ET, conforme con el cual, el ajuste se realizará al múltiplo de mil (1000) más cercano. 3. DEFENSA Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público las normas demandadas adolecen de nulidad. 1.
El Literal h) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 se refiere a la fiducia comercial prevista en el artículo 1226 del C. de Co., concretamente, cuando el objeto de la fiducia es la administración de los bienes. Precisó que la restitución de los bienes al fideicomitente es una consecuencia de la terminación del negocio fiduciario, que no involucra un derecho apreciable pecuniariamente en favor del fideicomitente, razón por la cual, se clasifica como un acto sin cuantía. 2.
El literal l) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 no vulnera el artículo 58 de la Ley 788 de 2002, porque esta última es posterior. En dado caso, lo que operaría es una derogatoria tácita de la norma reglamentaria, con lo que la nulidad solicitada se torna improcedente. Derogatoria tácita que no se presentó en este caso, porque subsiste un evento en el que la norma demandada mantiene su vigencia. Cuando por la constitución de la prenda o hipoteca abiertas no se genera desembolso efectivo de sumas de dinero, porque se constituyen para garantizar el cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, como lo disponen los artículos 2409 y 2432 del C. C. De esta manera, cuando por la constitución de la prenda o hipotecas abiertas se generan desembolsos efectivos de dinero, la base gravable será la señalada en el artículo 58 de la Ley 788 de 2002, es decir, el valor del desembolso. 3.
El artículo 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, en su primera parte, se refiere al registro del contrato que contiene la autorización para la administración o venta por parte del fideicomisario de los bienes inmuebles. Este aparte está acorde con la primera parte del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, porque la base gravable del impuesto de registro está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico, en concordancia con el artículo 1237 del C. Co., que dispone que todo negocio fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria [hoy Financiera].
Por su parte, el último inciso de la norma demandada trata de un negocio que versa sobre inmuebles y, por esta razón, prevé que se debe tributar sobre la base gravable establecida en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995. 4. La expresión “solicitud de” contenida en el artículo 14 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 es legal porque conforme con el artículo 228 de la Ley 223 de 1995, el impuesto de registro se causa en el momento de la solicitud de inscripción. Por esta razón, el análisis de extemporaneidad en el registro y en la generación de los intereses de mora se debe ligar con la causación del tributo –solicitud de inscripción-, no con lo previsto en el artículo 231 de la ley en cita –términos para el registro. 5.
El artículo 15 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 no desconoce que la devolución procede cuando se presenten pagos en exceso o pagos de lo no debido, como tampoco que estos se rijan por el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. Por otra parte, la norma demandada se refiere a la devolución que deben realizar las entidades recaudadoras del tributo, concretamente las Cámaras de Comercio y a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, entidades que, por su naturaleza, no se rigen por los términos y procedimientos previstos en el Estatuto Tributario.
Agregó que los contribuyentes del impuesto de registro no presentan declaraciones, razón por la cual, se hizo necesario establecer un procedimiento especial que no involucrara los términos, requisitos y formalidades del procedimiento de devolución previsto en el Estatuto Tributario. 6. El artículo 16 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 es legal porque la remisión al Estatuto Tributario Nacional en el impuesto de registro tiene aplicación única y exclusivamente respecto de los procedimientos y el régimen sancionatorio.
La aproximación al múltiplo de cien (100) es de orden sustancial, porque está relacionada con la aplicación de las tarifas dependiendo del tipo de acto y de la base gravable aplicable, razón por la cual, no procede la remisión al ET. 4. COADYUVANTE 1. El Dr. Daniel Hernando Sarmiento Sánchez en su calidad de coadyuvante de la parte demandada, se opuso a la pretensión de nulidad de los artículos 6 –literal h)- y 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, porque la parte actora no motivó la desviación de poder. 2.
Respecto del literal h) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, expuso que la parte actora partió de un supuesto errado, porque interpretó que esta norma se refiere a la restitución de la propiedad fiduciaria, cuando en realidad, dicho literal hace referencia a la restitución de los bienes al fideicomitente en un contrato de fiducia mercantil.
El acto de restitución de bienes al fideicomitente se considera como un acto sin cuantía para efectos del impuesto de registro, porque los bienes aportados al patrimonio autónomo por el fideicomitente fueron objeto del impuesto, según la cuantía correspondiente. Razonar lo contrario, implica doble imposición. 3. En lo que tiene que ver con el artículo 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, manifestó que se ajusta al artículo 102 del ET, en concordancia con el artículo 90 del mismo ordenamiento, porque el aporte de bienes inmuebles a un patrimonio autónomo genera un efecto fiscal neutro.
Coherente con lo anterior, la primera parte de la norma demandada precisa que la inscripción de los contratos de fiducia, en los que se ha aportado inmuebles al patrimonio autónomo, da lugar al impuesto de registro sobre el valor de la remuneración de la fiduciaria. Y en el inciso final de la norma demandada se dispone que si en desarrollo del contrato de fiducia se enajenan inmuebles a terceros, se debe observar la base mínima prevista en el inciso final del artículo 229 de la Ley 223 de 1995.
Concluyó que lo previsto en el artículo 7 en cita guarda coherencia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, que establece que la base gravable del impuesto de registro está constituida por el valor incorporado en el documento.
4. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con lo expuesto por las partes, el problema jurídico se concreta en establecer la legalidad de los artículos 6 (literales h y l), 7, 14, 15 y 16 del Decreto 650 de 1996, por el que se reglamentó parcialmente la Ley 223 de 1995, en lo relacionado con el impuesto de registro. En concreto, se debe analizar si se presentó exceso en la facultad reglamentaria. i) Si para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro es legal considerar como acto sin cuantía, aquel mediante el cual se restituyen los bienes al fideicomitente y la inscripción de prenda abierta sin tenencia o hipoteca abierta. ii) Si en la inscripción de los contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario sobre inmuebles, es legal establecer que el tributo se liquidará sobre el valor total de la remuneración o comisión pactada, conforme con las reglas señaladas en el artículo 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996. iii) Si en la transferencia de los bienes inmuebles a un tercero en desarrollo del contrato de fiducia, prevista en el inciso final del artículo 7 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, se desconoce la base gravable mínima establecida en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995. iv) Si es legal establecer que la extemporaneidad en la solicitud de inscripción en el registro es la que causa los intereses moratorios. v) Si los términos señalados en el artículo 15 del Decreto Reglamentario 650 de 1996: (i) para que el contribuyente solicite la devolución de lo pagado por concepto del impuesto de registro, cuando el documento no se registre por no ser registrable o en caso de desistimiento de la solicitud y (ii) para que la entidad recaudadora realice la correspondiente devolución, desconoce los términos señalados en el Estatuto Tributario.
Para el efecto, se debe determinar, en primer lugar, si este ordenamiento es el aplicable. vi) Si la aproximación al múltiplo de cien (100) más cercano, en los valores resultantes de la liquidación del impuesto de registro y de la sanción por extemporaneidad, contrarían el artículo 802 del ET, en caso de que esta sea la norma aplicable.
Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio. La parte demandante solicitó que se haga extensiva la decisión en este proceso, a lo dispuesto en el Decreto 1625 de 2016. La parte demandada hizo precisión respecto de los cargos propuestos por la parte demandante. La parte coadyuvante dijo que no tiene comentario.
El Ministerio Público afirmó que no tiene comentarios. El Consejero de Estado manifestó que en la sentencia se definirá la insubsistencia de la norma y los efectos del Decreto 1625 de 2016.
5. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de las normas demandada. Mediante la providencia de 13 de abril de 2015 se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos 6 -literales h) y l)- 7, 14 -de la expresión “solicitud de” contenida en el inciso 3- y 14 del Decreto Reglamentario 650 de 1996.
A su vez, se suspendió provisionalmente los incisos cuarto, quinto y séptimo del artículo 15 y el artículo 16 del citado decreto. Contra esta providencia no se interpusieron recursos. 6. PRUEBAS Teniendo en cuenta que el asunto que se debe resolver es de puro derecho y que en el expediente se aportó copia de los actos administrativos demandados, se prescinde de la etapa de pruebas (art. 179 CPACA).
Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Comoquiera que no es posible adelantar la etapa de alegaciones y juzgamiento, porque no se cuenta con el quorum necesario para deliberar y decidir (art. 183 CPACA), se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.
Vencido este término, se le ordena a la Secretaría de la Sección que remita el expediente al Despacho Sustanciador, para continuar con el trámite correspondiente. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. En consecuencia, se da por terminada esta audiencia, siendo las 2:53 p.m., del día veintinueve (29) del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019).
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, JUAN SEBASTIÁN RUBIO BARRAGÁN Parte demandante JAIME ANDRÉS DÁVILA CASTAÑEDA Apoderado de la parte demandada DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ Coadyuvante para demandada ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado A esta acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia