SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega en tanto el acto acusado no riñe con las disposiciones constitucionales invocadas / CAMPAÑAS ELECTORALES – Límites a los montos de gastos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El artículo 109 de la Constitución Política, establece que se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos realicen en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.
(…). La fijación de límites al monto de gastos de las campañas electorales, (…), busca salvaguardar el principio de equidad en las contiendas electorales, de manera que si este no existe se presta para abusos en una posición de facto por contar con mayores recursos económicos y en prácticas de corrupción. (…). Pues bien, bajo este panorama litigioso, el Despacho aprecia que el cuestionamiento planteado no cuenta con la entidad jurídica suficiente para provocar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado, pues conforme con lo expuesto en la resolución, en ella se exponen las razones por lo cual no se pudo contar con la apropiación presupuestal al momento de expedir dicho acto; por cuanto existe una justificación para haber expedido el acto sin contar con el requisito legal a la fecha de expedición de la resolución el CNE aún no se había aprobado la Liquidación del Presupuesto General de Rentas y Gastos de 2018 con lo cual se deduce que operó el principio “a lo imposible nadie está obligado”.
Frente a ello, el CNE privilegió la necesidad de cumplir con la obligación legal de limitar el monto de los gastos de las campañas para darle alcance al principio democrático “un hombre un voto” y frente a la opción de no hacerlo, pues era más gravoso para la democracia abstenerse de hacerlo que expedir la resolución sin dicho requisito imposible de cumplir oportunamente.
Existe un antecedente de una resolución del Consejo Nacional Electoral que se expidió, sin contar con la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las campañas electorales. (…). Igualmente en esta sentencia reitera la Sección Quinta que las apropiaciones: “… son autorizaciones máximas de gasto que el legislador aprueba para ser comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva (principio de anualidad), tanto así que a 31 de diciembre de cada año esas autorizaciones fenecen, así que el hecho fiscal o presupuestal que da origen a la necesidad de apropiar dentro del presupuesto un ítem debe ser real y cierto y si tales características no se advierten, mal puede procederse a comprometer recursos para lo que se sabe de antemano no acontecerá, en este caso, que en ese año no haya justas electorales.
En ese caso, aplicando el principio del efecto útil de la norma debe darse paso a entender el alcance de la norma cuando dispuso con la expresión “en el mes de enero de cada año”, más aún cuando la frase que antecede refiere específicamente a la “elección popular” que es bien sabido no acontecen cada año debido a la periodicidad con la que se proveen.” Como se desprende de la jurisprudencia anterior, en virtud del efecto útil de la norma, es posible que se expidan las reglas que fijen los límites a los montos de gastos de las campañas electorales, con solo dos de los tres criterios dispuestos en la ley, cuando se demuestre que no es posible razonablemente, contar con alguno de ellos.
(…). Así las cosas, sin perjuicio del análisis que se efectúe al momento de dictar la sentencia correspondiente, si bien es cierto la Resolución 2796 de 2017 del CNE carece de uno de los requisitos que exige el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, para la fijación del monto máximo de gastos en los que incurran las campañas para 2018, tal circunstancia se explica en este momento procesal por la inexistencia de la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas, que solo se produjo hasta el 20 de diciembre de 2017, es decir un mes después de expedidas las reglas que determinan las limitaciones.
(…). Con respecto a la periodicidad en que debe el CNE expedir los límites de gastos de las campañas electorales, se establece el mes de enero de cada año en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. (…). [E]l Consejo Nacional Electoral, entiende que el término previsto en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, es un plazo máximo para la expedición de la regulación bajo su competencia, de manera que con un criterio de oportunidad y pertinencia, expidió las limitaciones para las campañas de Congreso de la República, antes del inicio formal de las referidas campañas.
Para el Consejo Nacional Electoral, el periodo formal de campañas inicia el 11 de noviembre de 2017, dado que es el término previsto en la ley para comenzar con la inscripción de las candidaturas, de manera que es pertinente que las campañas electorales al Congreso de la República, cuenten con reglas claras, respecto de los límites a los montos de gastos de manera previa.
(…). En consecuencia, para este despacho lo planteado por el CNE es una interpretación de las normas, que prima facie no riñe con las disposiciones constitucionales invocadas conforme con la argumentación expuesta. El despacho no cuenta en esta oportunidad con los elementos de derecho necesarios que le lleven a considerar como violatoria de las normas superiores, la Resolución 2796 de 2017 y será en el momento en que se dicte la correspondiente sentencia cuando la Sala de decisión debe pronunciarse sobre la interpretación que de acuerdo con el calendario electoral y los elementos normativos de la disposición resulte plausible.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las generalidades de la medida de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de julio de 2017, radicación 85001-23-33-000-2017-00019-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto a la financiación de las campañas y la igualdad de oportunidades de los competidores en la contienda electoral, dentro de la transparencia y la debida información a los electores para la formación de la voluntad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 50001-23-33-000- 2015-00006-01, C.P. Rocío Araujo Oñate.
Acerca del principio de transparencia en asuntos electorales, para garantizar el establecimiento de reglas precisas sobre la limitación en el monto de gastos en las campañas electorales, ver: Corte Constitucional, sentencia del 26 de febrero de 2010, exp. C-141, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con las apropiaciones y la aplicación del principio del efecto útil, en materia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2013-00060-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 109 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2796 DE 2017 (8 de noviembre) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00035-00 Actor: LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ PRADA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Referencia: SIMPLE NULIDAD - Límites al monto de gastos de campañas electorales del Congreso de la República 2018 AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en contra de la Resolución 2796 de 2017 expedida por el Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se fijan los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes para las elecciones de 2018, se establece el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en ellas, y se fija el valor de reposición por voto válido”.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Luis Carlos Domínguez Prada, obrando en nombre propio, interpuso el 22 de julio de 2019, demanda de nulidad simple[1] con la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2796 de 2017 del Consejo Nacional Electoral, “Por la cual se fijan los límites a los montos de gastos de las campañas electorales de las listas de candidatos al Senado de la República y a la Cámara de Representantes para las elecciones de 2018, se establece el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en ellas, y se fija el valor de reposición por voto válido”, por desconocer flagrantemente los fundamentos que el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 en observancia de los artículos 109 y 263 de la Constitución, le señaló para esa fijación.” 1.2.
La medida cautelar solicitada 2. En escrito separado, el libelista solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y para sustentar tales cuestionamientos, el solicitante planteó, en síntesis, los siguientes argumentos en contra de este acto así: 3. Manifiesta el actor que, el artículo 109[2] de la Constitución Política, transcrito en su demanda, determina que la financiación de las campañas de partidos y movimientos políticos será preponderantemente estatal, y que se delega en la ley, la regulación de los topes máximos de financiación de las campañas y sus consecuencias. 4.
Prosigue indicando que, el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, que regula la financiación de las campañas electorales, fijando los límites al monto de gastos en el artículo 24[3], que transcribe. 5.
Dice el actor que, en cumplimiento de la anterior norma, el Consejo Nacional Electoral, expidió la Resolución 2796 del 8 de noviembre de 2017, cuyo propósito es fijar los límites de los gastos de las campañas al Senado de la República y a la Cámara de Representantes en diferentes regiones, la cual tuvo la justificación que aparece en su parte considerativa, la Resolución 0389 de enero 30 de 2014, que hizo similar tarea para ese año, adoptando sus valores y ajustándolos al índice de costos de campañas electorales (ICCE). 6.
El demandante transcribe algunos apartes de las consideraciones de la Resolución 2796 de 2017 y resalta en particular la siguiente parte de la página 3 del acto demandado, para soportar la presunta vulneración: “de los tres (3) criterios[4] que según la Ley 1475 se deben tener en cuenta para limitar el monto de los gastos de las campañas electorales, se cuenta con uno de ellos, el incremento de costos de las campañas”. 7.
Adicionalmente, aduce que la resolución impugnada tampoco cumple con el mandato del primer inciso del artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, relacionado con la periodicidad para expedir la normativa pues la ley indica que debe ser “en el mes de enero de cada año”. 1.3 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación 8. El actor invocó como normas violadas con la expedición del acto acusado los artículos 109 y 265 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, que establecen las principales pautas de la financiación política y electoral de partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos. 9.
Considera vulneradas las anteriores disposiciones, en especial el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, en la medida que el CNE en la Resolución N° 2796, de un lado 1) no cumplió con el mandato de fijar los límites de gastos de las campañas electorales en el mes de enero de cada año, 2) y por otra tampoco tuvo en cuenta las tres exigencias para fijar el monto de gastos de las campañas como son: i) costos reales de las campañas ii) el correspondiente censo electoral y iii) la apropiación presupuestal para la financiación estatal que establece esta norma. 10.
En cuanto a la procedencia de la medida cautelar argumenta que a partir de la fijación de los topes de financiación, hay lugar a imposición de sanciones por su desconocimiento, entre ellas la pérdida del cargo o la pérdida de investidura (art. 109 Superior), la cancelación de la personería jurídica (art. 10 de la Ley 1475 de 2011), la pena de prisión, multa e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas (artículo 15 de la Ley 1864 de 2017), por consiguiente que el acto acusado haya establecido de manera incorrecta los límites de financiación, puede tener consecuencias sancionatorias. 11.
En ese orden de ideas, invocó como causal de nulidad, la infracción de las normas en que debía fundarse el acto controvertido (art. 137 de la Ley 1437 de 2011). 1.4 Trámite y oposición a la medida cautelar 12. Mediante auto de 14 de agosto de 2019, el Despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar en los términos del artículo 233 del CPACA.
En respuesta, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.1. Consejo Nacional Electoral 13. Por conducto de apoderado[5], se refirió a los requisitos que enuncia el artículo 231 del CPACA que debe cumplir la solicitud de medida cautelar y expone los fundamentos que tuvo la entidad para expedir la resolución y en especial enuncia el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 para precisar que esta norma fue objeto de control previo o automático de constitucionalidad a control constitucional través de la sentencia C- 490 de 2011.
Resaltó respecto al artículo 24 del proyecto de Ley Estatutaria tres aspectos que son determinantes en esta norma, como son: (i) la entidad que se encargará de fijar los límites al monto de gastos, es el Consejo Nacional Electoral; (ii) el tiempo en el cual deberán ser fijados los límites al monto de gastos de las campañas electorales, que será el mes de enero de cada año; y (iii) los criterios que deberá tener en cuenta el Consejo Nacional Electoral para la fijación de los límites al monto de gastos, los cuales se fijarán teniendo en cuenta a) los costos reales de las campañas, b) el correspondiente censo electoral, y c) la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas. 14.
Reconoce la sentencia de constitucionalidad que, el inciso primero de la mencionada disposición determina que la entidad que está obligada a establecer el monto de gastos es el Consejo Nacional Electoral. 15. Así mismo, precisó que en el inciso segundo, desarrolla que el CNE con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizaran periódicamente los estudios pertinentes para que se señalen los límites de gastos que reflejen el valor real de las campañas electorales.
El tercer aspecto determina las reglas y criterios para fijar por parte del CNE, de manera diferencial y teniendo en cuenta (i) si se trata de un candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular; (ii) si se trata de listas con voto preferente, caso en el cual se calculará el monto máximo de gastos para cada uno de los integrantes de la lista, de manera proporcional, esto es, dividiendo el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos.
(iii) Adicionalmente, esta norma determina que el Consejo Nacional Electoral señalará el monto máximo que se puede invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas, por parte de cada partido o movimiento con personería jurídica. 16. Esta sentencia igualmente se refiere al parágrafo transitorio de este artículo en el que establece como obligación del CNE y el Ministerio de Hacienda realizar un estudio base para actualizar los costos reales de las campañas, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria. 17.
Entre otros aspectos señala que este artículo concuerda con el artículo 109 de la Constitución Política y por ello (i) se encuentra limitando, por expresa autorización de la Carta Política, el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos, puedan realizar en las campañas electorales; y (ii) por tanto fija mediante ley las reglas y criterios para limitar los gastos de los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos, en las campañas electorales; en aspectos tales como: la entidad encargada, los tiempos de fijación, los criterios a tener en cuenta (inciso primero), la obligación de realización de estudios para fijar el límite al monto de gastos (inciso segundo); las reglas y criterios diferenciales para la fijación del monto máximo de gastos para los candidatos a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular, y de listas con voto preferente, así como el monto máximo que se podrá invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas, por parte de cada partido o movimiento con personería jurídica, determinado por el Consejo Nacional Electoral (inciso tercero).
Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional no encontró objeción y consideró que se encuentra en armonía con las reglas jurisprudenciales debido a la importancia que el legislador otorgó a la limitación de los montos de los gastos de las campañas electorales, garantizando con ello los principios de transparencia, igualdad y pluralismo político, declarándolo exequible. 18.
El CNE concluye que la resolución tiene un soporte normativo y goza de plena vigencia y por lo tanto las diferencias de interpretación deben ser resueltas en el fallo, por consiguiente solicitó que se niegue la medida cautelar. 1.4.2. El Ministerio Público[6] 19. Señala que el artículo 109 Superior fue desarrollado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, facultando al CNE para que fijara los topes a los gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular en el mes de enero de cada año, para lo cual debe tener en cuenta i) los costos reales de las campañas, ii) el censo electoral y iii) la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas.
Además, expone que esta corporación con apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe hacer periódicamente los estudios necesarios para que los límites al monto de gastos, reflejen el valor real de las campañas electorales. 20. Destaca el deber del CNE de tener en cuenta los tres criterios arriba mencionados para establecer los límites de los gastos de las campañas, enfatizando entonces que no es una potestad sino una obligación del ente.
Igualmente, advierte que los tres criterios son concurrentes. 21. Frente al análisis del acto acusado expone que este no contiene los tres elementos para fijar los límites de los gastos de las campañas, lo cual reconoce expresamente el CNE cuando en la resolución establece que solo cumplió el requisito del incremento de los costos de las campañas o sea tan solo uno de los criterios. 22.
A este tenor, el Ministerio Público considera a diferencia del demandante que la Resolución 2796 contiene son dos elementos de los tres requisitos que se requieren, criterio diferente a lo expresado literalmente en el mismo acto administrativo por el CNE 23. Explica que en el acto acusado, el CNE establece que tenía el ICCE de los años 2014 y 2015 pero no el correspondiente al año de 2016.
Acudiendo al IPC del año 2016 y de los meses transcurridos del año 2017 pero no tuvo la certificación del ICCE[7] del año anterior a aquel en que se expidió el acto acusado o sea del año de 2017, por ello considera que se actualizó los datos. Señala que podría decirse que en principio el CNE cumplió el primero de los requisitos del artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 es decir el costo real de las campañas electorales pese a que no contó con la certificación del ICCE. 24.
Señala que el CNE también tuvo en cuenta para expedir el acto acusado el censo electoral certificado por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 31 de octubre de 2017, estando debidamente actualizado según la fecha de expedición de esta certificación. 25. Precisa que al expedirse la resolución el 8 de noviembre de 2017, no existía la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las campañas para el año siguiente -2018- porque el Congreso de la República no había expedido la Ley Anual de Presupuesto, por ende este último requisito no se podía cumplir, lo cual se precisa en el acto acusado, es así que el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 2018 fue la Ley 1873 de 20 de diciembre de 2017. 26.
Expresa que el CNE fijó los topes de los gastos de las campañas al Congreso de 2018 de manera anticipada antes de enero de 2018 por cuanto los partidos, movimientos y candidatos podían hacer campañas antes de enero de 2018, lo que los obligaba a fijar estos montos en noviembre de 2017, justificando en consecuencia que se prescindiera del requisito de la apropiación presupuestal exigido en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. 27.
Todo lo anterior, le permite al ente de control considerar improcedente la suspensión provisional de la resolución en mención. 28. A pesar de lo anterior, también expresa la delegada del Ministerio Público que el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 tiene otra interpretación y que se encamina a explicar que los montos de las campañas para Congreso 2018-2022 debieron ser fijados en enero de 2017 no en enero de 2018, como lo realizó el CNE en el acto acusado. 29.
Explica las razones por las cuales se debe fijar los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular en el mes de enero de cada año, entre las razones expuestas es porque resulta lógico que la finalidad es que tengan en cuenta dichos montos al momento de iniciarse las campañas electorales. 30.
Se apoya para lo anterior explicando que la campaña para la integración del Congreso de la República 2018-2022, inició en el año 2017 y no en el año 2018, fundamentándose en el artículo 207 del Código Electoral el cual señala que estas elecciones se realizarán el segundo domingo de marzo del respectivo año, en este caso fue el 11 de marzo de 2018. 31.
Afirma que el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011, en su parágrafo tercero a la letra reza: “… La recaudación de contribuciones y la realización de gastos de campaña podrá ser adelantada por los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la votación. Los candidatos, por su parte, solo podrán hacerlo a partir de su inscripción”.
La votación se realizó el 11 de marzo de 2018, entonces tenemos que las organizaciones políticas podían recaudar contribuciones y realizar los gastos de campañas desde los 6 meses anteriores a esta fecha. 32. Resalta igualmente que el artículo 30 de la Ley 1475 de 2011 al establecer que el periodo de inscripción de los candidatos es de un mes que inicia cuatro meses antes del día de la elección, de manera tal que si para este caso la votación fue el 11 de marzo de 2018, el periodo de inscripción de candidatos al Congreso de la República se desarrolló entre el 11 de noviembre de 2017 y el 11 de diciembre de 2017.
Por lo tanto, a partir de la inscripción de las candidaturas podían ellos recaudar contribuciones y realizar gastos de campañas. 33. Fundamentándose en las disposiciones relacionadas y de acuerdo a una interpretación sistemática de estos artículos, los montos de gastos de las campañas electorales para el Congreso de la República deberían ser según el órgano de control en el mes de enero del año en que aquellas inician y es igualmente cuando se autoriza la realización de los límites de estos gastos. 34.
Expone que si fuere así las organizaciones políticas y candidatos inician sus campañas conociendo el límite de los montos de sus gastos y por ello respetándolo por lo tanto evitando las sanciones del caso. 35. Por último, señaló que el CNE al expresar en la resolución que solo tuvo en cuenta uno de los requisitos del artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, se debe a la interpretación de este artículo que realiza la corporación según la cual, era necesario fijar los topes anticipadamente, es decir antes de enero de 2018 porque a partir de la inscripción de los candidatos se abría la posibilidad, según la misma ley, de recibir aportes y realizar gastos. 36.
El Ministerio Público con base a lo expuesto expresa una interpretación diferente a lo invocado y manifestado por el CNE en el acto acusado, que el acto administrativo contiene dos de los criterios que exige la norma y no un solo criterio como lo expone el CNE en dicho acto. 37. Igualmente, el Ministerio Público tampoco comparte lo expuesto por el actor en el sentido de que el acto acusado solamente cumplió un requisito porque para este ente esta resolución contiene dos de los criterios exigidos por la ley por ello advierte que esta incompatibilidad de razonamiento o interpretación de la norma deberá ser analizada al momento de resolverse el fondo de esta demanda. 38.
Conforme con lo anterior, pidió negar la medida cautelar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 39. De conformidad con lo estipulado en los artículos 125 y 229 del CPACA este Despacho es competente para resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 2.2. Problema jurídico 40. Corresponde al despacho determinar si procede o no la suspensión provisional de la Resolución 2796 del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Consejo Nacional Electoral por la presunta vulneración al artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que no se tuvieron en cuenta los tres criterios que dispone la ley para fijar los límites a los gastos de las campañas electorales para Congreso de la República de 2018 y que tampoco se respetó la periodicidad prevista en la ley para la expedición de la normativa. 2.3.
Generalidades de la medida de suspensión provisional[8] 41. La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos cuando queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[9] implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. 42.
La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193. 43. Con el cambio constitucional en el año de 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión de los actos administrativos como medida provisoria, disposición desarrollada ahora en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes). 44.
El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.
Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal el acto administrativo, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. 45. Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida cautelar señalada exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 46.
Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar se debe solicitar con fundamento en el concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado, presentado antes de la admisión de la demanda[10] o en la misma demanda, pero en todo caso que la violación del principio de legalidad surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas sumarias allegadas con la solicitud. 47.
De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que a la luz del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el operador judicial ya no requiere la manifiesta infracción de alguna de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos aducidos con la solicitud, sino que se debe analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento[11]. 48.
Con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad de aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA. 2.4. Régimen jurídico de la financiación de campañas políticas 49. El artículo 109 de la Constitución Política, establece que se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos realicen en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.
Disposiciones como estas tienen justificación porque buscan, garantizar la igualdad de oportunidades de los competidores en la contienda electoral, siendo éste un principio-derecho fundamental para la legitimidad en la consecución y el ejercicio del poder político[12], que redunda en otros aspectos importantes como la transparencia y la debida información a los electores para la formación de la voluntad electoral, como se ha reconocido por esta Sección[13]: “De forma específica, frente a las limitaciones relacionadas con la financiación de las contiendas electorales, el autor referenciado, se fundamenta en el siguiente razonamiento: “(…) si se limita la capacidad de gasto de los competidores que gozan de mayores recursos, entonces se impedirá que estos abusen de su posición de dominio fáctico y se logrará un mayor equilibrio en cuanto a la visualización[14]de la distintas opciones políticas en liza”[15].” 50.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-141 de 2010[16], sostuvo que el principio de transparencia, en asuntos electorales, se garantiza también mediante el establecimiento de reglas precisas sobre la limitación en el monto de gastos, “de manera que paralelamente se establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las elecciones, (sic) y se prevean sanciones para los candidatos que incumplan con estas reglas o que superen los montos máximos autorizados”, todo ello con el fin de que se evite la corrupción en los procesos electorales.
Así mismo, la Corte Constitucional explicó que el propósito por el cual las legislaciones electorales contemporáneas apuntan a limitar los montos que pueden gastarse en las campañas, el origen de los recursos y su destinación, no es otro que el de “conjurar los peligros que pueden generar las diferencias entre los candidatos en competencia derivados del poder y uso de los recursos económicos”. 51.
La fijación de límites al monto de gastos de las campañas electorales, como se puede apreciar, busca salvaguardar el principio de equidad en las contiendas electorales, de manera que si este no existe se presta para abusos en una posición de facto por contar con mayores recursos económicos y en prácticas de corrupción 2.5. Caso concreto a) La Resolución 2796 de 2017 fijó los límites a los gastos de las campañas electorales para Congreso de la República de 2018, sin contar con los tres criterios previstos en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. 52.
El artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 que le otorga la competencia al Consejo Nacional Electoral para establecer los límites de los gastos de las campañas electorales dispone: “ARTÍCULO
24. LÍMITES AL MONTO DE GASTOS. Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas. 53.
Encuentra el despacho de la lectura de la resolución demandada que el Consejo Nacional Electoral en los considerandos estableció: “se tiene que en relación con los costos reales de campaña se tendrá en cuenta el valor reflejado en los estudios que llevaron a este organismo en el 2014 a adoptar estos estos (sic) valores, ajustados de acuerdo a la variación del Índice de Costos de Campañas Electorales (ICCE) durante los años 2014 y 2015 fue de tres coma quince (3.15%) por ciento y de cinco como (sic) setenta y seis (5.76%) por ciento, respectivamente, mientras que la variación del Índice de Precios al Consumidor en el año 2016 fue de cinco coma setenta y cinco (5.75%) por ciento, a su vez, la variación en lo corrido del año 2017 de enero a septiembre, se sitúa en el tres como (sic) cuarenta y nueve (3.49%) certificada por el Departamento Nacional de Estadística, DANE”. 54.
Así mismo, en la parte considerativa se aprecia lo siguiente: “Que, de acuerdo con certificación del Director Nacional de Censo Electoral, el censo electoral a 31 de octubre de 2017 asciende a treinta y cinco millones setecientos treinta y dos mil ciento setenta y tres (35.732.173) ciudadanos”. En el mismo sentido dispone la resolución que “en lo que respecta a la apropiación presupuestal mencionada en el artículo citado de la Ley 1475, aún no se ha aprobado la Liquidación del Presupuesto General de Rentas y Gastos para la vigencia 2018, razón por la cual no es posible tener esta información”. 55.
Pues bien, bajo este panorama litigioso, el Despacho aprecia que el cuestionamiento planteado no cuenta con la entidad jurídica suficiente para provocar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado, pues conforme con lo expuesto en la resolución, en ella se exponen las razones por lo cual no se pudo contar con la apropiación presupuestal al momento de expedir dicho acto; por cuanto existe una justificación para haber expedido el acto sin contar con el requisito legal a la fecha de expedición de la resolución el CNE aún no se había aprobado la Liquidación del Presupuesto General de Rentas y Gastos de 2018 con lo cual se deduce que operó el principio “a lo imposible nadie está obligado”. 56.
Frente a ello, el CNE privilegió la necesidad de cumplir con la obligación legal de limitar el monto de los gastos de las campañas para darle alcance al principio democrático “un hombre un voto” y frente a la opción de no hacerlo, pues era más gravoso para la democracia abstenerse de hacerlo que expedir la resolución sin dicho requisito imposible de cumplir oportunamente. 57.
Existe un antecedente de una resolución del Consejo Nacional Electoral que se expidió, sin contar con la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las campañas electorales. Se trató de la Resolución 0228 de 29 de enero de 2013, acto administrativo que no fue declarado nulo entre otros aspectos porque a pesar de no contar con la apropiación presupuestal del año de 2013 del Presupuesto General de la Nación no es que no tuviera el estudio base para su actualización en tanto tal carencia solo era predicable frente a uno de los factores previstos en la norma, pero contaba con los costos reales de las campañas y el censo electoral certificados por autoridades competentes. 58.
Igualmente en esta sentencia reitera la Sección Quinta que las apropiaciones: “… son autorizaciones máximas de gasto que el legislador aprueba para ser comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva (principio de anualidad), tanto así que a 31 de diciembre de cada año esas autorizaciones fenecen, así que el hecho fiscal o presupuestal que da origen a la necesidad de apropiar dentro del presupuesto un ítem debe ser real y cierto y si tales características no se advierten, mal puede procederse a comprometer recursos para lo que se sabe de antemano no acontecerá, en este caso, que en ese año no haya justas electorales.
En ese caso, aplicando el principio del efecto útil de la norma debe darse paso a entender el alcance de la norma cuando dispuso con la expresión “en el mes de enero de cada año”, más aún cuando la frase que antecede refiere específicamente a la “elección popular” que es bien sabido no acontecen cada año debido a la periodicidad con la que se proveen.”[17] 59.
Como se desprende de la jurisprudencia anterior, en virtud del efecto útil de la norma, es posible que se expidan las reglas que fijen los límites a los montos de gastos de las campañas electorales, con solo dos de los tres criterios dispuestos en la ley, cuando se demuestre que no es posible razonablemente, contar con alguno de ellos. 60.
Conforme lo indicó la delegada del Ministerio Público, el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 al 31 de diciembre de 2018 se decretó mediante la Ley 1873 de 20 de diciembre de 2017, es decir con posterioridad al 8 de noviembre, fecha de expedición de la Resolución 2796 de 2017. 61.
Así las cosas, sin perjuicio del análisis que se efectúe al momento de dictar la sentencia correspondiente, si bien es cierto la Resolución 2796 de 2017 del CNE carece de uno de los requisitos que exige el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, para la fijación del monto máximo de gastos en los que incurran las campañas para 2018, tal circunstancia se explica en este momento procesal por la inexistencia de la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas, que solo se produjo hasta el 20 de diciembre de 2017, es decir un mes después de expedidas las reglas que determinan las limitaciones. b) Periodicidad prevista en la ley para expedir la regulación sobre los límites al monto de gastos de las campañas electorales 62.
Con respecto a la periodicidad en que debe el CNE expedir los límites de gastos de las campañas electorales, se establece el mes de enero de cada año en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011. 63. Sin embargo, las consideraciones de la Resolución 2796 de 2017, establecen que “debe tenerse en cuenta que el periodo de inscripción de listas de candidatos al Congreso de la República inicia el próximo once (11) de noviembre de 2017 y concluye el once (11) de diciembre de 2017, por lo que las listas que se inscriba (sic) pueden recibir aportes y realizar gastos desde el momento en que se inscriban, razón por la cual, se encuentra pertinente fijar con antelación a tales fechas los límites a los gastos que puedan hacer las distintas campañas electorales al Congreso de la República”. 64.
Como se deduce de la anterior motivación, el Consejo Nacional Electoral, entiende que el término previsto en el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011, es un plazo máximo para la expedición de la regulación bajo su competencia, de manera que con un criterio de oportunidad y pertinencia, expidió las limitaciones para las campañas de Congreso de la República, antes del inicio formal de las referidas campañas. 65.
Para el Consejo Nacional Electoral, el periodo formal de campañas inicia el 11 de noviembre de 2017, dado que es el término previsto en la ley para comenzar con la inscripción de las candidaturas, de manera que es pertinente que las campañas electorales al Congreso de la República, cuenten con reglas claras, respecto de los límites a los montos de gastos de manera previa. 66.
Por otro lado, es de resaltar la intervención de la delegada del Ministerio Público en el sentido que esta periodicidad se puede interpretar en dos sentidos: a) los límites para los montos de los gastos de las campañas se deben fijar en el año en que inician las campañas electorales y b) los límites para los montos de los gastos de las campañas se debe realizar en el año en que se realiza la elección, lo cual implica que estos son criterios de interpretación de la norma en discusión por ello no hay absoluta claridad con base a lo expuesto exclusivamente por el demandante en esta etapa del proceso. 67.
En consecuencia, para este despacho lo planteado por el CNE es una interpretación de las normas, que prima facie no riñe con las disposiciones constitucionales invocadas conforme con la argumentación expuesta. El despacho no cuenta en esta oportunidad con los elementos de derecho necesarios que le lleven a considerar como violatoria de las normas superiores, la Resolución 2796 de 2017 y será en el momento en que se dicte la correspondiente sentencia cuando la Sala de decisión debe pronunciarse sobre la interpretación que de acuerdo con el calendario electoral y los elementos normativos de la disposición resulte plausible.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería a VÍCTOR DANILO CHARRYS PÉREZ para actuar como apoderado del Consejo Nacional Electoral, en los términos del poder conferido visible a folios 13 – 24 del cuaderno de medida cautelar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 24 cuaderno 1 [2]
ARTICULO 109. El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley. Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados por partidos y movimientos con Personería Jurídica o por grupos significativos de ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos estatales.
La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación. También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.
Un porcentaje de esta financiación se entregará a partidos y movimientos con Personería Jurídica vigente, y a los grupos significativos de ciudadanos que avalen candidatos, previamente a la elección, o las consultas de acuerdo con las condiciones y garantías que determine la ley y con autorización del Consejo Nacional Electoral. Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine la ley.
Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto. Los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.
Es prohibido a los Partidos y Movimientos Políticos y a grupos significativos de ciudadanos, recibir financiación para campañas electorales, de personas naturales o jurídicas extranjeras. Ningún tipo de financiación privada podrá tener fines antidemocráticos o atentatorios del orden público.
PARÁGRAFO. La financiación anual de los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete (2.7) veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo. La cuantía de la financiación de las campañas de los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003.
Ello incluye el costo del transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy financiadas. Las consultas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en el momento de aprobación de este Acto Legislativo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo. El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional. [3]
ARTÍCULO
24. LÍMITES AL MONTO DE GASTOS. Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas.
Para efectos del cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá realizar periódicamente los estudios que correspondan con el objeto de garantizar que los límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales. El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular.
En el caso de listas con voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalará, adicionalmente, el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley, el Consejo Nacional Electoral y el Ministerio de Hacienda realizarán el estudio base para la actualización de los costos reales de las campañas. [4] Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas. [5] Según poder visible de folios 13 - 24 del cuaderno de medida cautelar. [6] Folios 26 - 32 del cuaderno de medida cautelar. [7] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-costos-de-las-capañas-electorales [8] Reiteración del auto de 13 de julio de 2017.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 85001-23-33-000-2017-00019-02, demandado: César Figueredo Morales – Personero de Yopal (Casanare). [9] González Rodríguez Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. [10] Articulo 277 último inciso de la Ley 1437 de 2011. [11] Artículo 299 inciso segundo de la Ley 1437 de 2011. [12] SÁNCHEZ MUÑOZ, Oscar, “La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Madrid. 2007. Página 23. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 1 de diciembre de 2016. Radicado 50001-23-33-000-2015- 00006-01. M.P. Rocío Araujo Oñate. [14] “La visibilidad es un concepto muy amplio que se refiere al conjunto de medios a través de los cuales los competidores electorales pueden hacer llegar sus mensajes al electorado, mensajes que pueden ser de todo tipo: programas electorales, informaciones, imágenes, símbolos o cualquier otro contenido comunicativo capaz de intervenir, en mayor o menor grado, en la formación de la decisión electoral.” Ídem.
Página 70. [15] Ídem. Folio 199. Seguidamente, el actor refiere que la limitación a los gastos de las campañas electorales, tiene efecto directo en la “moralización de la vida pública”, en cuanto contribuye con la minimización del riesgo latente, de toda organización política, de acudir a la financiación irregular, la cual, por su esencia, genera desigualdad y distorsiona la competitividad del proceso electoral. [16] Sentencia del 26 de febrero de 2010. [17] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de octubre de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2013- 00060-00. MP Lucy Jeannethe Bermúdez Bermúdez.